Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 Demandante: ECOPETROL S.A Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Tema: Tutela contra providencia judicial – contribución especial de obra pública SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 15 de marzo de 2022.

Mediante esta providencia, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sala de Conjueces1, negó la acción de tutela interpuesta contra la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, proferida por la Sala Plena de esta Corporación2. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Ecopetrol S.A, actuando mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado3. Con la solicitud de amparo pretende la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al respeto de las situaciones jurídicas consolidadas, a la seguridad jurídica y “los demás que se consideren vulnerados”. 2.

En criterio de la parte actora, tales garantías resultaron quebrantadas con ocasión de la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. 1 Aida Patricia Hernández Silva y Juan Pablo Cárdenas Mejía. 2 Proceso Rad. N.º 25000-23-37-000-2014-00721-01 (22473) (IJ). 3 Remitida el 19 de marzo de 2021 al buzón electrónico de la Secretaría General de la Corporación (secgeneral@consejodeestado.gov.co).

Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte accionante solicita al juez constitucional lo siguiente: 1.- Conceder el amparo a los derechos al Debido Proceso, a la Defensa, a las a las Situaciones Jurídicas Consolidadas, a la Seguridad Jurídica y los demás que ese H. Despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S. A., y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la Sentencia de Unificación del 25 de febrero de 2020, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado dentro del proceso 25000-23-37- 000-2014-00721-01 (22473) (IJ), pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la presente acción. 2.- Adicionalmente, se ordene LA NO APLICACIÓN de la sentencia para casos que ya se encuentren en curso judiciales o administrativos y en los cuales se podría aplicar la decisión, pues de aplicarse se incurriría en los mismos yerros y defectos que motivan la presente acción de tutela, es decir, las providencias expedidas en ellos vulnerarían los mismos derechos que acá se reclaman: Debido Proceso, Defensa, Situaciones Jurídicas Consolidadas de los que es titular ECOPETROL S.A. 1.3.

Hechos A continuación, se presentan los hechos relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia: 4. En el año 2013, con fundamento en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, la Dirección de Impuestas y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) profirió en contra de Ecopetrol S.A. múltiples resoluciones de determinación de la contribución de contrato de obra pública4, que correspondían a 34 negocios suscritos por esa entidad en el año 20085. 5.

Ecopetrol S.A. promovió recursos de reconsideración contra los anteriores actos de determinación de la referida contribución. Estos recursos fueron resueltos de manera desfavorable mediante distintas resoluciones por la DIAN. 4 Resoluciones Nos. 900359 y 900357 del 7 de noviembre; 900327 del 1 de noviembre; 900288 del 17 de octubre; 900275 del 15 de octubre; 900243 del 4 de octubre; 900203 y 900199 del 05 de septiembre; 900191, 900187, 900186, 900185 y 900180 del 02 de septiembre; 900176 y 900175 del 26 de agosto; 900171 del 22 de agosto; 900162, 900160 y 900158 del 12 de agosto; 900117 del 18 de julio; 900106 y 900103 del 25 de junio de 2013; 900095, 900094, 900083 del 21 de junio de 2013, 900082, 900080 y 900076 del 21 de junio; 900071 del 05 de junio; 900068 y 900060 del 04 de junio; 900042 del 6 de mayo; 900034 del 19 de abril, todas del año 2013. 5 Estos son los contratos: 5203251, 5203382, 5203253, 4019596, 4018549, 4019015, 5203423, 4018062, 4018080, 4017482, 4017694, 5203379, 5203177, 5203225, 4017972, 5203172, 5203166, 4017528, 5203230, 4017652, 4018918, 4018135, 5203424, 4018127, 4019006, 5203207, 4018643, 4018696, 4018566, 4018845, 4018453, 4018772, 4018629, 4018624, todos de 2008.

Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6. Ecopetrol S.A, promovió demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los referidos actos administrativos de la DIAN, que determinaron la contribución así como aquellos que resolvieron de manera desfavorable los recursos de reconsideración interpuestos. 7.

A título de restablecimiento del derecho, la entidad accionante pretendió que se ordenara a la DIAN declarar a paz y salvo a Ecopetrol S.A. respecto de las sumas objeto de discusión, contenidas en las resoluciones de determinación de la contribución de contrato de obra pública. En consecuencia, solicitó que se ordenará el archivo de los expedientes respectivos. 8.

El conocimiento del proceso correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B6. Esa autoridad judicial, mediante sentencia del 22 de octubre de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 9. Concretamente, el tribunal declaró la nulidad de 33 de los 34 actos de determinación de la contribución de obra pública respecto de los contratos analizados y suscritos por Ecopetrol S.A. durante el año 2008.

A título de restablecimiento del derecho, estableció que la entidad demandante no adeudaba suma alguna por concepto de contribución de obra pública en relación con los actos anulados. 10. Es importante resaltar que en la sentencia ordinaria de primera instancia solamente se negó la pretensión de nulidad respecto de un acto de determinación de la contribución7.

Lo anterior porque dicho acto se expidió con ocasión a un contrato que, en concepto del tribunal, no tenía relación directa con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, motivo por el cual no resultaba excluido del gravamen. Ello, porque versaba sobre obras de mantenimiento menor en el hospital de la Superintendencia de Operaciones en la Gerencia Regional de Catatumbo, municipio de Tibú. 11.

En síntesis, para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del análisis del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, pudo concluirse que los contratos de obra pública que celebren las entidades de derecho público están sometidos al pago de la contribución en comento, sin excepciones relacionadas con la naturaleza jurídica o el objeto principal de la entidad contratante.

No obstante, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, existe una exclusión frente a los contratos que versan sobre 6 El cual se identificó con el número de expediente 25000-23-37-000-2014-00721-00/1. 7 Específicamente la Resolución 900103 de 25 de junio de 2013, que se refiere al contrato núm. 4018080 del 23 de mayo de 2008.

Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exploración y explotación de petróleo, aspecto que incluso había sido aceptado por la DIAN en sus conceptos8. 12.

Bajo tal orientación, dicha autoridad judicial arribó a la conclusión de que 33 de los 34 contratos objeto de análisis fueron suscritos por ECOPETROL en desarrollo de sus actividades de explotación y explotación de hidrocarburos. Por lo tanto, no podían gravarse con la contribución de obra pública. 13. Inconformes con tal decisión, Ecopetrol S.A. y la DIAN promovieron sendos recursos de apelación9.

Por solicitud de la Sección Cuarta, y atendiendo a la importancia jurídica y trascendencia económica, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación decidió avocar conocimiento del asunto y resolver los recursos de apelación10. 14. Mediante sentencia del 25 de febrero de 2020, la Sala Plena profirió sentencia de unificación. En esta determinó que el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se define en función del objeto del negocio celebrado y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.

En específico, unificó la jurisprudencia en el sentido de precisar lo siguiente: 1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 8 En los cuales se había especificado que solo aquellos contratos que tienen por objeto la exploración y explotación de los hidrocarburos se encuentran por fuera del hecho generador de la contribución por suscripción de contratos de obra pública, de manera que todos los demás sí están sujetos a tal tributo. 9 Ecopetrol S.A. sostuvo que el acto que no fue anulado sí estaba excluido de la aplicación del artículo 1106 de 2006, por estar relacionado con la actividad de exploración y explotación de recursos naturales.

Por su parte, la DIAN solicitó la revocatoria de la sentencia por considerar que la excepción prevista en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 no resultaba aplicable a los contratos objeto de análisis, pues los mismos no eran propiamente de «exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades industriales propias de las entidades estatales encargadas de estos asuntos», sino que se relacionaban con tales actividades de manera que, aun cuando no se encuentren regidos por el Estatuto General de Contratación, si están sometidos a la contribución prevista en el artículo 6 de la Ley 1106, al configurarse el hecho generador del tributo, cual es la celebración del contrato de obra pública. 10 Mediante auto del 27 de agosto de 2019.

Rad 25000-23-37-000-2014-00721-01(22473). Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 200611. 15.

En este sentido, la Sala Plena fue enfática en sostener que no están excluidas de la contribución especial, establecida en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, las entidades de derecho público, independientemente de su régimen de contratación. Lo anterior porque lo relevante es determinar el objeto del contrato para poder establecer si se le puede imponer la contribución especial de obra pública. 16.

En aplicación de tal criterio, dispuso revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. Lo anterior por considerar que los 34 contratos celebrados por Ecopetrol S.A se encontraban sometidos al pago de la contribución en comento. Para fundamentar su decisión explicó que el objeto de los contratos era el siguiente: DeI anterior listado se advierte que, los contratos no corresponden a la exploración y explotación de hidrocarburos, sino a un conjunto de obras que tiene por objeto la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles.

Actividades materiales propias de un contrato de obra. Es de anotar que si bien, las actividades contratadas se relacionan con la actividad de exploración y explotación de petróleo, lo cierto es que dichos trabajos no son contratos de exploración y explotación, porque no tienen por objeto la búsqueda o producción del hidrocarburo12. 17.

Es importante resaltar que Ecopetrol S.A. presentó solicitud de aclaración de los numerales primero13 y segundo14 de la parte resolutiva de la sentencia de unificación. Esta petición fue resuelta desfavorablemente mediante providencia del 20 de octubre de 2020. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de febrero de 2020.

MP. William Hernández Gómez. Rad. No. 25000-23-37- 000-2014-00721-01 (22473) (IJ). 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de febrero de 2020. MP. William Hernández Gómez. Rad. No. 25000-23-37- 000-2014-00721-01 (22473) (IJ). 13 “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido precisar lo siguiente: «1.

Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2.

Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006» 14 Segundo: Advertir que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4. Fundamentos de la vulneración 18. La parte accionante sostuvo que la jurisprudencia ha reconocido que todos los contratos celebrados por Ecopetrol S.A. en desarrollo de su objeto social carecen de cláusulas exorbitantes.

Ello implica, según expuso, que no hay lugar a que se cause la contribución de obra pública sobre ninguno de los contratos suscritos por esa compañía porque se encuentra en las mismas condiciones de los particulares que desarrollan actividades propias del sector de hidrocarburos. 19. En específico, Ecopetrol S.A alegó que, mediante la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado incurrió en los defectos i) sustantivo; ii) desconocimiento del precedente; iii) uno que denominó procedimental, no obstante lo cual, de su contenido, la Sala advierte que corresponde a un defecto de orden fáctico; y iv) violación directa de la Constitución Política al afectar postulados como el debido proceso, la seguridad jurídica y la confianza legítima. 20.

En lo que atañe al defecto sustantivo, la parte actora sostuvo que la Sala Plena del Consejo de Estado desconoció lo establecido en el artículo 76 de la Ley 80 de 199315. Lo anterior, en la medida que Ecopetrol S.A., como entidad competente para la exploración y explotación de recursos no renovables en el sector de hidrocarburos, así como para el desarrollo de las actividades industriales y comerciales propias del mismo sector, está sujeta a leyes especiales.

Como consecuencia de ello, está excluida de la aplicación del artículo 32 de la misma Ley 80 de 1993 que, en su numeral 1 se refiere a los contratos de obra. 21. En este sentido, sostuvo que los contratos celebrados por Ecopetrol S.A., como los que se discutieron en el proceso, están relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables.

Por ende, considera que corresponden a aquellos establecidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, de tal suerte que no son susceptibles de la aplicación de la contribución de obra pública establecida en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. 22. Con relación al desconocimiento del precedente, la entidad tutelante señaló que la Sala Plena del Consejo de Estado se apartó abruptamente de la línea 15 Ley 80 de 1993.

Artículo 76: De los Contratos de Exploración y Explotación de los Recursos Naturales. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.

Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse. Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta Ley.

En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativos. Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisprudencial de la Sección Cuarta16, según la cual contratos como los analizados en el proceso ordinario corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables que realiza Ecopetrol S.A. Por tanto, exentos de la contribución de obra pública establecida en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. 23.

Igualmente, manifestó que se desconocieron las sentencias de la Corte Constitucional C-1153 de 2008 y SU-406 de 2016 relacionadas, en su orden, con la interpretación del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 y las prerrogativas para poder realizar un cambio jurisprudencial. 24. En concepto de la parte tutelante, la Sala Plena del Consejo de Estado no unificó jurisprudencia, sino que - sin justificación alguna- realizó un cambio drástico del precedente existente en la materia, pese a que no existieran posturas contrapuestas en la Corporación ni en los Tribunales. 25.

En su sentir, no medió razón de peso para que se hiciera el cambio de precedente. Por esta razón reprochó que la justificación se haya limitado a la importancia económica y jurídica del tema, sin que se hubiese hecho mayor desarrollo en la sentencia de unificación proferida el 25 de febrero de 2020 por parte de la Sala Plena de esta Corporación. 26.

De cara al defecto fáctico (aunque lo denominó procedimental), Ecopetrol S.A. puso de presente que la Sala Plena del Consejo de Estado no tuvo en cuenta las pruebas aportadas al proceso toda vez que, en su sentir, no se analizó ni el objeto ni el fin de cada uno de los contratos celebrados por Ecopetrol. 27. Finalmente, el extremo demandante afirmó que, con la expedición de la sentencia de unificación objeto de censura, se presentó una violación directa de la Constitución en la medida en que resultaron desconocidas sus garantías fundamentales al debido proceso, al derecho de defensa, así como los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica. 28.

Lo anterior, con ocasión del cambio de precedente de manera injustificada y en atención a que aplicar retroactivamente la sentencia de unificación supone para Ecopetrol S.A. cobrar este tributo en los contratos suscritos con anterioridad al 2020, momento en el cual la hermenéutica jurisprudencial establecía que no estaba sujeta a dicha contribución, situación que atenta contra las garantías referenciadas. 16 Para lo cual se refirió a las siguientes sentencias: Radicado 2014-00616-01 (22388), del 31 de mayo de 2018.

C.P Milton Chaves García; Radicado 2015-00771-01 (23362), del 24 de mayo de 2018. C.P Stella Jeannette Carvajal Basto; Radicado 2015-01316-01 (23378), del 3 de mayo de 2018.C.P Stella Jeannette Carvajal Basto; Radicado 2013-00626-01 (acumulado) y 2013- 00103-00 (22939) del 19 de abril de 2018; Radicado 2014-00994-01 (22536), del 22 de febrero de 2018;

Radicado 2014-00015-00 del 26 de septiembre de 2016. Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29. En su concepto, resultaba necesario que los efectos de la sentencia fueran modulados en el tiempo para ser aplicados a casos futuros, toda vez que se fijaron reglas que no existían en el momento de la celebración de los contratos. 30.

Aunado a lo expuesto, la parte actora sostuvo que la vulneración de sus derechos se hace más evidente y gravosa si se tiene en cuenta que la DIAN, emitió concepto17 en que señaló que la contribución de obra pública no es aplicable a los contratos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables ni a los contratos relacionados con estas actividades.

Puso de presente que este concepto ha sido tenido en cuenta en distintas resoluciones18 en las que la propia DIAN había revocado actos en los que determinaba la contribución de obra pública proferidas contra Ecopetrol S.A. 31. Finalmente, la parte actora para complementar su argumentación citó diferentes salvamentos de voto presentados contra la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020. 1.5.

Actuaciones relevantes 1.5.1. Admisión de la acción de tutela 32. Mediante auto del 3 de febrero de 2022, la conjuez ponente admitió la solicitud de amparo19. En consecuencia, ordenó notificar al demandante y a la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, en calidad de autoridad accionada. Asimismo, por tener interés en el resultado del mecanismo constitucional promovido, dispuso vincular a la DIAN. 1.5.2.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.2.1. DIAN 33. Sostuvo que la acción de tutela incoada por Ecopetrol S.A no tiene por propósito la protección de sus derechos fundamentales, sino que se surta una tercera instancia de un debate que ya ha sido zanjado por la máxima autoridad de lo contencioso administrativo, la cual analizó los 34 contratos objeto del litigio. 34.

Expresó que el asunto carece de relevancia constitucional y que, en todo caso, no se configura ninguno de los defectos invocados por la entidad accionante. Lo anterior porque i) no hubo interpretación equivocada del artículo 76 de la ley 80 de 17 Identificado con el número 063832 de 2008. 18 Refiriéndose a la 003865 y 003866 del 07 de junio de 2017. 19 Dra. Aida Patricia Hernández Silva.

Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1993 en la medida que de manera razonada se atendieron las normas aplicables en materia tributaria, contratación estatal y el régimen de hidrocarburos; ii) no se advierte que la sentencia objeto de censura haya contravenido procedimiento legal alguno o una valoración indebida del acervo probatorio, pues por el contrario, se efectuó un análisis minucioso de los 34 contratos materia de la controversia con el propósito de definir si estos eran -o no- de obra pública. 35.

Frente a los pronunciamientos jurisprudenciales traídos por la accionante y que sostuvo amparaban su actuar, la DIAN puso de presente que fueron proferidos con anterioridad a la sentencia de unificación, por lo que considera no se afectan los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, ya que se está ante un cambio jurisprudencial. 36.

Así las cosas, solicitó se negara el amparo toda vez que, en el sub judice, no se cumplían los presupuestos definidos jurisprudencialmente para el efecto. 1.5.2.2. Presidencia del Consejo de Estado 37. El doctor Carlos Enrique Moreno Rubio, en su condición de presidente de la Corporación, manifestó que la acción de tutela no cumplía con el requisito general de procedibilidad relativo a la inmediatez. 38.

Ello, comoquiera que entre la notificación del fallo de unificación censurado (27.02.20) y la presentación del mecanismo de amparo (19.03.21) transcurrió más de un año. 1.5.2.3 Solicitudes de coadyuvancia 1.5.2.3.1. RH INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN S.A. 39. Manifestó presentar escrito de coadyuvancia con el propósito de que se protegieran los derechos fundamentales de la accionante, así como el suyo al debido proceso. 40.

Puntualmente, sostuvo haber suscrito con la accionante un contrato que fue objeto de análisis20 en la sentencia materia de tutela. Sin embargo, pese a ser su contratista, y en tal condición, sujeto pasivo de la contribución especial de obra pública, no fue vinculada ni al trámite administrativo fiscal adelantado por la DIAN, ni al proceso ordinario promovido por Ecopetrol S.A. 41.

Para el interviniente, tal circunstancia vulneró su derecho fundamental al debido proceso, pues en su condición de sujeto pasivo del tributo, debió ser vinculado al proceso fiscal y judicial, notificándole todas las actuaciones 20 No. 5203251 del 04 de junio de 2008. Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativas para que hubiese podido presentar pruebas y controvertir las que se allegaran en su contra, así como presentar los recursos y alegatos pertinentes. 42.

En virtud de lo anterior, estimó que la decisión reprochada incurre en violación directa de la Constitución y en defecto procedimental absoluto, pues los contratistas tienen el deber de asumir, de manera retroactiva, una obligación tributaria, sin haber tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y de contradicción pese a tener interés directo en el resultado del asunto debatido. 43.

Adicionalmente, aseveró que el hecho de que no se hubieran modulado en el tiempo los efectos de la sentencia de unificación daba lugar a un defecto material o sustantivo. En su entender, ello transgredía los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, en la medida que los procesos en curso deberán seguir las nuevas e intempestivas prerrogativas en torno al tema, con lo cual, se afecta el patrimonio no solo de Ecopetrol S.A, sino también de sus contratistas como sujetos pasivos del tributo. 1.5.2.3.2 OLEODUCTO CENTRAL SAS (OCENSA) 44.

Indicó que cuenta con interés legítimo para actuar en el presente trámite, pues, al igual que Ecopetrol, es una sociedad de economía mixta que actúa en el sector económico de los hidrocarburos, lo que genera que le sean aplicables las reglas consagradas en la sentencia de unificación accionada. 45. En este sentido, allegó elementos que demuestran que la DIAN ha empezado a proferir actos administrativos en los cuales le liquida y cobra la contribución especial de los contratos de obra pública.

Por ende, consideró tener interés en las resultas del proceso constitucional. 46. Señaló que su intervención coincide con las pretensiones y derechos invocados por ECOPETROL S.A, razón por la cual coadyuva la pretensión de la accionante relacionada con que se deje sin efectos la sentencia de unificación mencionada, o cuando menos, que sus efectos sean modulados en el sentido de que sus desarrollos no se apliquen ni a los procesos que se encontraban en curso al momento de su ejecutoria, así como tampoco a los contratos o adiciones suscritos antes de este momento. 47.

En consecuencia, solicitó que en tales eventos se respeten los derroteros existentes en la jurisprudencia anterior y los conceptos emitidos por la DIAN, según los cuales los contratos suscritos por Ecopetrol S.A corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales a los que no se les aplicaba la contribución especial de obra pública. 48.

Acompañó los defectos planteados por Ecopetrol S.A y, además, agregó nuevos argumentos con la intención de “fortalecerlos”, así: Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a. Consideró que se interpretó contra legem el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, pues se desatendió el contenido literal y “obvio” de tal disposición, para favorecer una interpretación restrictiva según la cual únicamente los contratos de explotación, exploración y comercialización de recursos naturales están excluidos de la aplicación del régimen de contratación estatal. b. Con la aplicación retroactiva de la sentencia a los 34 contratos objeto de litigio, suscritos, con mucha antelación a que se fijaran las nuevas reglas jurisprudenciales, se transgredieron los principios superiores de reserva de ley tributaria, de legalidad tributaria y de irretroactividad de la ley tributaria. c. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no podía proferir una sentencia de unificación en este caso, pues no se cumplían las exigencias correspondientes, de manera que el asunto debía ser decidido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado como juez natural en temas tributarios y, por consiguiente, ello configuraba un defecto orgánico y procedimental. d. La sentencia censurada transgredió los artículos superiores 338, 150 y 241 “i) al crear una nueva de derecho (sic) que termina por extender el hecho generador del tributo más allá de lo previsto en la Ley, ii) al darle efectos retroactivos a su decisión y a la nueva regla de derecho creada y iii) al usurpar las competencias del Congreso de la Corte Constitucional en la interpretación de las leyes”. e. Al haber dado efectos retroactivos a las reglas desarrolladas en la providencia de unificación, la Sala Plena del Consejo de Estado, además de desconocer los postulados constitucionales contenidos en los artículos 13, 29, 58 y 83, y decisiones de la Corte Constitucional y de esta Corporación, desatendió la jurisprudencia de tribunales internacionales de derechos humanos. 1.5.3.

Sentencia de primera instancia 49. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sala de Conjueces, mediante sentencia del 15 de marzo de 2022, negó el amparo formulado por Ecopetrol S.A contra la Sala Plena del Consejo de Estado. En esa decisión también se negó la solicitud de coadyuvancia presentada por RH Ingeniería y Construcción S.A. y Ocensa. 50.

En el fallo de tutela de primera instancia, el a quo fue enfático en señalar que más que una aplicación contra legem de los artículos 76 de la Ley 80 de 1993 y 6 de la Ley 1106 de 2006, la inconformidad del actor se centra en la valoración hecha por la Sala Plena del Consejo de Estado frente a la naturaleza de los contratos sometidos a su estudio y sobre lo que ha de entenderse por contrato de obra pública.

Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51. Afirmó que la sentencia no desconoció el régimen exceptuado de los contratos de exploración y explotación de recursos naturales que celebra Ecopetrol, sino que estableció que, pese a que tales negocios estén excluidos del estatuto general de contratación, dicha compañía puede celebrar contratos de obra. 52.

Dicho de otro modo, para el juzgador de primer grado, en la sentencia objeto de la tutela, se reiteró la regla jurisprudencial según la cual los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables están excluidos del régimen general de contratación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

No obstante, la exclusión no implica que, por su régimen especial de contratación, Ecopetrol S.A no celebre contratos de obra. 53. Para el a quo, la valoración hecha por la Sala Plena respecto de los contratos sometidos a su estudio atendió la jurisprudencia de la Sección Tercera y la Corte Constitucional. Según esta, el contrato de obra pública se configura cuando lo suscribe una entidad estatal, con el objeto de realizar actividades materiales sobre un bien inmueble, sin que resulte relevante: i) el régimen al cual se somete el contrato, ii) la naturaleza del propietario del inmueble, ni iii) la destinación de este. 54.

En efecto, el juez de primer grado arribó a la conclusión de que lo expuesto en la providencia accionada es compatible con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1153 de 2008. En esta oportunidad, el Alto Tribunal, al analizar la constitucionalidad de la contribución especial de obra pública consagrada en el artículo 6 de la ley 1106 de 2006, precisó que “el estatuto de contratación administrativa define el contrato de obra a partir de elementos subjetivos, es decir de criterios que atienden a la calidad de los sujetos contratantes y no al objeto del contrato, pues claramente indica que ‘(s)on contratos de obra los que celebren las entidades estatales…’.

Es decir, el elemento esencial que define la presencia de un contrato de esta naturaleza es que sea celebrado por una entidad estatal”. 55. Así, estimó que la sentencia censurada contiene un estudio concreto, suficiente y minucioso de los negocios jurídicos celebrados por Ecopetrol S.A que fueron sometidos a su conocimiento, y con fundamento en los elementos decantados por la jurisprudencia, la Sala Plena determinó que los mismos eran contratos de obra pública y, por consiguiente, objeto del gravamen.

Tampoco advirtió que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo hubiese actuado al margen de las formas establecidas para el proceso. 56. De tal suerte que se respetó la regla según cual la contribución especial de obra pública se causa cuando se celebran contratos de esta naturaleza, de manera que no se vulneraron los derechos deprecados, justamente porque la sentencia de unificación fue respetuosa de la interpretación jurisprudencial que se le ha dado al artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. 57.

Asimismo, refirió que la decisión reprochada no representó vulneración de los Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos a la igualdad, confianza legítima, seguridad jurídica o desconocimiento de las situaciones consolidadas, toda vez que fue coherente con la interpretación jurisprudencial que se le ha dado al artículo 6 de la ley 1106 de 2006, así como a los elementos esenciales en torno a la calificación de los contratos. 58.

Con relación a la presunta afectación al debido proceso, aseveró que, contrario a lo señalado, no hubo una aplicación retroactiva de reglas jurisprudenciales novedosas, porque no se crearon prerrogativas distintas a las ya existentes en la jurisprudencia. 59. En su concepto, la divergencia hermenéutica de la parte accionante no apareja la configuración de ninguno de los defectos propuestos, ni la transgresión de derechos y disposiciones fundamentales. 60.

Ahora bien, en lo que atañe a las solicitudes presentadas por las sociedades RH Ingeniería y Construcción S.A. y Ocensa para ser reconocidas como coadyuvantes, el a quo expuso que del análisis de los escritos remitidos no se advertía el cumplimiento de las exigencias en torno a la figura de la coadyuvancia. 61. Respecto de la sociedad RH Ingeniería y Construcción S.A., afirmó que, si bien invocó una relación contractual con ECOPETROL S.A., con ocasión del contrato No. 5203251, el cual fue objeto de análisis en la sentencia censurada, de su escrito se advertía que propendía por la protección de derechos propios, con lo cual no se atendía el objeto de la figura, el cual es apoyar, sustentar o fortalecer lo propuesto por la tutelante.

Así, consideró que el interviniente tomó el camino equivocado y, por lo tanto, debió promover una acción de tutela independiente y no presentar en un trámite ajeno las razones de su inconformidad. 62. Puso como ejemplo el reproche relacionado con que la Sala Plena de esta Corporación, a través de la sentencia de unificación, vulneró su derecho al debido proceso toda vez que, en su condición de contratista y contribuyente del tributo, debió vinculársele tanto en el proceso fiscal adelantado por la DIAN, así como en el proceso ordinario promovido por Ecopetrol S.A, a fin de ejercer su derecho de contradicción y defensa. 63.

También, para ilustrar su afirmación, recordó que el interviniente manifestó en su escrito que resultaba “de relevante importancia constitucional proteger la seguridad jurídica, la confianza legítima y la economía de los Contratistas que ‘indefensos’ de un proceso fiscal que no fueron parte, tengan que asumir en forma retroactiva los pagos de las contribuciones desde el año 2007”. 64.

Por lo anterior, precisó que como la coadyuvancia está condicionada a que se demuestre el interés del tercero interviniente de ayudar a uno de los sujetos procesales, demandante o demandado, no era procedente tener como coadyuvante a quien pretende la salvaguarda de sus derechos fundamentales a partir de realizar Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co planteamientos o formular pretensiones que difieran de las formuladas inicialmente, toda vez que ello modifica y amplía el objeto del litigio. 65.

Ahora bien, en lo que se refiere al escrito formulado por Ocensa, el juez constitucional de primera instancia afirmó que si bien dicho interviniente expresó su intención de apoyar los argumentos propuestos por Ecopetrol S.A, lo cierto es que no allegó pruebas que dieran cuenta de la existencia de una relación sustancial con la accionante, elemento que, en su entender, era necesario para considerar a dicho interviniente como coadyuvante en el presente trámite. 66.

En tal sentido, señaló que para acreditar la existencia de una relación sustancial con la demandante conforme lo exigía la figura de la coadyuvancia, no bastaba que también fuera una sociedad de economía mixta del sector económico de los hidrocarburos ni que, con ocasión a la sentencia de unificación, la DIAN hubiera empezado a proferir actos administrativos en los cuales le liquida y cobra la contribución especial de obra pública. 1.5.4.

Impugnaciones 1.5.4.1. ECOPETROL S.A. 67. Por escrito radicado oportunamente el 25 de marzo de 2022, la parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia con fundamento en lo siguiente: 68. Señaló que el a quo pretermitió el hecho que la jurisprudencia ha aceptado en diversas ocasiones que todos los contratos celebrados por Ecopetrol, en desarrollo de su objeto social, carecen de cláusulas exorbitantes.

En su sentir, esta interpretación implica que no hay lugar a que se cause la contribución de obra pública sobre ninguno de los contratos que celebra. 69. Reiteró que en la sentencia de unificación se desconoció el contenido del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, según el cual Ecopetrol, por su actividad, está sujeto a leyes especiales y, por tanto, excluido de la aplicación del artículo 32 de la citada Ley 80. 70.

Insistió en que el Consejo de Estado ha considerado en múltiples oportunidades que los contratos de obra pública del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 son jurídicamente diferentes a los contratos de exploración, explotación y comercialización de recursos naturales no renovables (hidrocarburos) que adelanta Ecopetrol. Por ende, conforme a tal lineamiento dicha compañía y sus contratistas actuaron bajo la confianza de que sobre los contratos suscritos por ambas partes no surgía o no nacía a la vida jurídica el hecho generador de la contribución de obra pública.

Para el efecto, insistió en el desconocimiento de las sentencias anunciadas Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el escrito inicial de la tutela. 71.

Indicó que el desconocimiento de dicha premisa por parte de la Sala Plena, incluso teniendo respaldo en pronunciamientos del Consejo de Estado, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la DIAN y la Contraloría, conllevaba a una situación de desprotección a las partes contractuales, así como un desconocimiento al principio de confianza legítima y seguridad jurídica que rigen las relaciones inter partes.

Reiteró que la autoridad judicial accionada no justificó las razones de peso que la llevaron a realizar la modificación del precedente. 72. Mencionó, nuevamente, que la Sala Plena no realizó ningún ejercicio de valoración probatoria, pues en la sentencia no se vislumbra un análisis sobre cada uno de los contratos –que fueron aportados- y de sus objetos, del que se haya probado que los mismos no estuviesen relacionados con actividades de exploración y producción de recursos naturales no renovables, o conexos. 73.

Sostuvo que, de haberse efectuado tal estudio, se hubiera podido constatar que los mismos no eran propiamente contratos de obra pública que debieran ser gravados con la contribución, sino que se celebraron en relación con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos. 74. Aseveró que el desconocimiento jurisprudencial y normativo inserto en la sentencia de unificación ha i) representado impactos económicos negativos para la compañía en lo que se refiere a la pérdida de competitividad frente a otras empresas del sector; ii) anulado el efecto perseguido por el legislador en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, esto es, garantizar que las empresas estatales que compiten en mercados privados de exploración y explotación de hidrocarburos, puedan hacerlo en igualdad de condiciones para propender por su eficiencia financiera; iii) generado que la carga fiscal adicional que se ocasiona para los contratistas de las empresas estatales, se refleja en la carestía de los precios ofertados y los valores de los contratos que repercute en la competitividad de entidades estatales de la misma naturaleza que Ecopetrol respecto de compañías del sector privado; iv) implicado para la accionante una carga fiscal que no debería soportar al no ser el sujeto pasivo de la contribución especial y lo sitúa en un escenario de recobro ante sus contratistas, los cuales en muchos casos, han dejado de existir.

1.5.4.2. OLEODUCTO CENTRAL SAS (OCENSA) 75. Aseveró que el fallo proferido en primer grado está restringiendo de manera injustificada el acceso de esa compañía a la administración de justicia, pues el fundamento de la negativa para ser reconocida como coadyuvante estriba en requisitos inaplicables en materia de tutela. 76. En tal sentido, la compañía interviniente señaló que el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, regula de manera autónoma y prevalente la coadyuvancia en los Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procesos de tutela.

Disposición que considera solo exige al tercero acreditar la existencia de un interés legítimo para actuar, y no, como estimó el a quo, la acreditación de una relación sustancial con una de las partes en aplicación del artículo 71 del Código General del Proceso. 77. Insistió que, en materia de tutela, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado ha reconocido que la coadyuvancia en estos procesos está orientada por principios distintos de los que guían esta institución en materia civil.

Por lo tanto, puso de presente que en el caso del mecanismo constitucional la intervención de terceros tiene reglas más flexibles como, por ejemplo, que solo deba acreditarse un interés legítimo en el resultado del proceso, más no la relación sustancial como aseguró el juez de primer grado. 78. Para el efecto, trajo a colación diversos pronunciamientos de las Corporaciones en comento en los que se ha establecido que, en materia de tutela, la “relación sustancial” no es una exigencia para que proceda la coadyuvancia. 79.

Afirmó que, de conformidad con el CPACA, las decisiones adoptadas en fallos de unificación como el cuestionado en la presente oportunidad, impactan de manera clara a todos aquellos que se encuentren en el supuesto de dichas reglas, lo que torna más notorio el interés legítimo que tienen, por ejemplo, los sujetos como el interviniente que, al igual que Ecopetrol, son una sociedad de economía mixta que actúa en el sector económico de los hidrocarburos.

Ello implica que le sean aplicables las disposiciones contenidas en la sentencia contra la que se dirige el mecanismo de resguardo constitucional. 80. Así las cosas, solicitó la revocatoria de la providencia de primer grado, reconociendo que Ocensa cumple con las condiciones para actuar como coadyuvante en el proceso actual. 81.

Reiteró los argumentos propuestos en su intervención inicial y, además, expuso su inconformidad en torno a la forma en la que el a quo resolvió los defectos invocados por la tutelante, la cual consideró un análisis pobre e insuficiente. Aseveró que el juez de primer grado no se refirió a los argumentos presentados por Ecopetrol en torno a la necesidad de haber modulado los efectos del fallo, en la medida que su contenido implicaba un cambio en la jurisprudencia que, sobre la materia, había tenido la Sección Cuarta de esta Corporación y que no es cierto que no se asumió una nueva interpretación frente al artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. 82.

Expuso que existe jurisprudencia pacífica y reiterada asumida por todas las secciones de esta Corporación, así como por la Corte Constitucional, según la cual la Sala Plena estaba en la obligación de modular los efectos del fallo, dado el cambio en la posición jurisprudencial. Asimismo, el interviniente afirmó que el a quo no realizó ningún pronunciamiento con relación a la afirmación hecha por el accionante respecto a que la Sala Plena no justificó, con suficiencia, las razones de peso que la Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co llevaron a realizar la modificación del precedente. 1.6.

Actuación procesal en segunda instancia 83. Este proceso, en segunda instancia, inicialmente fue asignado al Despacho de la consejera Rocío Araujo Oñate. Quien, de manera conjunta con los magistrados Luis Alberto Álvarez Parra y Carlos Enrique Moreno Rubio, manifestaron, al Despacho ponente de la presente decisión, estar incursos en la causal de impedimento consagrada en el numeral 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 200421.

Lo anterior por haber participado y suscrito la sentencia que se controvierte mediante esta tutela. 84. Esta Sala, con auto del 26 de mayo de 2022, aceptó el impedimento presentado por los magistrados Luis Alberto Álvarez Parra, Carlos Enrique Moreno Rubio y la magistrada Rocío Araújo Oñate22. Para fundamentar la decisión se estableció que, en efecto, se encontraban incursos en la causal establecida en el numeral 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, aplicable al caso por remisión expresa del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991.

Lo anterior porque suscribieron la decisión que se cuestiona en esta tutela. En consecuencia, se decidió apartar del proceso a los referidos magistrados. A su vez, la Sala avocó el conocimiento del presente asunto23. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 85. La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida el 15 de marzo de 2022 por la Sala de Conjueces de la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación. Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión Previa – Procedencia de la coadyuvancia en acciones de tutela 86. Esta institución está expresamente consagrada en el inciso 2 del artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991. Esta disposición señala que “Quien tuviere un interés 21 Ley 906 de 2004. Artículo 56. Causales de impedimento. Son causales de impedimento: (…) 6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.

( ) (Destacado fuera del texto original). 22 Conformada por el Consejero Ponente, doctor Pedro Pablo Vanegas Gil, y los conjueces Néstor Iván Osuna Patiño, Jesús Vall de Rutén Ruiz y Alejandro Venegas Franco. 23 Cuyo paso al despacho del Consejero Ponente se dio el 18 de mayo de 2022. Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”.

Sobre este punto, la Corte Constitucional ha destacado que: (…) la coadyuvancia surge en los procesos de tutela, como la participación de un tercero con interés en el resultado del proceso que manifiesta compartir reclamaciones y argumentos expuestos por el demandante de la tutela, sin que ello suponga que éste pueda realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el demandante (…)24 87.

El Consejo de Estado también ha considerado que la vinculación de terceros a la acción de tutela, incluidos aquellos que se presentan como coadyuvantes, exige como único requisito “demostrar un interés legítimo en el resultado del proceso”25. 88. Con las precisiones anteriores, se tiene que le asiste razón a OCENSA al poner de presente en su escrito de impugnación que la jurisprudencia ha aceptado que, para actuar como coadyuvante, en materia de tutela, solo debe demostrarse un interés legítimo en el resultado del proceso, y no una relación sustancial con una de las partes en aplicación del artículo 71 del Código General del Proceso. 89.

Ello, implica que corresponde al juez de tutela constatar, de una parte, que el tercero interviniente tenga un interés legítimo en el resultado del proceso; y que acreditado lo anterior, no haya formulado planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el demandante. 90. De la aplicación de tales prerrogativas al caso de Ocensa, se advierte de su intervención que: i) Dicha compañía, de conformidad con sus estatutos, es una sociedad de economía mixta que lleva a cabo actividades conexas al sector de hidrocarburos, siendo su objeto social principal el transporte de petróleo crudo por oleoductos. ii) La DIAN ha aplicado las reglas de unificación contenidas en la providencia censurada a los procesos administrativos en contra de Ocensa, en donde se discute si se causa la contribución de obra pública. iii) Para el efecto, acompañó distintas Resoluciones de la DIAN de determinación contratos de obra pública en los que el cobro de la contribución se hace con 24 Corte Constitucional, Sentencia T-070 de 2018;

Sentencia T-1062 de 2010.; T-629 de 2012, entre otras. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “B”, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 25000-23-41-000-2014-01380-01(AC); Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 20.02.2020, M.P. María Adriana Marín, Rad. 11001-03-15-000-2019- 05095-00(AC);

Sección Cuarta, Sentencia del 9.09.2021, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, 11001-03-15-000-2021-05997-00; Sección Quinta, Sentencia del 3.02.2022, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2021-06979-00. Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamento en la sentencia de unificación contra la que se dirige la presente acción constitucional26.

Manifestó acompañar las pretensiones de Ecopetrol, así como los defectos propuestos. 91. Para la Sala, tales circunstancias resultan suficientes para considerar que Ocensa tiene un interés legítimo en el resultado del proceso. En consecuencia, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia, se aceptará su vinculación en calidad de coadyuvante. 92.

Ahora bien, respecto a la solicitud de coadyuvancia presentada por la sociedad RH Ingeniería y Construcción S.A., se tiene que, aun cuando dicha compañía no impugnó el proveído de primera instancia, la Sala coincide con la determinación del a quo de rechazar esta intervención. Lo anterior porque, aun cuando invocó haber suscrito un contrato con Ecopetrol que fue objeto de análisis en el proceso ordinario y respecto del cual se determinó que estaba gravado con la contribución especial, lo cual acreditaría su interés para actuar en este trámite en calidad de coadyuvante, se advierte que realiza planteamientos y formula pretensiones que amplían el objeto del litigio.

En efecto, dichos planteamientos se dirigen a obtener la salvaguarda de los derechos de los contratistas con ocasión de su falta de intervención en el proceso ordinario, la ausencia de modulación de los efectos de la providencia y el cambio jurisprudencial que considera intempestivo y que, expuso, afecta su patrimonio. 93. Con relación a este aspecto, la Sala considera que el interviniente cuenta con el incidente de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133, numeral 8 del Código General del Proceso27.

Según esta norma el proceso es nulo cuando: 8. [n]o se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. 94.

El carácter residual y subsidiario de la acción de tutela no permite que esta acción constitucional sea utilizada cuando se cuenta con un mecanismo que permita resolver las inconformidades y los presuntos errores procesales cometidos en el trámite de un proceso ordinario. 26 Entre otras la 006934 del 2 de septiembre de 2021; ii) 647 -312362020000003 de 2020 iii) 7725 de 2020;

(iv) 8334 de 2020; (v) 8335 de 2020; y (vi) 8682 de 2020. 27 La aplicación del CGP en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de acuerdo con la norma de integración contenida en el Artículo 306 del CPACA, prescribe cuáles disposiciones del estatuto procesal general se aplican a los asuntos no regulados en el CPACA. Por consiguiente, en atención a la regla sobre la vigencia del Código General del Proceso contenida en el auto de unificación, la remisión normativa que determina el Artículo 306 del CPACA, desde el 1.º de enero de 2014, corresponde a las normas del estatuto general procesal y no a las del Código de Procedimiento Civil.

Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 95. En definitiva, la Sala aceptará la coadyuvancia presentada Ocensa. A su vez, no se aceptará la solicitud presentada por sociedad RH Ingeniería y Construcción S.A porque como se explicó alega una irregularidad procesal que debió plantear en el proceso contencioso administrativo. 2.2 Legitimación en la causa 96.

La acción de tutela, que se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, es un mecanismo que puede ser ejercido por toda persona “por sí mismo o por quien actúe a su nombre”, que pretenda obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando éstos sean violados por la acción u omisión de cualquier autoridad estatal o eventualmente por una entidad particular. 97.

En el mismo sentido el Decreto 2591 de 1991, en los artículos 1, 10, 46 y 49, precisa que esa acción puede ser presentada por cualquier persona que considere vulnerados sus derechos fundamentales. Este mecanismo constitucional puede ser interpuesto (i) en nombre propio; (ii) a través de representante; (iii) apoderado judicial; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa.

También pueden interponer acción de tutela el Defensor del Pueblo y los personeros municipales28. 98. En este sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-1020 de 2003, manifestó que la acción de tutela es un medio de defensa que se encuentra al alcance de todas las personas y que la legitimidad para interponerla radica en la persona afectada, quien podrá interponerla directamente o por quien actúe en su nombre.

Por consiguiente, no se “requiere ser abogado, ni tener conocimientos jurídicos, ni mucho menos saber escribir, es decir, la Constitución y la ley no exigen calidad alguna para el sujeto activo de la acción. Inclusive, no es requisito esencial presentarla por escrito, la ley consagra la posibilidad de que la misma se pueda incoar verbalmente en casos de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad”29.

Asimismo, la misma Corte en sentencia T-552 de 2006, señaló: …La primera consecuencia teórica que esa configuración arroja es que la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades, a partir de las normas de la Constitución y del Decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela.

La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, 28Corte Constitucional, Sentencia T-793 de 2007. 29 Todo lo relacionado con el contenido de la solicitud de tutela está contemplado en el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991. Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co permiten la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela.

En ese orden de ideas, esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo, y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso… 99.

Bajo tal orientación, uno de los requisitos de procedibilidad de la tutela es que quien invoque este mecanismo para la protección de sus derechos fundamentales, se encuentre “…legitimado en la causa por activa…”, exigiéndose que el accionante sea quien detenta los derechos a proteger. En relación con la legitimación en la causa, la misma “[e]s, entonces, una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”30 y, por tanto, “cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo”31. 100.

Con las precisiones anteriores, la Sala advierte que Ecopetrol S.A está legitimada en la causa porque fue la parte demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la DIAN al que se ha aludido en líneas anteriores, en el que pretendía se declarara la nulidad de las resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública, que correspondían a 34 contratos suscritos por esa entidad en el año 2008, así como de los actos que resolvieron de manera desfavorable los recursos de reconsideración interpuestos. 101.

Por otro lado, esta Sala de Decisión observa que el Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo está legitimado en la causa por pasiva, por ser la autoridad judicial que, en segunda instancia, profirió la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuya decisión censura Ecopetrol en esta tutela. 2.3.

Problemas jurídicos 102. Corresponde en este caso determinar si de conformidad con la situación fáctica expuesta, el material probatorio recaudado, los argumentos planteados en el escrito de tutela, en el escrito de coadyuvancia y en las impugnaciones hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Sala de Conjueces de la Sección Tercera, Subsección B, por medio del cual se negó el amparo pretendido por la parte actora. 30 Sentencia T-411 de 2017. 31 Ver, entre otras, las sentencias T-799 de 2009 y T-416 de 1997.

Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para este fin, se deberán resolver los siguientes interrogantes:  ¿Se superan en el caso concreto los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial? De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente:  ¿La Sala Plena de esta Corporación, al proferir la sentencia del 25 de febrero de 2020, incurrió en los defectos sustantivo, de desconocimiento de precedente, fáctico y de violación directa de la Constitución que se le atribuyen, vulnerando así los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al respeto de las situaciones jurídicas consolidadas, a la seguridad jurídica invocados por la accionante? 103.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) estudio de los requisitos generales de procedibilidad y de superarse, (iii) caso concreto y verificación de los defectos invocados por la parte actora y el coadyuvante. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 104.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 201232. Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema33. En la referida sentencia, se estableció que la tutela contra providencias judiciales sí es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales34. 105.

A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 201435. En esta sentencia, se establecieron seis requisitos generales de procedencia36 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial37. 32 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 33 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 34 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia”. 35 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad.

No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 36 Los seis criterios adjetivos establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 106.

Por tanto, previo a estudiar de fondo el asunto y determinar si se configuran los defectos especiales, la Sala constatará si se superan los siguientes requisitos generales de procedencia, estos son, i) que no se trate de tutela contra tutela, ii) inmediatez, iii) subsidiariedad, iv) relevancia constitucional, v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. 107.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos materiales o especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

En este mismo sentido, la sala ha establecido que, para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 108. Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv);

Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 37 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió́ la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Estudio sobre los requisitos generales de procedencia 2.5.1. Tutela contra tutela 109. En el caso objeto de estudio no existe reparo alguno frente al presente requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza.

En efecto, la providencia que se censura fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho reseñado en líneas precedentes. 2.5.2. Inmediatez 110. La Corte Constitucional ha puesto de presente que no existe un término de caducidad específico en materia de acciones de tutela, pues lo contrario implicaría desconocer el artículo 86 superior que dispone que el mecanismo de amparo puede ejercerse en todo momento38. 111.

Dicha Corporación, en la sentencia C-590 de 2005, señaló que las acciones de tutela se deben interponer en un término razonable y proporcionado desde que se generó el hecho vulnerador. Esto con el propósito de salvaguardar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. De lo contrario, se cerniría sobre las providencias una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. 112.

En este sentido, si bien es cierto que la Constitución estableció que la acción de tutela puede formularse en todo momento, la Corte Constitucional ha aceptado que ello no implica que la inmediatez no sea esencial en el examen de procedibilidad del mecanismo de resguardo constitucional39. 113. Ciertamente, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales y la interposición de la tutela.

Este argumento se fundamenta en la naturaleza misma de este medio de defensa judicial, pues la tutela no solo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. 38 Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992, criterio reiterado en las sentencias SU-161 de 1999, T-684 de 2003, T-594 de 2008, T-189 de 2009, T-265 de 2009, T-739 de 2010, T-661 de 2011 y SU- 090 de 2018, entre otras. 39 Corte Constitucional.

Auto 047 de 2021. Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 114. Precisamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de los derechos fundamentales, se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial.

Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica”40. 115. En efecto, la Corte Constitucional ha establecido algunos criterios que permiten a los jueces constitucionales determinar si se cumplió el requisito de inmediatez, a saber: i) la situación personal del peticionario; ii) el momento en el que se produce la vulneración; iii) la naturaleza de esta; iv) la actuación contra la que se dirige la tutela y v) los efectos de la tutela41. 116.

En este sentido y como desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de inmediatez, el Consejo de Estado en sentencia de unificación determinó lo siguiente: Anótase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto.

Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.42 (negrillas y subrayado del original). 117. Como se observa, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la providencia objeto de reproche constitucional. 118.

Es importante resaltar que esta Corporación ha aceptado que solo procede contabilizar el término de 6 meses desde la ejecutoria de la decisión en los casos que se hubiese realizado un trámite adicional con ocasión del fallo, como lo sería una solicitud de aclaración, de adición o incluso una solicitud de nulidad. Lo anterior por cuanto los pronunciamientos que se dicten con ocasión de esas solicitudes podrían tener incidencia en la decisión que se cuestiona por vía de tutela y, por tanto, en principio, también tendrían que ser objeto de cuestionamiento43. 40 Corte Constitucional, Sentencia T-1089 de 2005. 41 Corte Constitucional, Sentencia SU-391 de 2016. 42 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014.

Rad. No.11001-03-15-000-2012-02201-01. MP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 43 Ver sentencias: de 18 de abril de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01172-01; 3 de julio de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01891-01; 12 de agosto de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000- 2013-1435-00; 3 de julio de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12 de septiembre de 2013, Rad.

No. 11001-03-15-000-2012-02203-01; 21 de septiembre de 2016, Rad. 11001-03-15-000- Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 119.

Con tales precisiones, se tiene que la sentencia reprochada fue proferida el 25 de febrero de 2020, notificada el 27 del mismo mes y año, respecto de la cual la parte accionante elevó, en término, solicitud de aclaración para efectos de que se precisará lo siguiente: i) qué debía entenderse por contratos de exploración y explotación de hidrocarburos no gravados con la contribución especial44; ii) cuáles fueron los criterios que se aplicaron para determinar que los contratos analizados no tenían por objeto el desarrollo de las actividades de producción y exploración de recursos naturales renovables y no renovables45; iii) si de conformidad con los criterios de la sentencia, estarían gravados o no, los contratos que, cotidianamente, celebra la compañía relacionados con: facilidades de superficie o producción e instalaciones petroleras, con obra en pozos, con actividades en tanques de almacenamiento y tubería, y la construcción del hospital y mantenimiento de vías para las Superintendencias y, finalmente, iv) si el criterio jurisprudencial se aplica a los contratos que suscriba Ecopetrol a partir de la ejecutoria de la sentencia, o sus efectos se extienden a los contratos celebrados en vigencias anteriores46. 120.

Dicha solicitud de aclaración fue resuelta negativamente mediante providencia el 20 de octubre de 2020, notificada el 10 de diciembre del mismo año. Para fundamentar la decisión se explicó que no existían conceptos o frases que ofrecieran motivos de duda que incidieran en la decisión. En síntesis, la Sala Plena de esta Corporación manifestó con relación a los dos primeros aspectos objeto de aclaración que el argumento en que se sustentaban pretendía reabrir el debate, cuestión que desbordaba los límites de la figura procesal de aclaración de la sentencia. Ello, por cuanto, en la sentencia de unificación i) se especificó de manera clara y suficiente un concepto que no ofrecía duda respecto del objeto y características de los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos y sus diferencias con los de obra gravados por el tributo.

Asimismo, ii) se indicó, de forma explícita, el criterio que debe 2016-01549-01; 30 de mayo de 2019, Rad 11001-03-15-000-2018-04434-01(AC); 12 de agosto de 2021. Rad. 11001-03-15-000-2020-04423-01(AC), entre otras. 44 Puso de presente que los contratos de exploración y explotación no tienen por objeto, únicamente, la asignación de áreas, sino también el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos, y en la sentencia se consideraron como contratos de obra pública, los relativos a la perforación, construcción de líneas de flujo para pozos, tuberías, recuperación ambiental, unidades de bombeo, piscinas de crudo; postura que, en su sentir, desconocía que tales operaciones son esenciales para realizar la exploración y producción del petróleo. 45 Lo cual consideró el tema central de la discusión, y en la celebración de los contratos que cotidianamente suscribe Ecopetrol para desarrollar la producción y exploración de los pozos y campos, específicos de la industria de hidrocarburos, respecto de los que es necesario precisar, si bajo los criterios de esta sentencia estarían gravados o no, como los contratos relacionados con facilidades de superficie o producción e instalaciones petroleras, contratos relacionados con obra en pozos, contratos relacionados con actividades en tanques de almacenamiento y tubería, y construcción del hospital y mantenimiento de vías para las Superintendencias. 46 Ello, por cuanto refirió que en el Acta de Sesión de Sala Plena nro. 38 del 26 de noviembre de 2019, se señaló en relación con los efectos, que “en virtud de los principios de confianza legítima y buena fe, la tesis regiría a partir de la fecha”.

Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicarse para determinar si un contrato está o no gravado con el tributo a partir del análisis de su objeto. 121.

Respecto a la solicitud relativa a que se precisara si a partir de los criterios de la sentencia, estarían o no gravados con el tributo, ciertos contratos que celebra la compañía a diario, la Sala se abstuvo de emitir pronunciamiento, pues ello iii) no fue objeto del proceso que dio origen a la sentencia de unificación jurisprudencial.

En lo relacionado con la aclaración de los efectos de la sentencia de unificación, iv) aseveró que la Sala fue precisa en señalar, en la parte resolutiva, que en los casos en que haya operado la cosa juzgada, no aplica el criterio jurisprudencial sentado. 122. Sostuvo que, las dudas propuestas por Ecopetrol no se edificaban en la falta de claridad en la redacción o alcance de un concepto o criterio de la sentencia, sino en reprochar las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena en relación con el hecho generador del tributo. 123.

Precisado lo anterior, la Sala considera que en el caso el término de seis meses establecido por la Sala Plena de esta Corporación para determinar si se cumple con el requisito de la inmediatez debe contarse desde la fecha de la providencia que resolvió la solicitud de aclaración. Lo anterior porque los reproches que plantea la parte actora tienen relación directa con la sentencia de unificación y el auto que resolvió la aclaración. Es decir, que para resolver algunos de argumentos que invoca Ecopetrol S.A. en el escrito de tutela se debe analizar como una unidad la sentencia cuestionada y el referido auto. 124.

En efecto, en este caso la solicitud de adición no fue utilizada únicamente para revivir términos, ya que los argumentos planteados en esta tutela obligan a estudiar tanto la sentencia de unificación como el auto que negó la aclaración. Por ende, el requisito general de la inmediatez debe analizarse desde la fecha en que se profirió esta última providencia. En consecuencia, si esta última fue proferida el 15 de diciembre de 2020 y este mecanismo de amparo se interpuso el 19 de marzo de 2021, no se advierte ningún reproche en torno al presente requisito. 125.

Lo anterior, se reitera, de conformidad con la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201447, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 y estableció que seis meses era, por regla general, el término que se debía analizar a cara de establecer si se cumplía con el requisito de la inmediatez. 47 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicado: 11001-03-15-000-2012- 02201-01. MP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.3.

Subsidiariedad 126. De la redacción del artículo 86 de la Constitución Política y de las normas que lo desarrollan, consagradas en el Decreto Ley 2591 de 1991, se desprende el carácter subsidiario de la acción de tutela. En virtud de este carácter, la acción de tutela procede únicamente cuando el afectado no haya dispuesto o disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que utilice la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 127.

La naturaleza residual o supletoria obedece a la necesidad de preservar las competencias atribuidas a las diferentes autoridades judiciales en desarrollo de la independencia y autonomía de la actividad judicial, en los que igualmente se deben salvaguardar derechos de rango convencional y constitucional, sin que esta acción pueda convertirse en un mecanismo alternativo, paralelo o complementario de los procedimientos judiciales.

En este sentido, la Corte Constitucional ha establecido que: “diluyéndose esta exigencia únicamente cuando el juez constitucional encuentre que se configura un perjuicio irremediable que exige para el restablecimiento de los derechos involucrados la adopción de medidas inmediatas, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras la autoridad judicial competente decide de fondo la acción correspondiente”48. 128.

En el caso concreto, según se advirtió de los argumentos esgrimidos por la parte accionante en su escrito de tutela, a la autoridad judicial accionada se le atribuyó, al proferir la sentencia de segunda instancia, haber incurrido en los defectos i) sustantivo; ii) fáctico (aunque lo denominó procedimental); iii) desconocimiento del precedente y iv) violación directa de la Constitución. 129.

Frente al particular, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión de la Sala Plena de esta Corporación pudiera causarle a sus derechos fundamentales. 130. En este sentido, se abordará el estudio del caso a partir de los defectos en comento por considerar que los argumentos en los que se edifican, que fueron expuestos en la tutela y reiterados en la impugnación, no se enmarcan en las causales taxativas previstas por el legislador en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 y en el artículo 71 de la Ley 2080 de 2021 que hacen procedente los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia. Por ende, se considera superado el requisito de subsidiariedad frente a los mismos. 2.5.4.

Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados 48 Ver, Corte Constitucional, sentencia T-336 de 2009, T-130 de 2010, T-318 de. 2017, entre otras. Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 131.

Tal y como sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 la acreditación de este requisito resulta comprensible “pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”. 132.

De conformidad con lo anterior, la Sala considera que la parte actora ha presentado con claridad que la presunta transgresión de sus derechos se deriva, en su concepto, de un cambio jurisprudencial abrupto y arbitrario que desconoció la normativa y jurisprudencia aplicable en lo referido al tributo por suscripción de contratos de obra pública.

En concreto considera que esta contribución no es aplicable a aquellos negocios jurídicos que versan o son conexos a la exploración y explotación de petróleo. 133. Del escrito de tutela se advierte que el accionante señaló de manera razonable que la autoridad judicial demandada i) interpretó y aplicó de forma indebida una serie de disposiciones normativas –por ejemplo de las Leyes 80 de 1993 y 1106 de 2006; ii) desatendió el precedente judicial –aludiendo al desarrollo frente a la contribución de obra pública respecto de los contratos suscritos por Ecopetrol con ocasión de su actividad, así como las prerrogativas para que pueda haber un cambio de precedente-; iii) no realizó un estudio minucioso del acervo probatorio –refiriéndose a los contratos objeto de litigio- y, como consecuencia de todo ello, iv) transgredió garantías fundamentales refiriéndose, por ejemplo, a principios como la confianza legítima y el de seguridad jurídica. 2.5.5.

Irregularidad procesal 145. Como se ha puesto de presente en líneas precedentes, la parte tutelante aseveró que la Sala Plena de esta Corporación incurrió en una irregularidad procesal. Sin embargo, de un análisis detallado de los argumentos presentados, la Sala advierte que el reproche se encuadra más en un defecto fáctico que en una irregularidad procesal.

Lo anterior, porque la parte actora considera que un análisis minucioso de los contratos celebrados por Ecopetrol S.A. habría llevado a que la autoridad accionada advirtiera que los mismos no eran de obra pública, por lo que no debían ser gravados con la contribución especial. 146. Así las cosas, pese a invocarse una irregularidad procesal, la misma se adecua más a un defecto fáctico.

En consecuencia, el presente requisito general no es aplicable en este caso porque, se reitera, a las providencias censuradas no se les reprocha ningún error procesal sino la ausencia de un particular análisis de la naturaleza de cada uno de los 34 contratos que fueron objeto de controversia. Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.6.

Relevancia constitucional 147. La Sala considera que, tal y como concluyó el a quo, el asunto que se debate en el sub judice resulta constitucionalmente relevante. Ello, porque se discute si, de manera irrazonable, la autoridad judicial accionada estableció que la obligación tributaria derivada de los contratos de obra pública se define en función del objeto del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público contratante. 148.

Esta posición jurisprudencial, en sentir de la parte actora, afectó situaciones jurídicas consolidadas, respecto de las cuales existía una interpretación pacífica en la Sección Cuarta y cuya modificación merecía, cuando menos, la modulación de efectos de manera que se aplicaran exclusivamente hacia el futuro. Es, entonces, el presente asunto de relevancia constitucional porque se debe determinar si el fallo de unificación afectó situaciones jurídicas consolidadas, y por ende, desconoció varias garantías constitucionales como el debido proceso, la seguridad jurídica, el principio de confianza legitima. 149.

En este sentido, resulta claro que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, ya que se plantean varios asuntos que tiene relación directa con una debida interpretación del alcance y contenido de varios derechos fundamentales. En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo o judicial establecido por la ley para su protección. 2.6.

Generalidades de los defectos invocados 2.6.1 Defecto sustantivo 150. La Corte Constitucional ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”49.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada, es inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador. b) No se hace una interpretación razonable de la norma. c) La disposición aplicada es regresiva o contraria a la Constitución. 49 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-159 de 2002.

Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 151.

Conforme lo anterior, procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente. 2.6.1.1 Análisis del defecto sustantivo 152. Arribados a este punto, conviene recordar que la parte accionante considera que la autoridad judicial accionada incurrió en este defecto porque no realizó una adecuada interpretación y aplicación de los artículos 76 de la Ley 80 de 1993 y 6 de la Ley 1106 de 2006. 153.

En este sentido, la Sala considera oportuno anotar que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 establece: Artículo 76. De los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.

Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse. Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley.

En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativos […] 154. Ecopetrol sostuvo que, como entidad competente para la exploración y explotación de recursos no renovables en el sector de hidrocarburos, así como para el desarrollo de las actividades industriales y comerciales propias del mismo sector, está regida por leyes especiales.

Por ende, los contratos que celebró son a los que se refiere el artículo en cita que “continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable”. 155. Sobre este punto, para la Sala es importante anotar que en la providencia censurada no se desconoció el régimen de contratación especial de Ecopetrol S.A. Por ende, no se omitió que la norma citada reconoce dicho régimen especial, sino Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se determinó que, aunque los contratos objeto de controversias estuviesen regulados por un régimen especial, eran sujetos de la contribución especial de obra pública luego de analizar sus respectivos objetos contractuales, los cuales distaban de la exploración y explotación de hidrocarburos. 156.

En contraste, para Ecopetrol S.A. los contratos objeto de análisis están exceptuados del régimen general de contratación estatal por expreso mandato del artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Por tanto, considera no hay lugar a que se aplique el artículo 32 de la misma ley que, en su numeral 1, define el contrato de obra pública50. La Sala no comparte este argumento, pues independientemente del régimen de contratación –general o especial– la contribución de obra pública se aplica a los contratos de obra que celebran entidades estatales. 157.

Ciertamente, es importante tener cuenta que el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 determinó que la contribución se causa en los siguientes casos: Artículo 6. De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. 158.

De conformidad con lo establecido en la norma transcrita, el tributo especial regulado en dicha disposición se genera cuando personas naturales o jurídicas suscriben contratos de obra pública con entidades de derecho público. Para la Sala, ciertamente, tal como se sostuvo en la sentencia de unificación, de la lectura de la norma se evidencia con claridad que el factor relevante para que se cause el tributo no es el régimen contractual de la entidad de derecho público contratante, sino, específicamente la actividad contratada.

Así, si el objeto del negocio jurídico suscrito corresponde con una de las actividades establecidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, habrá lugar a la aplicación del gravamen establecido, independientemente del régimen de contratación. 159. Contrario sensu, si se trata de contratos que difieran de las actividades establecidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como por ejemplo los de exploración y explotación, comercialización e industrialización de recursos naturales renovables y no renovables que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, no se presenta el elemento objetivo del hecho generador del tributo establecido en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. 50 Ley 80 de 1993.

Artículo 32: (…) 1. Contrato de Obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. (…) Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 160.

La consecuencia lógica de lo anterior es que para establecer si hay lugar, o no, a la contribución especial de obra pública debe determinarse si los contratos fueron suscritos por personas naturales o jurídicas con entidades de derecho público y si las actividades contratadas son aquellas previstas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 161.

Contrario a lo señalado por Ecopetrol S.A., esta Sala considera que la interpretación realizada por la Sala Plena de esta Corporación respecto de las normas a las que se ha aludido con antelación no desconoce ni el régimen exceptuado de esa compañía ni la naturaleza de los contratos de exploración y explotación de recursos naturales que celebra la accionante.

Lo anterior porque, tal como se puso de presente en la sentencia de unificación, pese a que tales contratos estén excluidos del estatuto general de contratación, no implica que la compañía no pueda celebrar contratos de obra pública. 162. En tal perspectiva, no resulta contra legem que la Sala Plena del Consejo de Estado haya establecido que no interesaba el régimen contractual de Ecopetrol S.A, sino el objeto contratado en los distintos negocios jurídicos que fueron analizados para determinar si los mismos estaban excluidos, o no, de la contribución especial.

Ciertamente, no se considera aceptable que por el hecho de ser Ecopetrol S.A y dada su actividad, todos los contratos que celebre, de manera automática, deban tenerse como de exploración y explotación, comercialización e industrialización de recursos naturales renovables y no renovables y, por tanto, exceptuados de la contribución de obra pública. 163.

Por lo anterior, la Sala considera que la autoridad judicial accionada no realizó una interpretación irrazonable del artículo 6 de la Ley 1106 de 2001, ni del artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Por tanto, el defecto sustantivo no tiene vocación de prosperidad ya que la interpretación que realizó la Sala Plena de esta Corporación es razonable. 2.6.2.

Defecto fáctico 164. Respecto al defecto fáctico, la Sección Quinta de esta Corporación en fallo de 12 de noviembre del 2015 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de este en una providencia judicial51. Estos son traídos a colación en la presente decisión. 165. i) Omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las 51 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01.

Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso. 166.

Debe ponerse de presente que, en todo caso, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 167. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad jurídica, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 168.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues ello resulta desacertado. 2.6.2.1. Análisis del defecto fáctico 169. Ecopetrol S.A. aseveró que la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia censurada no analizó ni el objeto ni el fin de cada uno de los contratos discutidos para constatar si se trataban, o no, de obra pública.

Para la entidad accionante, hubo un desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados, escenario que esta Sección ha considerado que se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. 170.

Para la parte actora, a partir de dicho análisis que, en su sentir, fue pretermitido por la Sala respecto de los contratos aportados y materia de estudio era posible constatar que los mismos se celebraron en relación con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos. Por tanto, no eran propiamente contratos de obra pública que debieran ser gravados con la contribución establecida en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. 171.

Adujo que la Sala Plena no efectuó un análisis minucioso de cada uno de los contratos sometidos a su conocimiento de cara a su objeto, cláusulas y régimen aplicable, sino que se limitó a asegurar, de forma general, que tales contratos eran de obra pública, y por tanto, gravados con la contribución. 172. Del análisis de la providencia se tiene que, contrario a lo referido por la compañía actora, la autoridad judicial tutelada, luego de enlistar los contratos y Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co especificar sus objetos, se refirió a los mismos en los siguientes términos, tal y como se aprecia en el siguiente extracto de la providencia censurada: Del anterior listado se advierte que, los contratos no corresponden a la exploración y explotación de hidrocarburos, sino a un conjunto de obras que tiene (sic) por objeto la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles.

Actividades materiales propias de un contrato de obra. Es de anotar que si bien, las actividades contratadas se relacionan con la actividad de exploración y explotación de petróleo, lo cierto es que dichos trabajos no son contratos de exploración y explotación, porque no tienen por objeto la búsqueda o producción del hidrocarburo. La Sala considera que el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública, porque en este tipo de contrato, lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble.

Tampoco –la destinación de los inmuebles- puede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural. Conforme a lo expuesto, en estos casos, no hay lugar a aplicar un criterio de conexidad entre la obra y la destinación del inmueble, porque como se explicó se trata de contratos típicos que tienen objetos totalmente diferentes.

En consecuencia, respecto de los contratos de obra analizados se configura el hecho generador del tributo. En tal sentido, le asiste razón a la DIAN cuando, con fundamento en los contratos recaudados en el proceso, determinó que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo. Por ese motivo, respecto de esos contratos, a ECOPETROL S.A. le correspondía retener al contratista la contribución de los contratos de obra pública52.

(Énfasis de la Sala). 173. De lo expuesto, puede afirmarse que lo alegado por la parte actora no tiene vocación de prosperidad. En efecto, como se observa, la judicatura accionada sí se refirió a los contratos celebrados por la tutelante, para establecer, a partir de sus objetos contractuales, que los mismos se circunscribían a la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de trabajo material sobre bienes inmuebles –actividades materiales propias de un contrato de obra-.

En el fallo censurado también se explicó que los referidos contratos no tenían relación directa con la determinación de existencia, ubicación, calidad, reservas, extracción, producción, y comercialización de recursos naturales -características propias de los contratos que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. 174. En virtud de lo anterior, consideró que los mismos, si bien tenían por objeto labores relacionadas con la actividad desempeñada por Ecopetrol, no eran, 52 Páginas 24 a 27 de la sentencia. Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 36 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co propiamente, contratos celebrados para, por ejemplo, la búsqueda o producción del hidrocarburo. 175.

Asimismo, la autoridad judicial precisó que la naturaleza del contrato de obra pública no se afecta aun cuando las obras se realicen o tengan relación con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados. Lo anterior, si se tiene en cuenta que en el contrato de obra lo que importa es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble, sin que tampoco pueda creerse que la destinación de los inmuebles posibilite considerar que se trate de un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural. 176.

En ese orden, no se evidencia la omisión de valoración probatoria que arguyó Ecopetrol. Contrario a dicha afirmación, la Sala Plena de esta Corporación sí realizó un análisis de los contratos en discusión que le permitió concluir, en aplicación de la interpretación hecha de los artículos 32 y 76 de la Ley 80 de 1993, así como del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, que la entidad tutelante estaba obligada a retener y consignar a la Nación los valores correspondientes al tributo por obra pública. 177.

Así, la Sala coincide con el a quo cuando afirmó que no se configura la alegada aplicación indebida de las normas referidas o el presunto desconocimiento del acervo probatorio, sino que la inconformidad de la accionante tiene que ver con la valoración que hizo la Sala Plena del Consejo de Estado respecto de la naturaleza de los contratos sometidos a su estudio.

Sin embargo, como quiera que dicha valoración es razonable, el defecto fáctico también será denegado. 2.6.3. Desconocimiento del precedente 178. Para la Sala, el precedente es aquella regla de derecho creada por las autoridades judiciales para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha pauta sea considerada como tal.

En el caso de las altas cortes, esta decisión es vinculante para los demás operadores del sistema jurídico, porque, se reitera, crea una regla aplicable a los demás asuntos que se funden en los mismos supuestos de hecho. 179. Lo anterior tiene lugar en el ejercicio de la actividad creadora de derecho que ejercen los jueces, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. 180.

Dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios, operadores judiciales y constituye una actividad creadora de derecho, al definir directrices que permiten resolver una controversia bajo la primacía de la Constitución. Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 37 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 181.

Sin embargo, se precisa que no todas las decisiones judiciales generan una regla o subregla, pues aquellas corresponden más al resultado de la aplicación al caso en concreto de la norma cuyos presupuestos fácticos se subsumen al caso, sin que exista necesariamente una actividad creadora del juez como tal53. 182. De allí que esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de identificar en su proceder argumentativo: (i) la decisión que considera desatendida;

(ii) la ratio de esta aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. 2.6.2.1. Análisis del desconocimiento del precedente 2.6.2.1.1. Sentencias de unificación jurisprudencial y cambios de postura 183.

La parte actora afirmó que la Sala Plena del Consejo de Estado desconoció varias sentencias de la Sección Cuarta54, en las que en casos como el resuelto por la Sala Plena, se consideró que contratos relacionados con trabajos materiales sobre inmuebles celebrados por Ecopetrol no eran de obra pública55. En estas providencias se estableció que, por el contrario, este tipo de contratos correspondían a actividades directamente relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y, en consecuencia, exentos de la tributación de obra pública. 184.

Frente a este punto, se tiene que, si bien la Sección Cuarta, particularmente en los pronunciamientos del 2018 traídos a colación por la actora, tenía una postura que avalaba la posición de la compañía demandante, lo cierto es que tal situación no implica que pueda desconocerse la potestad que le asiste a la Sala Plena de esta Corporación para efectuar cambios o precisiones en la jurisprudencia. Naturalmente, las providencias referenciadas por la actora no podrán ser tenidas como “desconocimiento del precedente”, pues, justamente, la sentencia objeto de reproche fue dictada en ejercicio de la facultad que le permite a la Sala Plena de esta Corporación precisar o modificar la hermenéutica, según sea el caso. 53 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. 54 Para lo cual se refirió a las siguientes sentencias: Radicado 2014-00616-01 (22388), del 31 de mayo de 2018. C.P Milton Chaves García; Radicado 2015-00771-01 (23362), del 24 de mayo de 2018. C.P Stella Jeannette Carvajal Basto; Radicado 2015-01316-01 (23378), del 3 de mayo de 2018.C.P Stella Jeannette Carvajal Basto;

Radicado 2013-00626-01 (acumulado) y 2013- 00103-00 (22939) del 19 de abril de 2018; Radicado 2014-00994-01 (22536), del 22 de febrero de 2018; Radicado 2014-00015-00 del 26 de septiembre de 2016. 55 En los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 38 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 185.

Por ende, la postura de la parte actora desconoce que el artículo 237 de la Constitución Política le atribuyó al Consejo de Estado las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo. En desarrollo de esas funciones, el legislador, mediante los artículos 270 y 27 de la Ley 1437 de de 2011 (CPACA), otorgó competencia a la Sala Plena de esta Corporación para unificar jurisprudencia por razones de importancia jurídica, trascendecia económica o social o ante la divergencias en su interpretación. Es este el fundamento que llevó a la Sala Plena de esta Corporación a unificar la postura sobre la contribución de obra pública, dado que al interior de la Sección Cuarta existían diferentes posturas. 186.

Sostener, como lo hace la parte actora, que la Sala Plena de esta Corporación con sus sentencias de unificación desconoce la jurisprudencia y posturas de algunas de las secciones –en este caso la de Sección Cuarta– implica desconocer el alcance de la figura de la unificación jurisprudencial y las funciones que la Constitución y el legislador otorgaron a este tribunal como órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

En virtud de esta, se insiste, la Sala Plena puede válidamente rectificar posturas y con ello unificar una posición jurisprudencial. Al Respecto, la Corte Constitucional en una reciente providencia sostuvo: 49. Las sentencias de unificación del Consejo de Estado. El artículo 237.1 de la Constitución establece que el Consejo de Estado es el tribunal de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En su condición de tal, el Consejo de Estado tiene la función de unificar la jurisprudencia en el ámbito del derecho administrativo. En ejercicio de esta competencia, dicta sentencias de unificación, con base en su «importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia». Dichas sentencias fijan una línea de interpretación sobre el alcance de las disposiciones de derecho público y, como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, son vinculantes para los jueces y tribunales administrativos a título de precedente vertical. 50.

Las sentencias de unificación del Consejo de Estado revisten una importancia sustancial porque están encaminadas a preservar los principios de seguridad jurídica e igualdad; así como a reducir la litigiosidad, ya que brindan claridad a la Administración y a los jueces sobre cuáles son las líneas jurisprudenciales plenamente vinculantes.

Al respecto, en la Sentencia SU-353 de 2020, esta Corte reconoció que, como lo explicó la sentencia C-179 de 2016, «uno de los principales objetivos de la Ley 1437 de 2011 fue el de fortalecer la función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, de manera que sus providencias fuesen tenidas en cuenta por la [A]dministración y por los jueces que integran la [j]urisdicción de lo [c]ontencioso [a]dministrativo, en su condición de órgano de cierre y máxima autoridad de la justicia administrativa». 51.

Con fundamento en lo anterior, las sentencias de unificación del Consejo de Estado constituyen precedente en materia de lo contencioso administrativo. Por lo tanto, tienen carácter vinculante para los jueces y tribunales administrativos, Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 39 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pues, de este modo, se garantizan, entre otros, los principios superiores de la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica56. 187.

En definitiva, la Sala Plena de esta Corporación puede válidamente proferir sentencias de unificación en la que se establezcan reglas y parámetros que se aparten de lo que previamente se había establecido en la materia por las diferentes secciones de esta Corporación. 188. Sin embargo, todo cambio jurisprudencial implica un carga argumentativa para el juez o tribunal que varíe su postura.

En relación con este punto, la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-406 de 2016, señaló que la vinculación al precedente judicial a la luz de principios como la confianza legítima y la seguridad jurídica no significa una cláusula inmutable del derecho, pues esto, en palabras del Alto Tribunal: [e]quivaldría a reconocerle al Derecho una característica petrificante que le resulta ajena en cuanto a ciencia social.

En sentido contrario, la aplicación judicial de la ley es el escenario ideal para que el ordenamiento jurídico pueda responder a los distintos cambios normativos y sociales57. 189. En efecto, la función jurisdiccional le permite al juez de cierre, en ejercicio de su autonomía funcional, efectuar cambios jurisprudenciales, pues la variación jurisprudencial es un efecto obligado de la dinámica propia tanto de la hermenéutica judicial y de los cambios de las condiciones económicas y sociales, a las que las decisiones de los jueces deben adaptarse.

Sobre este punto, por ejemplo, en sentencia SU- 053 de 2015, el tribunal constitucional expuso: Ahora bien, como se explicó líneas atrás, cuando el precedente emana de los altos tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza, certeza del derecho y debido proceso.

Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia del ordenamiento. En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos.

Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje. Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad58. 56 Corte Constitucional.

Sentencia T-210 de 2022. 57 Corte Constitucional. Sentencia SU-406 de 2016. 58 Corte Constitucional. Sentencia SU-053 de 2015. Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 40 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 190.

En virtud de ello, no es posible, ni mucho menos lógico, esperar del juez de cierre -o exigirle- que no proceda, cuando se estime necesario, con la revisión de su jurisprudencia para efectos de, por ejemplo, modificar o unificar su postura. Ello, en últimas, no sería cosa distinta que pedirle que no ejerza adecuadamente sus funciones constitucional y legalmente asignadas.

De acuerdo con lo expuesto, para la Sala es claro que un cambio en la interpretación jurisprudencial respecto del alcance de determinada norma o concepto jurídico no constituye per se un desconocimiento del precedente judicial. Aceptar la tesis de la parte actora implicaría petrificar las posturas jurídicas, pues la altas corte no podrían emitir decisiones de unificación en las que corrijan o varíen los criterios establecidos por vía jurisprudencial. 191.

Ahora bien, esta Sala considera importante poner de presente que, de manera previa a que se dictara la sentencia reprochada, la Sala Plena, a través del auto de 27 de agosto de 201959, resolvió la solicitud de unificación de jurisprudencia presentada por la Sección Cuarta. En esta providencia se explicó con suficiencia que resultaba necesario llevar el caso a Sala Plena y dictar sentencia de unificación jurisprudencial porque al momento en que la Sección Cuarta conoció del asunto, sus consejeros defendían tesis diferentes frente al hecho generador de la contribución de obra pública, cuando las entidades públicas, sujetas a un régimen especial de contratación, celebraban contratos relacionados con la realización de trabajos materiales sobre inmuebles. 192.

En virtud de lo anterior, se explicó que la existencia de varias tesis afectaba la congruencia interna del Consejo de Estado, por cuanto frente a un mismo supuesto fáctico se podían presentar soluciones diferentes, lo que no permitía una aplicación uniforme de las normas y, consecuentemente, podrían generarse afectaciones del principio de seguridad jurídica en desmedro de la administración de justicia. Así, se encontraba suficientemente demostrada la necesidad de unificar jurisprudencia, sumado a la importancia jurídica y trascendencia económica del asunto. 2.6.2.1.2.

Desconocimiento del precedente establecido por la Corte Constitucional 193. La compañía accionante sostuvo que la autoridad judicial accionada, al resolver el asunto, desconoció la sentencia C-1153 de 2008 en la que se estudió la constitucionalidad del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. 194. En concreto, aseveró que en esa oportunidad la Corte indicó que los contratos suscritos por Ecopetrol no pueden ser considerados como hecho generador de la contribución de obra pública, pues dicha entidad está por fuera de la regulación prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 59 Que resolvió la solicitud de unificación de jurisprudencia presentada por la Sección Cuarta.

Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 41 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 195. Con relación a este aspecto, la Sala considera que lejos de desconocer lo dispuesto por la Corte Constitucional, en el pronunciamiento objeto de reproche, las consideraciones expuestas se acompasan armónicamente en lo señalado en el pronunciamiento de constitucionalidad. 196.

Ello, por cuanto, como se mencionó en líneas anteriores, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el elemento o factor relevante para la causación de la contribución de obra pública no es el régimen contractual de la entidad de derecho público, sino que en la celebración del negocio jurídico una de las partes sea una entidad de derecho público y que el objeto del contrato sea una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia que la parte actora alegó como desconocida señaló: Así pues, el Estatuto de contratación dice que “son contratos de obra los que celebren las entidades estatales”; y la norma acusada afirma que “(t)odas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público” deberán pagar la contribución en ella regulada.

De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrativa, toda vez que por el sólo hecho de ser suscritos “con entidades de derecho público”, caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal. 197.

De tal suerte, que tal y como expuso la Sala Plena, el hecho que algunas entidades de derecho público cuenten con un régimen especial para cierto tipo de contratos, como sucede con los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, no significa que no puedan suscribir contratos de obra pública y que cuando esto suceda tales negocios se encuentren gravados con el tributo. 198.

Coincide este juez constitucional con la autoridad accionada en el sentido que no puede considerarse que todos los contratos celebrados por Ecopetrol al estar relacionadas con su actividad sean de exploración, explotación o comercialización de los recursos naturales no renovables y que, por ello, de forma automática, resulten exentos de tributo especial de obra pública.

Ciertamente, una cosa es el objeto social de la entidad, y otra, la actividad contractual de la misma. 199. De conformidad con lo señalado, el cargo de desconocimiento del precedente será negado. 2.6.4. Violación directa de la Constitución 200. Respecto de este yerro, se trae a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-198 del 11 de abril de 201360, en la que se estableció que el referido defecto se presenta cuando: 60 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 42 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co [e]l juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. En el primer caso, la Corte ha dispuesto que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución (a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo caso, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos, que con base en el artículo 4 de la C.P, la Constitución es norma de normas y que en todo caso en que encuentre, deduzca o se le interpele sobre una norma que es incompatible con la Constitución, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad. 2.6.4.1.

Análisis de la violación directa de la Constitución 201. Para la compañía tutelante, con ocasión a la sentencia de unificación resultaron desconocidas sus garantías fundamentales al debido proceso, al derecho de defensa, así como los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica. 202. En su concepto, resultaba necesario que los efectos de la sentencia fueran modulados en el tiempo para ser aplicados a casos futuros.

Para fundamentar su argumento, Ecopetrol S.A. trajo, nuevamente, la sentencia SU-406 de 2016. 203. En esta providencia, el Tribunal Constitucional señaló que para resolver situaciones donde existe un tránsito jurisprudencial es necesario que las Cortes precisen el alcance de sus decisiones cuando actúan como unificadores de jurisprudencia dentro de su jurisdicción. En tal sentido, si bien no puede limitarse la evolución de la jurisprudencia, el Alto Tribunal señaló que resulta razonable que en algunos casos los órganos de cierre establezcan una modulación temporal de los efectos de sus decisiones para no perjudicar, por ejemplo, situaciones consolidadas en el pasado61. 204.

Frente al asunto en específico, debe ponerse de presente que el Consejo de Estado, al proferir la sentencia de unificación objeto de censura, en ejercicio de su autonomía como máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sí moduló los efectos de su decisión. En efecto, en la sentencia censurada se precisó que resultarían inmodificables los casos respecto de los cuales ya había operado la cosa juzgada, de manera que no concibió una aplicación retroactiva de sus efectos que pudiera aparejar la transgresión de derechos fundamentales. 205.

Nótese que fueron objeto de modulación los efectos que esa sentencia generaría, ya que a partir de su ejecutoria, la unificación jurisprudencial aplicaría 61 Corte Constitucional. Sentencia SU-474 de 2020. Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 43 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de inmediato, pero a fin de salvaguardar la seguridad jurídica, se indicó que el desarrollo inserto en la sentencia regiría para los procesos que no estuvieran revestidos por la figura de la cosa juzgada, con lo cual solo se aplicarían las precisiones hechas a aquellos procesos que estuvieran pendientes de resolución judicial, así como aquellos que se promovieran con posterioridad a la sentencia de unificación. 206.

Aceptar la tesis propuesta por Ecopetrol, según la cual los desarrollos jurisprudenciales contenidos en la sentencia de unificación no debieron aplicarse a casos que, como el suyo, se encontraban pendientes de resolución judicial, desnaturalizaría la función jurisdiccional que le permite al juez de cierre, en ejercicio de su autonomía funcional, crear reglas interpretativas o unificar posturas con el propósito de lograr la aplicación del derecho más adecuada. 207.

Así las cosas, la Sala considera que el hecho que los efectos de la sentencia censurada no se hubieran modulado conforme pretende la compañía accionante, esto es, hacia el futuro, no implica la afectación de situaciones jurídicas que ya se hubiesen consolidado, pues, como se ha mencionado con antelación, la Sala Plena de esta Corporación, en virtud del principio de seguridad jurídica, determinó que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, no podrán modificarse. 208.

Esta Sala reitera, que no se configura la vulneración de ninguna garantía constitucional porque la función jurisdiccional le permite a la Sala Plena de esta Corporación, como juez de cierre, en ejercicio de su autonomía funcional, no solo efectuar cambios jurisprudenciales, pues ello es un efecto obligado de la dinámica propia de la hermenéutica judicial, sino también establecer la aplicación temporal de los efectos de sus decisiones, los cuales, se itera, en el caso concreto no modifican situaciones revestidas por la cosa juzgada. 2.8.

Conclusión 209. La Sala confirmará el fallo de tutela de primera instancia porque en el presente caso no se configura ninguno de los defectos invocados por la parte actora. En efecto, las interpretaciones y la valoración probatoria realizada en la sentencia censurada fueron razonables, por lo que no se advierte actuación caprichosa que dé lugar a conceder el amparo solicitado por Ecopetrol S.A. 210.

En efecto, la Sala considera razonable la interpretación realizada por la Sala Plena de esta Corporación que, al margen del régimen de contratación –general o especial–, la contribución de obra pública se genera respecto de los contratos de obra que celebran entidades estatales. 211. En este sentido, como se indicó en el fallo censurado, debe recordarse que el factor determinante para que haya lugar a la causación del tributo especial de obra Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 44 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pública no es el régimen contractual de la entidad de derecho público sino que el objeto contratado sea una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

En todo caso es necesario mencionar que, i) las obras se ejecutan con recursos provenientes de una entidad de derecho público; y ii) el producto resultante de la ejecución del contrato será de titularidad de dicha entidad. 212. En el caso concreto, se advirtió que bajo las anteriores premisas, la Sala Plena de esta Corporación efectuó un análisis de cada uno de los contratos sometidos a su conocimiento y, razonablemente, arribó a la conclusión de que los mismos si bien tenían por objeto labores relacionadas con la actividad desempeñada por Ecopetrol, no tenían relación directa con la determinación de existencia, ubicación, calidad, reservas, extracción, producción, y comercialización de recursos naturales, características propias de los contratos que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. 213.

En definitiva, para esta Sala de decisión la sentencia censurada no fue arbitraria ni caprichosa. Sus argumentos son razonables, por lo que no dan lugar a que se configure ningunos de los defectos especiales invocados por Ecopetrol S.A. y la parte coadyudante. Por consiguiente, se confirmará la decisión de negar el amparo solicitado. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 15 de marzo de 2022, para en su lugar, RECONOCER a OCENSA como coadyuvante de la parte accionante.

SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia del 15 de marzo de 2022 proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 45 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente NESTOR IVÁN OSUNA PATIÑO Conjuez JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Conjuez Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.