CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo dos mil veintidós (2022) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Número único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00636-00 Actor: MANUEL ANDRÉS LEÓN ROJAS Asunto: Resuelve recurso de reposición AUTO INTERLOCUTORIO La apoderada del ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA -ONAC-, parte demandada, interpuso oportunamente recurso de reposición contra el auto de 18 de marzo de 2022, a través del cual el Despacho declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia que formuló. Fundamentó el recurso, en síntesis, en que, a su juicio, el Documento R-AC-01, VERSION 07 no corresponde a un acto administrativo.
Manifestó que el documento R-AC-01, VERSION 07 no producía efectos jurídicos por sí mismo, por cuanto depende de la Número único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00636-00 Actor: MANUEL ANDRÉS LEÓN ROJAS 2 celebración de un contrato con sus clientes y debe considerarse como un mero anexo del mencionado contrato.
Igualmente, adujo que debido a la importancia del asunto, se estudie en la sentencia la naturaleza del acto administrativo demandado. Sobre el particular, se CONSIDERA: A través de proveído de 18 de marzo de 2022 el Despacho declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia propuesta por el ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA -ONAC-, por cuanto consideró que el servicio de acreditación es una función administrativa la cual le fue asignada a la demandada, en virtud de la figura de la descentralización, a través del artículo 3º del Decreto 4738 de 15 de diciembre de 2008; y que el Documento R-AC-01, VERSION 07 es un acto administrativo que crea, modifica o extingue efectos jurídicos en tanto que regula el procedimiento que culmina con el acto por medio del cual se resuelve sobre la solicitud de acreditación presentada por el organismo de evaluación interesado.
Número único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00636-00 Actor: MANUEL ANDRÉS LEÓN ROJAS 3 Por su parte, la demandada estima que debió declararse probada la excepción de falta de jurisdicción y de competencia, por cuanto, a su juicio, el Documento R-AC-01, VERSION 07 no es un acto administrativo en tanto constituye un anexo del contrato que celebra con las personas que requieren sus servicios.
Precisado lo anterior, el Despacho considera que no le asiste razón a la apoderada de la parte demandada, por lo siguiente: Conforme con lo previsto en el artículo 2º, numeral 16, del Decreto 2153 de 19921, correspondía a la Superintendencia de Industria y Comercio ejercer la función de “[…] acreditar y supervisar los organismos de certificación, los laboratorios de pruebas y ensayo y de calibración que hagan parte del sistema nacional de certificación […]”.
No obstante lo anterior, dicha competencia fue suprimida y asignada al ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA -ONAC-, a través de los artículos 1º y 3º del Decreto 4738 de 15 de diciembre de 2008, que establecen: 1 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”. Número único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00636-00 Actor: MANUEL ANDRÉS LEÓN ROJAS 4 “[…] ARTÍCULO 1º.
Suprímense las funciones de acreditación de la Superintendencia de Industria y Comercio, sin perjuicio del régimen de transición previsto en el presente decreto, señaladas en el numeral 16 del artículo 2º, numeral 9 del artículo 4º y numeral 7 del artículo 17 del Decreto 2153 de 1992 […] ARTÍCULO 3º. Desígnase como Organismo Nacional de Acreditación al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia, ONAC, corporación de carácter privado, de naturaleza mixta, sin ánimo de lucro, constituida mediante documento privado del 20 de noviembre de 2007, debidamente autenticado por la Notaría Sexta de Bogotá, dentro del marco de la Ley 489 de 1998 y las normas sobre ciencia y tecnología […]”.
Sobre la naturaleza de la función de acreditación ejercida por el ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA - ONAC-, la Sección Quinta de la Corporación, entre otras2, en sentencia de 6 de abril de 20173 sostuvo: “[…] este organismo fue creado en virtud de las facultades conferidas por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 que regula la constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares, en los siguientes términos: “ARTICULO
96. CONSTITUCIÓN DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS CON PARTICIPACIÓN DE 2 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta. Sentencia de 15 de junio de 2017, Proceso identificado con el núm. único de radicación: 25000-23-41-000-2017-00589- 01 y 25000-23-41-000-2020-00370-01.
M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta. Sentencia de 12 de noviembre de 2020. Proceso identificado con el núm. único de radicación: 25000-23-41-000-2020-00370-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta. Sentencia de 6 de mayo de 2021.
Proceso identificado con el núm. único de radicación: 25000-23-41-000-2020- 00358-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta. Proceso identificado con el núm. único de radicación 25000-23-41-000-2016-00533-01(ACU). M.P. Rocío Araújo Oñate. Número único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00636-00 Actor: MANUEL ANDRÉS LEÓN ROJAS 5 PARTICULARES.
Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos: a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes…” En sentencia C-219 del 22 de abril de 20154, la Corte Constitucional consideró que las funciones de la ONAC, que inicialmente eran realizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, se enmarcan “en una forma de descentralización por colaboración o descentralización por servicios que encuentra fundamento en los artículos 123, 210 y 267 de la Constitución”.
En la citada sentencia, la Corte agregó que “… las referidas corporaciones y fundaciones de participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la descentralización por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos”.
Reconoció entonces la Corte que constituye una forma válida y legítima de asociación y participación en la gestión de fines 4 Con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo. Número único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00636-00 Actor: MANUEL ANDRÉS LEÓN ROJAS 6 públicos y que la realización de sus funciones y de actividades de desarrollo y promoción de la investigación científica y tecnológica, es un objetivo que el Estado debe realizar por mandato constitucional y que puede desarrollarse en asocio con personas privadas, a través de corporaciones sin ánimo de lucro que, para estos efectos, se consideran entidades descentralizadas por servicios de carácter indirecto.
Aun cuando las normas de derecho privado regulan el funcionamiento de dichas asociaciones, la participación pública en las mismas, ordena la aplicación de medidas especiales en relación con el control administrativo y fiscal. Cabe destacar que inicialmente, las funciones de acreditación eran realizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, que inició esta actividad en 1994 y posteriormente, en el CONPES 3446 de 2006, el Gobierno Nacional dispuso impulsar un organismo con las características del ONAC como estrategia para la conformación del Subsistema Nacional de la Calidad en Colombia, en cumplimiento del cual se creó el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia, como una corporación de carácter privado, sin ánimo de lucro de naturaleza y participación mixta, constituida a partir del 20 de noviembre de 2007, dentro del marco del Código Civil, las normas sobre ciencia y tecnología y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y lo establecido en el Decreto 4738 de 2008, modificado por los Decretos 323 de 2010, y 2124 de 2012, cuyas actividades y programas están sujetas al control administrativo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en los términos del artículo 109 de dicha Ley.
A partir del Decreto 4738 de 2008, todas las funciones de acreditación que antes se encontraban en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, fueron designadas por el Gobierno al ONAC, cuyo objeto principal es acreditar la competencia de los organismos evaluadores de la conformidad y desempeñar las funciones de Organismo Nacional de Acreditación de Colombia.
En virtud de lo expuesto, la Sala entiende que cumple una función pública, para los efectos previstos en el artículo 6º de la Ley 393 de 1997 y, en ese orden de ideas, corresponde modificar la sentencia proferida por el a quo constitucional en la medida en que el mismo consideró que la acción contra la ONAC resultaba improcedente por incumplimiento del presupuesto objeto de análisis, toda vez que la causal de Número único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00636-00 Actor: MANUEL ANDRÉS LEÓN ROJAS 7 improcedencia en el caso concreto corresponde a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial […]”.
De lo anterior se desprende que, conforme se sostuvo en el auto recurrido, la labor de acreditación que ejerce el ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA -ONAC- corresponde a una función administrativa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3º del Decreto 4738 de 15 de diciembre de 2008. Ahora, contrario a lo afirmado por la demandada, el Despacho considera que el Documento R-AC-01, VERSION 07 constituye un acto administrativo que regula el procedimiento de acreditación que se tramita ante dicha entidad, toda vez que de su lectura se infiere que éste aplica de forma general y uniforme a todas las solicitudes presentadas por los Organismos de Evaluación de Conformidad relacionadas con la mencionada labor, el cual si bien se integra en los contratos que suscribe con sus clientes, dicha circunstancia no cambia, en principio, su naturaleza.
Lo anterior no obsta para que en caso de que la Sala lo considere, en la sentencia que ponga fin al presente proceso se estudie nuevamente la naturaleza del acto administrativo acusado. Número único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00636-00 Actor: MANUEL ANDRÉS LEÓN ROJAS 8 Por lo anterior, no se repondrá el auto recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, RESUELVE:
PRIMERO: NO REPONER el proveído de 18 de marzo de 2022.
SEGUNDO: En firme esta providencia, continúese con el trámite procesal que corresponda.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera