Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-23-33-000-2019-00594-01 (5549-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandado: Óscar Javier Ordóñez Realpe Tema: Lesividad.

Reconocimiento pensional extralegal. Declara probada de oficio la excepción de caducidad de conformidad con el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida el dos (2) de mayo de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca,2 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La UGPP instauró demanda en contra del señor Óscar Javier Ordóñez Realpe en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, bajo la modalidad de lesividad, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES3 Que se declare la nulidad de las Resoluciones 043497 del 19 de septiembre de 2013,4 RDP 033338 del 30 de octubre de 2014,5 RDP 38724 del 23 de diciembre de 1 SAMAI.

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Dar clic en documentos. Archivo (24_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 51). 2 SAMAI. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Dar clic en documentos. Archivo (24_SENTENCIA(.pdf) NroActua 48). 3 Folio 1 demanda. 4 «Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez de Ordóñez Realpe Óscar Javier.». 5 «Por la cual se ordena la reliquidación de una pensión mensual vitalicia». 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2019-00594-01 (5549-2022) 20146 y REDP 3611 del 29 de enero de 2015.7 A título de restablecimiento del derecho, se declare que al demandado no le asiste derecho a devengar la pensión reconocida por la UGPP, en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, al no cumplir los requisitos previstos en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, siendo competencia de Colpensiones.

Condenar al demandado a reintegrar todas las sumas pagadas en exceso. Que los valores se ajusten con base en el IPC y se condene en costas. HECHOS8 Los hechos en que se fundamentó la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que el señor Óscar Javier Ordóñez Realpe nació el 26 de julio de 1965 y prestó sus servicios al Estado en diferentes entidades: En el Ministerio de Defensa Nacional (del 5 de abril de 1984 al 30 de agosto de 1985); y en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC (desde el 5 de enero de 1988 hasta el 30 de marzo de 2014).

Que en dichos períodos realizó aportes, así: Cajanal (desde el 5 de enero de 1988 hasta el 30 de junio del mismo año); en el ISS (del 1.° de julio de 2009 al 30 de septiembre de 2012); y a Colpensiones (del 1.° de octubre de 2012 al 30 de marzo de 2014). Que por Resolución 043497 del 19 de septiembre de 2013, la UGPP reconoció una pensión de vejez a favor del demandado, con el 75% de los salarios devengados entre el 1.° de junio de 2012 y el 30 de mayo de 2013, en cuantía de $ 1.402.341, de conformidad con lo estipulado en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994.

Que el derecho pensional fue objeto de reajuste y reliquidación mediante la Resolución RDP 033338 del 30 de octubre de 2014, incrementando su cuantía en $1.478.480. Decisión confirmada a través de las Resoluciones RDP 38724 del 23 de diciembre de 2014 y RDP 3611 del 29 de enero de 2015. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 4 y 48 constitucionales; 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, 36 de la Ley 100 de 1993, 96 de la Ley 32 de 1986, 8 del Decreto 407 de 1994, y 168 derogado por el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003. 6 « Por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la Resolución 33338 del 30 de octubre de 2014». 7 «Por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución 33338 del 30 de octubre de 2014». 8 Folios 1 y 2 del cuaderno principal. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2019-00594-01 (5549-2022) Sostuvo que el demandado no reunió los requisitos para acceder al régimen especial de los empleados del INPEC, conforme a la Ley 32 de 1986, dado que completó los 20 años de servicio en cargos de excepción después del 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.

Que el señor Óscar Javier debía tener por lo menos 500 semanas de cotización especial y acreditar el número de semanas exigidas por la Ley 797 de 2003 para acceder a la prestación económica, bajo las condiciones previstas en las normas anteriores que regulaban las pensiones de alto riesgo. Que tampoco cumplió con las exigencias para beneficiarse del régimen de transición. Que es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, puesto que el señor Ordóñez Realpe no tiene derecho a la pensión reconocida por la UGPP.

Que en caso de que se encuentren satisfechos los presupuestos señalados en los artículos 3.° y 4.° del Decreto 2090 de 2003, la entidad competente para el reconocimiento pensional sería la Administradora Colombiana de Pensiones, debido a que según el certificado de información laboral expedido el 15 de marzo de 2016, el accionado realiza los aportes a pensión al ISS hoy Colpensiones, desde el 1.° de julio de 2009.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 25 de julio de 2019 y notificada a los demandados. La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones9 indicó que es improcedente condenar a la entidad en este asunto, dado que no se agotó la vía administrativa, pues no se encontró petición por parte del demandado para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, imposibilidad del pago simultáneo de indexación e intereses moratorios y la genérica o innominada. El señor Óscar Javier Ordóñez Realpe10 se opuso a las pretensiones argumentando que ingresó a laborar en el INPEC el 5 de enero de 1988 y cumplió los 20 años de servicio en enero de 2008, por lo que es beneficiario de la pensión de que trata el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

Formuló las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de requisito de procedibilidad, prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y carencia de causa. Mediante auto del 26 de octubre de 202111 se impartió trámite de sentencia anticipada. 9 Folios 254 a 260. 10 Folios 273 a 277. 11 SAMAI. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Dar clic en Gestionar documentos. Archivo (14_AUTORESUELVEEXCEPCIONESPREVIASSINTERMINARPROCESO(.PDF) NroActua 42). 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2019-00594-01 (5549-2022) SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones, declarando probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por Colpensiones, así como la nulidad parcial de los actos administrativos acusados y, en consecuencia, ordenó ajustar la pensión especial de vejez reconocida al demandado, en los términos de los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales hubiere cotizado.

Del material probatorio remitido, concluyó que el demandado cumplía con los requisitos previstos en el artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003 para ser acreedor de la pensión bajo las condiciones previstas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, esto decir, 500 semanas de cotización especial antes del 28 de julio de 2003 y, de acuerdo con la Ley 797 de 2003, más de 1000 semanas en total.

También preciso que, no reunía las exigencias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues al 1.° de abril de 1994 contaba con aproximadamente 28 años de edad y 6 años de servicio. Que ante dos normas concurrentes «transición especial y general», debe aplicarse de manera preferente la regla que permita al trabajador obtener el reconocimiento de su pensión especial de vejez.

En ese orden, indicó que el señor Óscar Javier Ordóñez Realpe tiene derecho a acceder a la referida prestación económica en los términos del artículo 168 del Decreto Ley 407 de 1994, que remite al artículo 96 de la Ley 32 de 1986 (20 años de servicio, sin importar la edad). Que el artículo 8.º del Decreto Ley 2090 de 2003 estableció que el régimen especial para actividades de alto riesgo aplicaba hasta el 31 de diciembre de 2014, y que a partir de esa fecha se mantenía para quienes ya estuvieran afiliados a las actividades allí definidas.

Que, el accionado era beneficiario de la pensión independientemente de la edad, puesto que completó 20 años de servicio el 4 de enero de 2008, superando el límite de 1.000 semanas requeridas para el efecto. Que dicha acreencia laboral debe concederse conforme a lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, computada conforme a los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, según lo establecido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Que hay lugar a declarar la nulidad parcial de las resoluciones atacadas, en consideración a que la forma en la que fue calculada no se ajusta a los parámetros descritos. En consecuencia, ordenó reliquidar la prestación, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado los últimos 10 años previos al reconocimiento pensional y con los emolumentos sobre los que efectivamente haya cotizado. 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2019-00594-01 (5549-2022) Se abstuvo de imponer condena en costas, al considerar que el medio de control se presentó con el fin de salvaguardar los intereses públicos.

Finalmente, manifestó que es improcedente ordenar la devolución de los dineros pagados al señor Óscar Javier Ordóñez, toda vez que este recibió las mesadas de buena fe, esto es, al amparo de las resoluciones demandadas, respecto de las cuales no se demostró maniobras fraudulentas. RECURSO DE APELACIÓN La UGPP interpuso recurso de apelación, argumentando que el demandado no es beneficiario de la pensión de vejez regulada en los artículos 168 del Decreto 407 de 1994 y 96 de la Ley 32 de 1986, porque aun cuando cumplió con el número de semanas requeridas por el Decreto 2090 de 2003; no reunió las exigencias del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que debía satisfacer como requisito adicional y concurrente.

Que al señor Óscar Javier no le aplica el régimen especial del INPEC que fue otorgado de manera errónea, sino las previsiones del régimen general. Que, según las certificaciones remitidas, el accionado se encontraba vinculado a Colpensiones al momento de consolidar su estatus pensional, por lo que esta entidad es la encargada del pago de la prestación económica.

Que la decisión adoptada por el tribunal en relación con la condena en costas no se ajusta a derecho. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 1.° de noviembre de 2022 se admitió el recurso interpuesto por la UGPP y al no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En uso de las facultades consagradas en el inciso segundo del artículo 187 del CPACA, que ordena a los jueces declarar cualquier excepción que encuentre probada, incluso en segunda instancia (sin perjuicio de la reformatio in pejus), se analizará la posible existencia del fenómeno de la caducidad a la luz del artículo 86 de la Ley 2381 de 2024.

Marco normativo y jurisprudencial Caducidad de la acción contenciosa contra actos de reconocimiento pensional La caducidad está relacionada con el término que previó el legislador para presentar las acciones destinadas a obtener la protección de los derechos consagrados en el 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2019-00594-01 (5549-2022) ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, el interesado debe acudir a la jurisdicción en el plazo señalado en la norma, so pena de que se configure el aludido fenómeno. Al respecto, la Corporación ha sostenido:12 La caducidad es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado.

El tiempo determinado para el ejercicio de las acciones depende del tipo de acción y del origen que la provoca. El artículo 164, numeral 1.° literal c, prevé que cuando se pretenda controvertir actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, se podrá demandar en cualquier tiempo. No obstante, y en relación con las pensiones reconocidas, la Ley 2381 de 2024 establece que las acciones administrativas y contencioso administrativas deben interponerse dentro de los 5 años contados a partir de la concesión de la prestación. Transcurrido este plazo, se aplicará la caducidad, salvo en los casos de actuaciones fraudulentas o con ocurrencia de algún delito en la obtención del derecho.

Artículo 86. Término para ejercer acciones administrativas y contencioso administrativas respecto de las pensiones reconocidas. Las acciones administrativas y contencioso administrativas, no podrán ser ejercidas después de cinco (5) años a partir del reconocimiento de las pensiones otorgadas por las entidades facultadas para ello a excepción y cuando se trate de fraude o con ocurrencia de algún delito.

A las pensiones reconocidas sobre las cuales se hayan iniciado acciones administrativas y/o contencioso administrativas después de cinco (5) años de haber sido reconocidas, y que estén en curso, se les aplicará la caducidad a partir de la vigencia de esta ley. Los procesos con respecto a los cuales se hayan ejercido acciones administrativas y/o contenciosas, y respecto a las cuales ya se haya decidido, podrán ser susceptibles del recurso Extraordinario de Revisión, para lo cual se tendrá un término de cinco (5) años a partir de la vigencia de esta ley.».

(Negrillas para resaltar) Sobre la aplicación inmediata de la Ley 2381 de 202413 se advierte que fue sancionada y publicada el 16 de julio de 2024, y en lo concerniente al Sistema de Protección Social Integral para la Vejez, Invalidez y Muerte de origen común, conforme a lo señalado en el artículo 94, empezará a regir a partir del 1.° de julio de 2025. 12 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 23 de septiembre de 2010. Expediente: 47001-23-31-000-2003-00376-01 (1201-2008). Demandante: Marco Fidel Ramírez Yépez y otros 13 «por medio de la cual se establece el sistema de protección social integral para la vejez, invalidez y muerte de origen común, y se dictan otras disposiciones» 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2019-00594-01 (5549-2022) Sin embargo, no ocurre lo mismo con respecto a las demás disposiciones de la norma, ya que, al no establecerse una fecha en particular para su entrada en vigor, se entiende que tienen vigencia desde su promulgación. Lo anterior, teniendo en cuenta que la reforma en materia de caducidad no integra las modificaciones que se realizaron al aludido sistema de pensiones, el cual se difirió hasta el año 2025.

Además, para la Subsección es evidente que, por la naturaleza de la norma a aplicar, tiene vigencia desde su publicación, aun en el evento de que se hubiera diferido esta (que no fue el caso) entre otras razones porque se logra el efecto útil querido por el legislador, veamos el siguiente supuesto: Si a la fecha de hoy y después de trascurridos 5 años del reconocimiento pensional, la administración presentara una demanda contra el pensionado, ¿estaría obligado el juez a admitirla con el argumento de que la norma no ha entrado en vigencia? Si la respuesta fuera positiva, el mismo juez, estaría obligado a declarar la caducidad cuando la norma “entre en vigencia”, lo cual no solo es absurdo, sino que no cumple con el propósito del legislador que es el de dar estabilidad a las situaciones jurídicas favorables a las personas pensionadas.

No tendría sentido entonces someter a los jueces a una espera prolongada (hasta el 1.° de julio de 2025), dado que, independientemente de si la caducidad se declara en este momento o con posterioridad, los efectos serían los mismos; pues la contabilización se debe realizar desde la concesión de la prestación. Por lo expuesto, la Subsección concluye que el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024, se encuentra vigente.

Sus efectos jurídicos resultan aplicables y obligatorios a partir de su promulgación en el Diario Oficial, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la Sentencia C-957 de 199714. Resolución del caso concreto Aclarado el aspecto de la vigencia, corresponde a la Subsección analizar el asunto en cumplimiento a lo estipulado en el artículo 86 de la ley, pues dicho precepto es claro al señalar que los efectos de la caducidad se calculan desde el reconocimiento del derecho.

Se precisa también que, conforme a los hechos y fundamentos de la demanda no estamos ante el supuesto de un derecho obtenido con fraude o con ocurrencia de algún delito; por lo tanto, no se aplica la excepción establecida en la disposición citada. 14 “En lo relativo a su vigencia, como regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diversa a aquella, facultad igualmente predicable del legislador extraordinario.

Los efectos jurídicos de los actos legislativos y de las leyes que se producen a partir de la promulgación en el Diario Oficial, dan lugar a su oponibilidad y obligatoriedad sin que por ello se afecte la validez ni la existencia de los mismos.” Negrilla para resaltar. 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2019-00594-01 (5549-2022) En este caso, la prestación se otorgó por Resolución 043497 del 19 de septiembre de 2013, es decir la administración tenía hasta el 20 de septiembre de 2018 para presentar la demanda, y según sello de recibido visible a folio 5 se radicó el 12 de julio de 2019, por lo que se concluye que se inició con posterioridad a los 5 años de que trata la Ley 2381 de 2024.

En consecuencia, la Subsección revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de caducidad. Finalmente, y en atención a lo resuelto, no se impartirá trámite a la solicitud15 de desistimiento parcial del recurso de apelación presentado por la UGPP. Condena en costas: análisis en primera y segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente. En el presente caso, pese a que se está revocando la sentencia de primera instancia, la Sala en consideración al numeral 4.° del artículo 365 del CPG 16 y observando los fundamentos planteados en la demanda y en las demás actuaciones, se concluye que no hay lugar a la condena en costas en ninguna de 15 Índice 15 del aplicativo SAMAI.

En dicho escrito manifiesta que desiste parcialmente en el sentido de que no está en controversia el reconocimiento de la pensión de vejez efectuado mediante los actos administrativos demandados, sin embargo, no ocurre lo propio frente al IBL y los factores salariales tenidos en cuenta al momento del reconocimiento y la reliquidación pensional. 16 4.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2019-00594-01 (5549-2022) las instancias, pues no se advierte carencia de fundamentación jurídica, por el contrario, la demandante expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Revocar la sentencia proferida el 2 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar, se declara probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en ambas instancias.

Tercero. Reconocer personería al abogado Javier Andrés Sosa Pérez, identificado con cédula de ciudadanía 80.797.308 y tarjeta profesional 154.673 para actuar como apoderado de la UGPP. Del mismo modo, se reconoce personería al abogado Cristián Felipe Muñoz Ospina, identificado con cédula de ciudadanía 75.096.530 y tarjeta profesional 131.246, en los términos de los poderes visibles a índice 15 de la plataforma SAMAI.

Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión