Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 25000-23-42-000-2019-00584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E. Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, de 10 de mayo de 2022, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), la ciudadana Diana Carolina Camacho Serna, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio 20181100175061 del 3 de julio de 2018, expedido por la jefe de la Oficina Jurídica de la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente1 (en adelante la E.S.E.), por medio del cual se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer la existencia de una relación laboral entre aquella y la E.S.E. demandada, desde el 17 de febrero de 2015 hasta el 31 de enero de 2018;2 ii) reconocer y pagar el equivalente a las prestaciones sociales dejadas de percibir, tales como bonificación por servicios, cesantías, intereses sobre las cesantías, horas extras, vacaciones y las primas 1 Antes denominada Hospital Santa Clara E.S.E. 2 Así en el escrito de la demanda. 2 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de navidad y servicios; iii) ordenar el pago de los aportes correspondientes como empleador al sistema integral de Seguridad Social; y, iv) condenar a la demandada al pago de la indemnización de que trata la Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno de las cesantías. 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) Desde el 17 de febrero de 2015 y hasta el 31 de enero de 2018, la señora Diana Carolina Camacho Serna celebró múltiples contratos con el Hospital Santa Clara (hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E.), para prestar sus servicios profesionales como médico general. ii) Durante la ejecución de los contratos, la señora Camacho llevó a cabo actividades propias del personal de planta, las cuales son permanentes e inherentes a los servicios que ofrece la E.S.E. iii) Desarrolló sus labores dentro de una jornada laboral, de lunes a viernes, y bajo las órdenes continuas de sus superiores, a los cuales tenía que rendir informes mensuales en acatamiento de las pautas y directrices establecidas por la E.S.E. iv) Adicionalmente, la E.S.E. le suministró todos los elementos de trabajo necesarios para ejecutar sus obligaciones. v) El 13 de junio de 2018, mediante apoderado, la señora Camacho Serna solicitó a la E.S.E. demandada el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las correspondientes prestaciones sociales. vi) El 3 de julio de 2018, a través del oficio 20181100175061, el jefe de la Oficina Jurídica de la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente negó las peticiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 23, 25, 38, 53, 83, 122, 125 y 209 de la Constitución; el inciso 4º del artículo 2º de Decreto ley 2400 de 1968; el 209 del Decreto 1950 de 1973; el numeral 29 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; 1 y 2 de la Ley 909 de 2004; 10, 14, 16 y 102 de la Ley 1437 de 2011; y, el Decreto 1335 de 1990.

Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) El acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad porque infringe el ordenamiento constitucional; particularmente, en lo relacionado con los derechos a la igualdad, justicia, trabajo, irrenunciabilidad a los derechos laborales, seguridad social, estabilidad en el empleo y el principio fundamental de la primacía de la realidad sobre las formas. ii) De igual manera, es nulo porque la E.S.E. incurrió en desviación de poder, toda vez que se amparó en una norma legal para negar la existencia de una relación de trabajo; 3 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co además, en el acto administrativo se desconoció la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional en materia de contrato realidad, pues aunque la E.S.E. tenía la obligación de crear el cargo público (inciso 4º del artículo 2º del Decreto ley 2400 de 1968), acudió a la figura contractual de prestación de servicios para ocultar una auténtica relación laboral. iii) El acto administrativo oculta una práctica sistemática dentro de la E.S.E. demandada: la celebración de contratos de prestación de servicios, con personas naturales, para suplir indefinidamente funciones propias de su objeto misional, evadiendo el pago de las respectivas obligaciones laborales. iv) En definitiva, el acto acusado desconoció preceptos constitucionales y legales relativos a la protección del trabajador; por lo que cabe aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, ya que, si bien se celebraron distintos contratos de prestación de servicios entre las partes, lo que subyace a ellos es una verdadera relación laboral que obliga al reconocimiento y pago de los derechos y prestaciones laborales que se solicitan. 1.2.

Contestación de la demanda3 La E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Centro Oriente, por conducto de su apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: i) La E.S.E. goza de total autonomía administrativa, presupuestal y financiera en materia contractual, de manera que, discrecionalmente, puede acudir al estatuto general de la contratación pública para cumplir con su misión (servicios de salud), caso en el cual, el trámite se rige por la Ley 80 de 1993. ii) De acuerdo con lo anterior, a la entidad le está permitido legalmente acudir a los contratos de prestación de servicios para suplir la alta demanda de la gestión encomendada, que no es posible satisfacer con su personal de planta. iii) Así las cosas, entre la demandante y la demandada solo hubo una relación de simple coordinación y supervisión de actividades, la cual le permitía al primero suficiente autonomía y, a la segunda, la debida ejecución del contrato; por ello, sí hubo una programación de horarios, esta se llevó a cabo para lograr una adecuada distribución del servicio contratado. iv) Del contenido de los contratos de prestación de servicios se puede advertir que, expresamente, se excluyó la existencia de una relación laboral, la cual conocía la actora y con la que estuvo de acuerdo.

En ese sentido, la entidad no está obligada a cancelarle a la contratista las prestaciones sociales ni la seguridad social integral, ya que la relación existente se rige por la Ley 80 de 1993. v) En ese orden de ideas, propuso como excepciones las siguientes: a) caducidad, b) pago, c) inexistencia del derecho y de la obligación, d) ausencia de vínculo de carácter laboral, c) cobro de lo no debido, y, d) prescripción. 3 Archivo 12 de expediente digital. 4 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.

La sentencia apelada4 Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, de 10 de mayo de 2022, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Los fundamentos jurídicos de la decisión fueron los siguientes: i) Está demostrado que la demandante suscribió un total de nueve contratos de prestación de servicios con la E.S.E. Hospital Santa Clara, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E., entre el 17 de febrero de 2015 y el 10 de enero de 2018, sin solución de continuidad. ii) Conforme al contenido de los contratos de prestación de servicios, el cuadro de turnos aportado al plenario y el testimonio del señor Jesús Mario Camargo Arrieta, es posible determinar la existencia de una relación laboral subyacente entre las partes, dado que se configuraron los siguientes tres elementos: a) La prestación personal del servicio, que se encuentra demostrada con el objeto y las obligaciones de los contratos, consistente en desarrollar actividades como médico general en la E.S.E. Hospital Santa Clara. b) La remuneración, acreditada a partir de los honorarios pactados como contraprestación económica en los contratos de prestación de servicios. c) La subordinación, la cual quedó establecida con el objeto de los contratos y con el testimonio del señor Camargo Arrieta, cuya declaración permitió inferir que la demandante tenía la obligación de cumplir con un horario, recibía órdenes directas de la coordinadora del área y debía informarle en caso de ausentarse.

Además, se constató que las actividades desarrolladas por la actora eran permanentes e inherentes al objeto misional de la entidad, y eran idénticas a las del personal de planta. iii) En definitiva, al estar demostrados los elementos de la relación laboral, debe declararse la nulidad del acto administrativo demandado y no probadas las excepciones propuestas por la entidad.

Como consecuencia de ello procede el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir por la convocante, tales como cesantías, intereses a las cesantías, indemnización por vacaciones, bonificación por servicios y las primas de navidad, servicios y de vacaciones; todas para el período de contratación irregular y sin solución de continuidad, para lo cual se tendrá, como base para su liquidación, los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. 1.4.

El recurso de apelación5 La parte demandada, por conducto de su apoderado y con base en los siguientes argumentos, interpuso el recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones de la demanda: 4 Folios 265 al 284. 5 Folios 296 al 300. 5 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) El vínculo contractual con la demandante se enmarcó en las disposiciones de la Ley 80 de 1993, por lo que su contratación fue de apoyo a la gestión y obedeció a la falta de personal y al gran cúmulo de actividades prestadas por la E.S.E. ii) Durante la prestación de su servicio como médico general, la señora Camacho Serna desarrolló sus actividades de forma autónoma e independiente; por lo que no existió subordinación o dependencia, sino coordinación con su supervisor para la correcta ejecución del objeto contractual convenido. iii) Distinto a la subordinación o dependencia continuada, la contratista fue objeto de una «constante supervisión de las actividades» amparada en el «deber constitucional y legal [de la E.S.E.]» de «velar porque los contratos se cumplan en debida forma». iv) La suscripción de contratos de prestación de servicios sucesivos con un mismo contratista no genera, por sí sola, la transmutación de la relación contractual en una relación laboral; sobre todo cuando, como ocurre en este caso, tales negocios jurídicos se celebraron por períodos determinados y con objetos distintos. v) En definitiva, de las pruebas aportadas al plenario no es posible colegir la existencia de un vínculo laboral entre las partes, pues, como se indicó, no hubo subordinación o dependencia continuada sobre el contratista; solo una relación de coordinación de actividades para el efectivo cumplimiento de los objetos contractuales. 1.5.

Pronunciamientos en relación con el recurso de apelación 1.5.1. El ministerio público, a través de la Procuraduría Delegada de Intervención Tercera ante esta corporación, rindió concepto favorable a la confirmación de la sentencia. En líneas generales, consideró suficientes las pruebas aportadas al plenario para determinar los elementos del contrato de trabajo, los cuales, junto a «la naturaleza de las funciones que desarrollan los médicos generales en un centro hospitalario estatal», permiten establecer la existencia de la relación laboral entre las partes.6 1.5.2.

Las partes procesales guardaron silencio, según la constancia secretarial que obra en el folio 308. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación, siempre y cuando este no haya sido presentado por ambas partes, caso en el cual, podrá decidir sin limitaciones. 6 De acuerdo con el memorail adjunto al índice 8 del aplicativo Samai. 6 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos vertidos por la parte demandada en la alzada, corresponde a la Sala resolver si entre la señora Diana Carolina Camacho Serna y la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente existió una relación laboral encubierta o subyacente determinada por el elemento de la subordinación continuada.

De ser así, si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas, previo análisis del fenómeno prescriptivo. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 7 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer 8 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,9 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».10 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».11 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 9 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 10 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 11 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 9 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado publico a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.12 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001- 05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 10 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. La labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este,15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000- 2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 11 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.2.4. Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.

En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3. Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».17 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.18 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26- 000-2011-00039-00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 12 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.19 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 13 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.4. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación que alega la demandante i) Entre la señora Diana Carolina Camacho Serna y la E.S.E. Hospital Santa Clara (actual Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente) se celebraron las siguientes órdenes de prestación de servicios: Contrato Inicio Finalización Objeto Folio AS-0978-2015 17/02/2015 28/02/2015 Prestar los servicios profesionales para el apoyo a la gestión de actividades asistenciales como médico general.

CD-F35 AS-1214-2015 04/03/2015 31/08/2015 Ibídem CD-F35 AS-1799-2015 10/08/2015 31/08/2015 Ibídem CD-F35 AS-2333-2015 07/09/2015 30/09/2015 Ibídem CD-F35 AS-2887-2015 14/10/2015 31/10/2015 Ibídem CD-F35 AS-3269-2015 06/11/2015 30/11/2015 Ibídem CD-F35 AS-4125-2015 01/12/2015 31/12/2015 Ibídem CD-F35 AS-0490-2016+4AD 01/01/2016 09/01/2017 Ibídem CD-F35 AS-0933-2017+5AD 10/01/2017 10/01/2018 Ibídem CD-F35 ii) El 26 de julio de 2017, la directora de Contratación de la E.S.E. certificó que los anteriores contratos fueron celebrados entre las partes, ejecutados por la demandante y liquidados por la demandada, a excepción del último que se encontraba «en ejecución».20 iii) En las mencionadas órdenes de prestación de servicios se consignó, como obligaciones de la contratista, las siguientes: i) realizar las acciones médicas necesarias para el mejoramiento de la salud de los pacientes; ii) registrar en la historia clínica todas las acciones relativas al cuidado del enfermo, para dejar constancia científica y legal de lo actuado; iii) establecer las medidas necesarias para brindar una atención con calidad, permitiendo dar solución a las dificultades surgidas en el desarrollo del proceso de atención al paciente, integrando las diferentes especialidades médico-quirúrgicas; vi) socializar y mantener actualizadas las guías de manejo, proceso y procedimientos para unificar criterios de manejo de paciente.21 20 Folios 12 y 13. 21 Según las órdenes de prestación de servicios visibles en el archivo digital del CD del folio 35. 14 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) En CD adjunto al folio 74 se incluye un extracto del Manual de Funciones y Competencias Laborales de la E.S.E. (Acuerdo 09 de 5 de abril de 2017), relativo al cargo de médico general, código 211, grado 31, en los siguientes términos: I. IDENTIFICACIÓN DEL EMPLEO.

NIVEL JERÁRQUICO: Profesional DENOMINACIÓN DEL EMPLEO: Médico General CÓDIGO: 211 GRADO: 31 No DE CARGOS: 40 DEPENDENCIA: Donde se ubique el empleo CARGO DEL SUPERIOR INMEDIATO: Quien ejerza la supervisión directa II. ÁREA FUNCIONAL. Subgerencia, Direcciones III. PROPÓSITO PRINCIPAL Ejecutar y aplicar los conocimientos profesionales en actividades de diagnóstico, tratamiento, promoción, prevención y rehabilitación integral de la salud del paciente, de acuerdo con los planes, programas y proyectos de la E.S.E., los estándares de calidad y la normatividad vigente.

IV. DESCRIPCIÓN DE LAS FUNCIONES ESENCIALES 1. Atender al paciente y efectuar los trámites, procesos y procedimientos propios de la atención médica en salud a cargo de la Dependencia a la cual se encuentra asignado, para la valoración, intervención y rehabilitación de la salud, de acuerdo con los objetivos y metas establecidos, el modelo de atención en salud, y la normatividad vigente. 2.

Preparar y orientar al paciente y sus familiares sobre los procedimientos, condiciones, derechos, deberes y requisitos en la prestación del servicio a cargo de la dependencia de acuerdo con la normatividad vigente y de manera integral y oportuna. 3. Efectuar los registros de datos y estadísticas requeridos en la prestación de servicios de salud de acuerdo con el manejo de los sistemas de información, historias clínicas, bases de datos y formatos establecidos por la E. S. E., según la normatividad vigente y de manera articulada, confiable y oportuna. 4.

Realizar vigilancia epidemiológica en la prestación del servicio en salud al cual se encuentra asignado, permitiendo la ejecución y fortalecimiento del plan de intervención individual y colectivo, de conformidad con el procedimiento establecido. 5. Realizar los trámites, remisiones, procesos y procedimientos propios de la interconsulta y del proceso de referencia y contrareferencia de pacientes de acuerdo con el modelo de prestación de servicios de salud, la patología, el plan de tratamiento y la normatividad vigente. 6.

Elaborar los exámenes, estudios, investigaciones, informes, indicadores de gestión, eficiencia técnica, calidad y productividad, así como los demás documentos que sean requeridos para la evaluación y mejoramiento del servicio de salud de acuerdo con las metas y objetivos establecidos. 7. Cumplir a cabalidad las normas de bioseguridad, protección y seguridad en la realización de los procesos y procedimientos de acuerdo con la normatividad vigente. 8.

Desempeñar las demás funciones relacionadas con la naturaleza del cargo, el área de desempeño y las que le sean asignadas por el jefe inmediato. V. CONOCIMIENTOS BÁSICOS Y ESENCIALES 1. Sistema general de seguridad social en salud (SGSSS). 2. Modelo de Atención en Salud del Distrito Capital. 3. Elaboración y archivo de historias clínicas 4.

Normatividad de Participación comunitaria y servicio al ciudadano 5. Normas de bioseguridad y manejo de desechos hospitalarios. 6. Sistema Integrado de Gestión. 7. Herramientas ofimáticas (paquete de office) VI. COMPETENCIAS COMPORTAMENTALES COMUNES POR NIVEL JERÁRQUICO 1. Orientación a resultados 2. Orientación al usuario y al ciudadano 3.

Transparencia 4. Compromiso con la Organización 1. Aprendizaje continuo 2. Experticia profesional 3. Trabajo en equipo y colaboración 4. Creatividad e innovación Se agregan cuando tengan personal a cargo: 1. Liderazgo en grupos de trabajo 2. Toma de decisiones VII. REQUISITOS DE ESTUDIO Y EXPERIENCIA EDUCACIÓN EXPERIENCIA 15 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Titulo Profesional que corresponda a uno de los siguientes núcleos básicos del conocimiento: Medicina Certificado de inscripción o registro ante la Entidad correspondiente.

Matrícula o Tarjeta profesional en los casos requeridos por la Ley. Ocho (8) años de experiencia profesional. v) Se aportan al plenario los «cronogramas de actividades» del área de «hospitalización medicina interna» de la E.S.E., para los meses de febrero a diciembre de 2015, febrero a agosto de 2016, y de enero a diciembre de 2017, en los que aparece la demandante con asignación de turnos en la tarde (T).22 vi) En el CD adjunto al folio 74 se encuentra la hoja de vida de la señora Diana Carolina Camacho Serna, de la cual se extrae que su título profesional de «médica cirujana» fue concedido por la Universidad Nacional el 15 de diciembre de 2010, y que se le otorgó, mediante la Resolución 2680 del 5 de marzo de 2012, la «autorización para ejercicio profesional». vii) El 13 de agosto de 2021, en la audiencia de pruebas, se recibieron las declaraciones de los señores Jesús Mario Camargo Arrieta y Luis Carlos Martínez Rodríguez, quienes, en lo relevante para el caso, afirmaron lo siguiente: a) Jesús Mario Camargo Arrieta.

Médico. Estuvo vinculado por órdenes de prestación de servicios. Conoce a la demandante desde febrero de 2015, cuando ella ingresó al servicio de urgencias del Hospital Santa Clara, donde él estaba desde hacía tres años. P. ¿Qué tenía qué hacer la demandante? R. Al ingreso en la institución fungía como médico general del servicio de urgencias.

Las funciones eran la atención de los pacientes que ingresaban al servicio, de las diversas especialidades médico-quirúrgicas. Ella, pues, estaba sujeta, tenía, recibía órdenes de un jefe de servicio, que para la época era el doctor Óscar Sáenz, que era el jefe de la parte clínica. Me refiero a que era el que impartía las órdenes y las instrucciones para el manejo de los pacientes, en cuanto a sus planes de tratamiento, sus procedimientos diagnósticos, en cuanto a las conductas médicas que se debían tomar.

También estaba otro jefe, pero como de carácter administrativo, que era el doctor Daniel Flórez, que impartía órdenes con respecto a temas logísticos, como asistencia a reuniones, capacitaciones; también, pues, daba indicaciones respecto a los documentos que se debían pasar para las órdenes de pago. Las funciones específicas de la doctora Camacho era pues, rotar por las distintas áreas del servicio de urgencias [que] se dividen en: triage, donde se daban la valoración inicial del paciente; consulta, para definir si entraba en un periodo de observación o si se le podía dar egreso a la casa.

La otra área era la de observación como tal, el área de ingreso donde a los pacientes se les tomaba una serie de pruebas o exámenes que ordenaba el médico al ingreso. Después de que al paciente se le terminaba la consulta, se le consideraba si pasaba al área de observación. Esa área de observación también hacía parte del servicio de urgencias.

P. ¿En alguna oportunidad vio que se le dieran órdenes a la doctora Camacho, un hecho específico? R. Un hecho específico que me consta es, cuando se daba la orden por parte del jefe del servicio, le daba una orden a la doctora Camacho, de que digamos que ella estaba asignada al área de observación y la orden expresa era: por favor, diríjase al área de triage, haga consulta de triage.

Era una orden imperativa, tácita; tenía que cumplirse, y la doctora Camacho tenía que trasladarse al consultorio del triage y hacer la consulta de triage. P. ¿Alguna vez escuchó un llamado de atención que le hubieran hecho de forma directa a la señora Diana Carolina? 22 Folios 80 al 108. 16 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co R. Sí, no, me consta que le había hecho un llamado de atención por el horario, porque el jefe del servicio nos hace una citación a todos los médicos del servicio, pues yo estaba ahí, nos reúnen en la oficina, y nos hacen…le hacen el llamado de atención a la doctora Camacho y a todos en general, en cuanto al horario, en cuanto al cumplimiento del horario, eh, que estaba previamente estipulado.

P. ¿Le consta otro llamado de atención directo por parte de quien Ud. considera el jefe directo, el señor Sáenz? R. Sí, también nos hacen un llamado de atención, donde está la doctora Camacho. Nos reúnen en uno de los consultorios y hacen (sic) la orden a todos los médicos pares, tanto a la doctora Camacho como a todos mis compañeros, de que no debemos pasar interconsulta (a los especialistas), que no debíamos pasar esa primera solicitud hasta tanto tengamos los resultados de los primeros exámenes que habíamos solicitado en la valoración inicial.

P. ¿Tenía capacitaciones? R. Nos citaban a capacitaciones, digamos, de actualización de tratamientos de urgencias, de reanimación o digamos de actualización en la parte legal de derecho médico. P. ¿Qué sucedía si no iban a la capacitación? R. Las amenazas o las posibles repercusiones era que se iban a descontar las horas del contrato laboral (sic).

O también que tenían en cuenta ese criterio de que uno no asistía a esas reuniones para la renovación del contrato. P. ¿Sabe o le consta si la señora Diana Camacho podía abandonar el turno? R. Me consta que no podía abandonar el turno, puesto que la orden expresa era que se debía cumplir el horario de siete de la mañana a una de la tarde, entre semana.

Había una figura que se denominaba el gerente de turno, que era un médico administrativo, que hacía una verificación a las siete de la mañana de que todo el personal que estaba asignado en el cuadro de turno debería estar en su puesto de trabajo, y al finalizar el turno, también hacía una ronda. P. ¿Era obligatorio para la doctora Camacho recibir y entregar el turno? R. Sí, era obligatoria la entrega del turno, se hacía un recordatorio por medio de correos electrónicos por medios de mensajería como WhatsApp.

P. ¿Las órdenes que Ud. mencionó, eran esporádicas o se las daban en todos los turnos? R. Eran frecuentes, desde que se entregaba el turno, se comenzaba a impartir órdenes por los jefes de turno, de acuerdo con las necesidades del servicio de urgencias. Si uno estaba en el área de observación o en el área de hospitalización de medicina interna, el jefe impartía la orden a la doctora Camacho o a alguno de los pares y le decía: por favor, diríjase al servicio de consulta y póngase a hacer consulta.

Otra de las órdenes frecuentes era la asignación de los pacientes al piso de medicina interna, entonces, el mismo jefe de servicio determinaba una hora específica dentro de la jornada, por ejemplo las 11:00 a.m., por favor, pasan a hacer una presentación de cada uno de los casos de los pacientes, y de acuerdo a la presentación, daba la orden de que se generaran los papeles para el traslado al piso de medicina interna.

P. ¿Sabe o le consta si la doctora podía modificar los cuadros de turnos? R. No, no tenía ningún tipo de injerencia para modificar o para hacer alguna alteración. Si se le presentaba a la doctora Camacho un motivo de fuerza mayor o tenía que hacer una diligencia, la orden era que debía notificarse al jefe del servicio 48 horas antes, mediante un formato donde debía consignarse la persona a la que estaba asignada el turno y la que debía responder durante el turno. P. ¿Quién le proporcionaba los elementos de trabajo? R. Todo lo suministraba el hospital.

P. ¿Le hacían auditorías a la doctora Camacho? R. Me consta que nos reunían tanto a ella como a los pares, los médicos generales, se hacía una reunión en la oficina de jefatura del servicio donde se hacía un aleatorio de cada médico. Se hacía revisión de la historia clínica y se recordaba que debía diligenciar el apartado de revisión por sistemas (…) que debía diligenciar todo el apartado de manera clara y precisa.

Eran las observaciones que se hacían en las auditorias. b) Luis Carlos Martínez Rodríguez. Médico. P. ¿Por qué conoció la vinculación de la demandante con la E.S.E.? R. Yo conocí a Diana, obviamente ambos fuimos compañeros en el Hospital Santa Clara. En los años (sic) 2015, ambos ingresamos a los servicios de urgencias; ingresamos como médicos generales.

Básicamente se nos contrató parar cubrir los servicios de triage, urgencias, consulta y observación. Ella era mi compañera de los turnos rotativos que hacíamos. P. ¿Cómo era la labor que desempeñaba Diana Carolina? 17 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co R. Digamos que, como era un trabajo similar, básicamente lo primero que hacíamos era recibir turno, eso en contraposición con los compañeros que estaban de la mañana; posteriormente, a nosotros se nos asignaba a qué rotación dirigirnos, ejemplo: mientras que ella podía ir a triage, yo podía ir a consulta, así según los días, íbamos rotando.

P. ¿Quién definía quién iba a triage y quién a consulta? R. Los jefes que teníamos nosotros. A nosotros se nos agendaba, se nos daba unos cuadros de rotaciones; nosotros ya sabíamos adonde ingresar. Nuestro horario, digamos, comenzaba a la una, yo ya sabía que a la una le recibía a mi compañero de triage o de observación, dependiendo de donde nos tocara.

P. ¿Cómo desarrollaban su labor? R. En el momento en que nosotros llegábamos a recibir nuestro turno, se hacía la entrega formal de los pacientes, lo que había quedado pendiente o no, y para eso se llevaba un libro de turnos. En ese libro nos dejaban los pendientes, los compañeros anteriores, y nosotros nos encargábamos de firmar lo que recibíamos (…) el que llegaba a recibir tomaba uno de esos libros y, pues, pasábamos paciente por paciente, dándole prioridad a lo que el grupo pasado nos había recomendado.

Era como una especie de conocer a los pacientes antes de iniciar propiamente la labor. Una vez reconocidos los pacientes, lo que pasábamos a hacer era su valoración, sus exámenes médicos, su historia clínica, y siempre se hacía una nota de revalorización. P. ¿Alguien los orientaba, les daba órdenes? R. Teníamos nuestros jefes que nos impartían órdenes.

Por ejemplo, la orden era dirigirme a triage, entonces mi servicio era triage. O sea, a inicio de mes había unas planillas, pero estaban sujetas a cambios. Por ejemplo, un cambio, no sé, tal médico no llegó; pues estábamos sujetos a responder por ese campo. Otro ejemplo: tienen que darles prioridades a las ambulancias, por favor continúe con ese paciente.

P. ¿Asistían a capacitaciones? R. Claro que sí, capacitaciones que podían estar programadas durante el turno o en jornada contraria. P. ¿Qué pasaba cuando era en jornada contraria? R. Había una condición para pasar una cuenta de cobro: teníamos que cumplir esas reuniones. En el caso de no cumplirlas podíamos estar sujetos a sanciones de descuentos o cosas así. P. ¿Sabe Ud. la doctora tenía injerencia en la programación de los cuadros de turno? R. No, ella no tenía; solo podíamos llegar a hacer una propuesta de un cambio de turno. P. ¿Quién el proporcionaba los elementos de trabajo? R. Todos nos lo entregaba el hospital.

P. ¿A Ud. le consta que le hubiesen hecho algún tipo de auditoria? R. Existía un tipo de auditoria para todos los médicos, seguimiento de historia clínica, la revista médica y la conversación con los especialistas. P. ¿Cómo era el ambiente físico en el hospital, en el área de medicina interna? R. En el momento en que se recibe el turno, independiente del servicio que nos tocara (…), ingresábamos, reconocíamos los pacientes potencialmente graves; después de ello les hacíamos la valoración, historia clínica.

Si era pertinente o no, nos apoyábamos de los especialistas o se les generaba la interconsulta formal. P. ¿Según el criterio de la doctora Diana, no podía ella ordenar una interconsulta sin la intervención de un especialista? R. Sí, esa era una de las condiciones que podían existir, en casos particulares de algunos pacientes. P. ¿Las personas que menciona como jefes inmediatos, eran los que daban el cumplimiento para presentar mensualmente la cuenta de cobro de la doctora Diana? R. Sí, sí, me consta (que eran los mismos).

P. ¿Hasta cuándo fue compañero de la demandante? R. Hasta noviembre de 2015. 2.4.2. En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 13 de junio de 2018, mediante apoderado, la señora Camacho Serna solicitó a la E.S.E. demandada el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las correspondientes prestaciones sociales.23 23 Folios 4 al 7. 18 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) El 3 de julio de 2018, a través del oficio 20181100175061, el jefe de la Oficina Jurídica de la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente negó las peticiones.24 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, de 10 de mayo de 2022, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el oficio 20181100175061 del 3 de julio de 2018, por el cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Los motivos de inconformidad de la parte demandada en la apelación se contraen a señalar que, contrario a lo establecido en la sentencia de primera instancia, en el expediente no está acreditado el elemento de la subordinación laboral, lo cual se evidencia en la ausencia de material probatorio que desdibuje la relación de coordinación que sí se dio entre las partes.

En ese orden de ideas, y comoquiera que la apelante no difiere de la prestación personal del servicio ni de la remuneración, se analizará el mencionado elemento de la subordinación como eje central de la presente controversia jurídica. Por lo tanto, para resolver la alzada, se debe resolver el siguiente interrogante: 2.5.1. ¿Existió entre el demandante y la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente una relación de subordinación continuada, que permita el reconocimiento de una vinculación laboral y el pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que prestó sus servicios? A este respecto, de entrada cabe señalar que, de acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, la señora Diana Carolina Camacho Serna estuvo vinculada con la entidad demandada (antes Hospital Santa Clara), a través de distintos contratos de prestación de servicios celebrados en un periodo de tres años,25 en virtud de los cuales desarrolló personalmente un objeto similar en cada uno de ellos26 y, además, recibió una remuneración económica mensual.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la inconformidad de la parte apelante se circunscribe a cuestionar la configuración del elemento de la subordinación continuada, la Sala procederá con su examen, a la luz de los criterios establecidos en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. 2.5.1.1. Subordinación continuada Siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación, en el presente caso son indicios de la subordinación continuada los siguientes: 24 Folios 8 al 11. 25 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios, relacionados en el hecho probado primero. 26 Ibídem. 19 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) El lugar de trabajo.

De acuerdo con el objeto de los contratos de prestación de servicios y los testimonios recibidos en la audiencia de pruebas, el sitio de labores del demandante era las instalaciones físicas del Hospital Santa Clara, hoy la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, en la ciudad de Bogotá. ii) El horario de labores.

Conforme a las declaraciones de los señores Jesús Mario Camargo Arrieta y Luis Carlos Martínez Rodríguez y al cronograma de actividades relacionado en el hecho probado (v), este era obligatorio y oscilaba entre la 1:00 p.m. y las 6:00 p.m., de lunes a viernes y, algunos fines de semana, de medio tiempo (MT). No obstante lo anterior, tales afirmaciones no pueden considerarse, per se, con vigor probatorio suficiente para demostrar la imposición de un horario laboral a la contratista, pues al no haberse aportado ningún otro soporte probatorio (v.g. bitácoras, libros de control de entradas y salidas o llamados de atención por incumplimiento del horario) que corrobore esa estricta exigencia, debe tenerse como un indicio, pero no necesariamente unívoco, concluyente y determinante de la subordinación, ya que también puede inferirse, razonablemente, que la señora Camacho Serna cumplía ese horario motu proprio,27 ya que, se insiste, al no presentarse prueba fehaciente del inicio y terminación de la presunta jornada, cabe igualmente considerar que, una vez terminadas sus labores, aquella podía dar por finalizada la prestación de su servicio dentro de la E.S.E. En este sentido, conviene recordar que el establecimiento de un horario surge como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto del contrato de prestación de servicios.

Sobre todo, en los casos de los profesionales médicos contratistas asignados a la atención de pacientes en las instituciones hospitalarias, donde la marcha diaria de usuarios requiere de armonizar las horas contratadas con los turnos de relevo necesarios para atender la alta demanda de este tipo de servicios públicos. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

De acuerdo con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, este indicio constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, «lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual».28 A este respecto, en la sentencia de primera instancia se consideró probada la dependencia laboral de la demandante con la E.S.E. sobre la base del cumplimiento de «los lineamientos u órdenes establecidos por su coordinadora» y en el hecho de que la labor contratada era inherente a la entidad.

Para llegar a tales conclusiones, el ad quo dio plena credibilidad y conducencia a la declaración del señor Jesús Mario Camargo Arrieta,29 y determinó que, conforme al contenido del objeto y las obligaciones de las órdenes de prestación de servicios, la 27 De igual manera, en la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )». 28 Ibídem. 29 Es importante señalar que en la sentencia de primer grado no se valoró el testimonio del señor Luis Carlos Martínez Rodríguez, a pesar de que este fue convocado y rindió válidamente su declaración en la audiencia de pruebas. 20 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co convocante había desarrollado «una relación habitual que corresponde a las funciones y objeto social de la Subred (…), trabajo este que ejecutó sin autonomía ni independencia, porque tenía la obligación de cumplir con las órdenes impartidas por el coordinador como superior jerárquico (…)».

Sin embargo, a diferencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, esta Sala no logra determinar, a partir del material probatorio aportado, que la referida entidad hubiese ejercido en la demandante una influencia decisiva sobre las condiciones en las que esta llevó a cabo sus actividades profesionales como médico general. En efecto, aunque la parte actora pretende demostrar la subordinación a partir de dos testigos, los contratos u órdenes de prestación de servicios y los cronogramas de actividades dispuestos por la entidad, lo cierto es que tales elementos probatorios no resultan suficientes para acreditar la existencia de una dependencia continuada bajo la representación de un control o direccionamiento efectivo del quehacer profesional de la demandante.

Esto es así, toda vez que el supuesto direccionamiento o control de sus labores no puede inferirse de las declaraciones vertidas por los señores Jesús Mario Camargo Arrieta y Luis Carlos Martínez Rodríguez, por cuanto, lejos de representar con verosimilitud las circunstancias que dieron lugar a la presunta existencia de esas conductas patronales, se limitaron a realizar una narración memorística de las situaciones que ambos percibieron como configurativas de la relación laboral, dentro de las cuales prevaleció una comparativa de sus propias condiciones de vinculación con las de la señora Camacho Serna.

En primer lugar, el testigo Jesús Mario Camargo Arrieta, aunque compañero de actividades de la demandante en la E.S.E. desde su ingreso en el 2015 y hasta su retiro, no logró representar con claridad las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos que dice haber presenciado. La falta de detalle y precisión en su testimonio dificulta la comprensión de los eventos y, por lo tanto, la toma de su declaración como una prueba contundente de la subordinación a la que, presuntamente, estuvo sometida la señora Camacho Serna.

A este respecto, obsérvese que sus manifestaciones sobre las supuestas órdenes dictadas a la actora carecen de contenido específico, y se confunden con las exigencias de coordinación o articulación de actividades que debía implementar el coordinador o jefe del servicio de urgencias. Así, cuando señala que una orden específica que recuerda era que el jefe del servicio le indicaba a la señora Camacho que debía trasladarse a otra área porque allí se la necesitaba; que un llamado de atención que le hicieron (a la doctora Camacho y a todos en general) fue «por el horario»; o que otra orden era que no debían pasar interconsulta hasta tanto tuvieran los resultados de los primero exámenes solicitados, realmente no expone hechos relevantes de una situación de injerencia en el desempeño profesional de la actora, sino que incluye información anecdótica del sistema operativo del servicio de urgencias que no guarda relación con el elemento de la subordinación. Más aún, en ningún momento el testigo llegó a afirmar que la entidad sanitaria hubiese influido en la forma en que la demandante desarrollaba su actividad médica, pues, con claridad, manifestó que: 21 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las funciones específicas de la doctora Camacho era pues, rotar por las distintas áreas del servicio de urgencias [que] se dividen en: triage, donde se daba la valoración inicial del paciente; consulta, para definir si entraba en un periodo de observación o si se le podía dar egreso a la casa.

La otra área era la de observación como tal, el área de ingreso donde a los pacientes se les tomaba una serie de pruebas o exámenes que ordenaba el médico (la doctora Camacho) al ingreso. Después de que al paciente se le terminaba la consulta, se le consideraba si pasaba al área de observación. Esa área de observación también hacía parte del servicio de urgencias.

Lo que sugiere que la demandante contaba con la suficiente autonomía técnica para atender a los pacientes que tenía a su cargo, sin que se advierta de su dicho la representación de circunstancias que evidencien una «influencia decisiva» de la E.S.E. sobre las condiciones en que la señora Camacho Serna ejecutaba sus labores profesionales.

Adicionalmente, si bien es cierto que el testigo afirma que a la demandante le exigían asistir a capacitaciones y que se le hacían recordatorios «por medio de correos electrónicos y por medios de mensajería como WhatsApp», también lo es que dentro del plenario no existe siquiera un solo respaldo documental que corrobore tales representaciones.

Por lo tanto, su testimonio, como ya se anticipó, no constituye una prueba fehaciente de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la actora prestó sus servicios a la entidad demandada; mas sí una narración memorística de las situaciones que, bajo su propia experiencia, percibió como configurativas de subordinación. En segundo lugar, el testimonio del señor Luis Carlos Martínez Rodríguez, al margen de que solo estuvo en la E.S.E. hasta finales de 2015, tampoco resulta claro ni convincente para determinar con suficiencia el control efectivo de las actividades a la demandante, pues carece de la asertividad, razonabilidad y completitud que permitan inferir la manera en que se exigía el cumplimiento de un horario, la forma en que se daban las presuntas órdenes e instrucciones y las consecuencias de su incumplimiento, entre otras.

Por el contrario, dan cuenta de que la E.S.E. solo realizaba las supervisiones necesarias para el correcto y eficaz cumplimiento del objeto contractual convenido. Ejemplo de esto último es el hecho de que, según su declaración, a los médicos generales, como lo era la señora Camacho Serna, «se nos contrató parar cubrir los servicios de triage, urgencias, consulta y observación. Ella era mi compañera de los turnos rotativos que hacíamos»; es decir, que las presuntas órdenes que les impartían para trasladarse a otra área (triage, consulta u observación), formaban parte de la dinámica de coordinación interna del servicio de urgencias, y constituían, como él lo precisa, una de las obligaciones para las que se les contrató. De igual manera, para la Sala resulta ajeno a la subordinación continuada la forma en que, según este testigo, la demandante llevaba a cabo sus tareas, pues, distinto a un supuesto de dependencia laboral, aquella (incluida en el plural que emplea) gozaba de la suficiente autonomía técnica para aplicar sus conocimientos profesionales: «(…) ingresábamos, reconocíamos los pacientes potencialmente graves; después de ello les hacíamos la valoración, historia clínica.

Si era pertinente o no, nos apoyábamos de los especialistas o se les generaba la interconsulta formal». En otras palabras, la señora Camacho Serna podía decidir, según el caso y su criterio médico, si acudía o 22 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no a los médicos especialistas para encontrar apoyo en la asistencia de los pacientes, sin que fuera un condicionamiento estricto o lineamiento obligatorio de la institución sanitaria.

Ahora, si bien es cierto que este testigo precisó que «existía un tipo de auditoria para todos los médicos, seguimiento de historia clínica, la revista médica y la conversación con los especialistas», lo cual se acompasa con la afirmación del otro declarante (el señor Camargo) de que «otra de las órdenes frecuentes era la asignación de los pacientes al piso de medicina interna, entonces, el mismo jefe de servicio determinaba una hora específica dentro de la jornada, por ejemplo las 11:00 a.m., por favor, pasan a hacer una presentación de cada uno de los casos de los pacientes, y de acuerdo a la presentación daba la orden de que se generaran los papeles para el traslado al piso de medicina interna», también lo es que, en este tipo de unidades especiales, debe haber un «médico jefe» (especialista) que se encargue de «la organización, funcionamiento y administración de la unidad»,30 cuyo propósito es la coordinación del equipo multidisciplinario que la conforma: 3.2 Recursos humanos Debido al tipo de pacientes que son atendidos en esta unidad, es necesario contar con un equipo multidisciplinario, con alto grado de especialización que proporcione una atención enfocada al pronto restablecimiento del enfermo grave.

Cada Institución cuenta con sus propios criterios, sin embargo, generalmente: • Médico Jefe de la UCI, es un especialista en Medicina Interna e Intensivista. Es el responsable de la organización, funcionamiento y administración de la unidad. • Médicos del servicio: Especialista en MI e Intensivista. Encargado del tratamiento directo del paciente con cuidado intensivo. • Jefe de Piso: Personal de enfermería preferentemente especialista o con experiencia en el Servicio de UCI.

Responsable del proceso gerencial administrativo de la unidad en base a sus atribuciones. • Enfermera/o Especialista: Activo, permanente y exclusivo para la Unidad. Realiza atención directa de enfermería en los pacientes a su cargo. La mayoría de las UCI organizativamente realizan pases de visita multidisciplinario buscando la mejor atención al paciente.

Se relaciona con la totalidad de servicios del hospital, es una unidad diferenciada y con características específicas.31 Así pues, como lo indicó el testigo Martínez Rodríguez cuando afirmó que: «si era pertinente o no, nos apoyábamos de los especialistas o se les generaba la interconsulta formal», es claro para la Sala que entre el médico especialista (o jefe de unidad) y los demás profesionales no existía una relación de subordinación o dependencia, sino una de colaboración o coordinación necesaria para la mejor atención de los internados, tal como se infiere de su dicho, en el que señala que el manejo de los pacientes se realizaba con el apoyo de los especialistas, mas no bajo su direccionamiento.

Lo mismo ocurre con las representaciones de ambos testigos sobre la existencia de órdenes continuas a la demandante (y a ellos mismos) por parte de un médico «jefe de servicio (…) que para la época era el doctor Óscar Sáenz, que era el jefe de la parte 30 Universidad de Guadalajara, México. https://blogs.ugto.mx/enfermeriaenlinea/unidad-didactica-3-organizacion-y- funcionamiento-de-la-unidad-de-cuidados-intensivos/ 31 Universidad de Guadalajara, México. https://blogs.ugto.mx/enfermeriaenlinea/unidad-didactica-3-organizacion-y- funcionamiento-de-la-unidad-de-cuidados-intensivos/ 23 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co clínica (…) que era el que impartía las órdenes y las instrucciones para el manejo de los pacientes, en cuanto a sus planes de tratamiento, sus procedimientos diagnósticos, en cuanto a las conductas médicas que se debían tomar», pues según la academia médica, «no se puede hablar de jerarquías entre los médicos»32: (…) no se puede hablar de jerarquías entre los médicos.

El médico general no es subordinado del especialista ni éste del sub (o súper) especialista, ni hay una relación de dependencia entre uno y otro especialista. Cada quien aporta una visión complementaria y todas merecen consideración. La situación es diferente con los residentes y los alumnos, puesto que la responsabilidad legal de la atención de los enfermos no la tienen éstos sino el médico tratante.

Esta relación se sustenta en la ética de las interacciones docente-alumno y, por supuesto, supone jerarquías, pero no excluye el respeto. Hay una responsabilidad ética de compartir el conocimiento y ayudar a los colegas a desarrollar sus funciones. Los remedios secretos, la exclusividad de los tratamientos y la apropiación del conocimiento no tienen cabida en una profesión de servicio.33 Aunado a lo anterior, de haberse presentado algunas instrucciones por parte del médico internista u otro especialista a la señora Camacho Serna, estas guardaban armonía con el objeto de los contratos de prestación de servicios que suscribió con la E.S.E., en los cuales se precisaba que esta se comprometía «establecer las medidas necesarias para brindar una atención con calidad, permitiendo dar solución a las dificultades surgidas en el desarrollo del proceso de atención al paciente, integrando a las diferentes especialidades médico quirúrgicas».34 Por todo ello, lo cierto es que los testimonios de los señores Jesús Mario Camargo Arrieta y Luis Carlos Martínez Rodríguez solo ofrecen narraciones personales de lo vivido por cada uno en el desarrollo de sus obligaciones contractuales al servicio de la E.S.E. demandada, las cuales corresponden a las dinámicas propias de la profesión médica y, por lo tanto, no son descriptivas de una labor subordinada.

En su conjunto, las afirmaciones de los dos testigos, lejos de representar la existencia de la subordinación o dependencia continuada, solo demuestran una actividad de coordinación entre la entidad pública sanitaria y la señora Diana Carolina Camacho, ya que, como se ha dicho, es razonable que si su labor (objeto de los contratos) era la de médico general, esta recibiera, al menos, indicaciones de los especialistas respecto de los pacientes que debía atender en la unidad de urgencias, las cuales formaban parte del objeto de los contratos, que, según la jurisprudencia reiterada de esta corporación, puede incluir el acatamiento de instrucciones y el cumplimiento de un horario.

Por su parte, en lo atinente a la documental sobre los cuadros de turnos o «cronogramas de actividades», resta precisar que tales fijaciones horarias no demuestran por sí solas la existencia de una dependencia, toda vez que, en la práctica, resultan necesarias para la correcta articulación de los contratistas en los servicios públicos que prestan.

A este respecto, recuérdese que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, y que incluye el 32 Alberto Lifshitz: «Relación del médico con el personal de salud», revista Medigraphic, Volumen 33, Supl. 2 Abril-Junio 2011. 33 Ibídem. 34 Así en las obligaciones de cada uno de los contratos de prestación de servicios. 24 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes sobre sus resultados; no significa, necesariamente, la configuración del elemento de la subordinación continuada.

Así las cosas, y como en el proceso, se itera, no obra prueba documental que demuestre que la E.S.E. ejerció sobre el demandante un poder de dirección o disciplinante (como correos electrónicos, memorandos u oficios que contuvieran llamados de atención, sanciones, advertencias o cualquier otra forma propia del correctivo laboral) la Sala encuentra la prueba testimonial insuficiente para determinar que la señora Diana Carolina Camacho laboró al servicio de la E.S.E. Hospital Santa Clara (hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E.) en condiciones de subordinación o dependencia continuada.

En este orden de ideas, como lo ha señalado esta Subsección en asuntos de similares contornos35 «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran».36 En definitiva, en el sub lite, la parte demandante no logró demostrar que la prestación del servicio se hubiera realizado con ausencia de autonomía, pues, se insiste, el cumplimiento de un horario (o turnos) y la obligación de llevar a cabo ciertas instrucciones son condiciones válidas para el desarrollo de las tareas asignadas, en este caso, al profesional médico en el área de urgencias de una entidad pública hospitalaria; postura que reitera el criterio de esta Subsección en relación con el elemento de la subordinación continuada: En punto a la demostración de la subordinación debe recordarse que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no toda relación de servicios implica necesariamente la existencia de este elemento, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Tales aspectos, que conciernen a la demostración del elemento subordinación, acorde con criterios que rigen la actividad probatoria, pueden ser acreditados a través de documentos, y testimonios de terceros, imparciales y directos que hubieren presenciado directamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron desarrolladas las actividades realizadas por el demandante en cumplimiento de los contratos celebrados con la entidad demandada, pues se hace indispensable para el fallador obtener certeza de la constante sujeción a normas, reglamentos y directrices del contratante que impidan al contratista actuar con total libertad en el cumplimiento del objeto contractual, empero, en el presente caso las pruebas testimoniales no son diáfanas en acreditar los hechos indicadores de una subordinación, específicamente la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos 35 Por ejemplo en la sentencia de la Sección Segunda, de 14 de julio de 2022; radicado 2016-04522-01;

C.P. William Hernández Gómez 36 Ibídem. 25 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, pues como quedó expuesto, las declaraciones tan solo dan cuenta de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, además, las actividades o tareas a desarrollar no eran misionales de la entidad, sino de apoyo operativo y de apoyo a la gestión.37 Por lo tanto, como dentro del plenario no reposan otras pruebas que evidencien que la E.S.E. haya influido de forma determinante en el desarrollo de las actividades médicas de la señora Camacho Serna, o que esta influencia, de haberse presentado, hubiese sido continua (como se indicó en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021), la Sala, contrario a la conclusión a la que arribó el a quo, no cuenta con argumentos probatorios suficientes que le permitan formarse un convencimiento sobre la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente entre las partes. iv) Las actividades o tareas a desarrollar corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta.

Si bien es cierto que del objeto y de las obligaciones pactadas en los contratos de prestación de servicios podría entenderse que las labores realizadas por la señora Camacho Serna formaban parte del proyecto misional de la E.S.E. y, por tanto, debían estar adscritas al personal de planta, también lo es que el ordenamiento jurídico permite a las entidades estatales celebrar, excepcionalmente, contratos de prestación de servicios para cubrir funciones misionales cuando: i) las actividades no puedan realizarse con el personal empleado; o, ii) se requieran conocimientos especializados.

En este caso, las anteriores dos condiciones estaban dadas, pues si bien en los contratos de prestación de servicios solo se consignó la falta de personal de planta para cubrir las funciones que realizó la demandante,38 precisamente el hecho de haberla contratado por varios años, sin que haya sido demostrada la subordinación continuada, denota que la E.S.E. requería de sus servicios especializados, conocimientos, capacidades y habilidades particulares en la materia.

Con todo, la Sala encuentra que la señora Diana Carolina Camacho Serna no cumplía con los requisitos para ser vinculada al cargo que, en la demanda, indica como aquel sobre el cual deben predicarse los principios de «trabajo igual salario igual [e] igualdad de condiciones económicas», pues, en atención al Manual de Funciones y Competencias Laborales de la E.S.E. (Acuerdo 09 de 5 de abril de 2017), el cargo de médico general, código 211, grado 31, exigía una experiencia profesional de ocho años; mientras que, según la Resolución 2680 del 5 de marzo de 2012, «Por la cual se concede una autorización para ejercicio profesional», y teniendo en cuenta esta fecha hasta el último vínculo contractual, incluso, la mencionada señora Camacho no habría contado con el referido tiempo de experiencia. v) Temporalidad Con independencia de la duración de los sucesivos contratos de prestación de servicios, lo determinante para declarar demostrada la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente es el elemento de la subordinación. Por ello, como en este asunto la parte demandante no logró acreditarlo, la presunción contenida en el inciso 3.º del artículo 32 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia 7 de julio de 2022, radicado 2015 00183 01 (1023– 2017);

C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 38 Así en los estudios previos de cada contrato, obrantes en el CD anexo al folio 68. 26 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Ley 80 de 1993 no pudo ser desvirtuada y, por lo mismo, no hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado, el cual conserva su legalidad.

Siendo así las cosas, queda resuelto el primer problema jurídico planteado y, en consecuencia, no hay lugar a examinar los demás. En los anteriores términos, le asiste razón a la parte demandada en sus argumentos de apelación y, por consiguiente, la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, de 10 de mayo de 2022, que accedió a las pretensiones de la demanda, será revocada para, en su lugar, negar las súplicas del petitorio. 2.6.

De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,39 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso, la Subsección se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante, pues si bien prosperaron los argumentos de apelación presentados por la demandada, lo cierto es que esta decisión de segunda instancia se ampara en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, que al momento de presentación de la demanda no se había proferido y que produjo un cambio jurisprudencial que no era previsible para la interesada. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada no existió una relación laboral subyacente o encubierta, razón por la cual no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, debiéndose revocar la sentencia de primera instancia. Se abstiene de condenar en costas. 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; radicado 2013-00022-01 (1291-2014);

C.P: William Hernández Gómez. 27 Radicado: 250002342000201900584-01 (3808-2022) Demandante: Diana Carolina Camacho Serna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, de 10 de mayo de 2022, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Diana Carolina Camacho Serna contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E. En su lugar: Segundo. Negar las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. Tercero. Abstenerse de la condena en costas de segunda instancia. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el aplicativo Samai.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT