11001031500020220376401 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 19 de enero de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03764-01 Demandante: Odalys del Carmen Amaya Peralta Demandado: Presidencia de la República y otro Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Tutela contra sentencia de tutela/ Requisitos de procedencia/ No existencia de fraude/ Subsidiariedad e inmediatez. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACCIÓN U OMISIÓN DE AUTORIDAD PÚBLICA/ Derechos al debido proceso y petición. Síntesis del caso: La parte accionante enjuició, por un lado, una sentencia de tutela, por medio de la cual la autoridad judicial accionada declaró la improcedencia y negó la solicitud de amparo y, por otro lado, ciertas acciones u omisiones de la Presidencia de la República, que consideró que afectaban sus derechos fundamentales.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia proferida el 15 de septiembre de 2022 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 5 de julio de 2022, Odalys del Carmen Amaya Peralta presentó acción de tutela, de un lado, contra el Juzgado 2 Laboral de Circuito de Riohacha, por la vulneración de su derecho al debido proceso, con ocasión de la Sentencia de 15 de julio de 2021, proferida dentro de la acción de tutela No. 44001-31-05-002-2021-00096-00 y, de otro lado, contra la Presidencia de la República, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso y petición por avalar conductas tales como la suspensión del servicio de energía de la demandante o la aparente trasgresión de un decreto proferido en emergencia sanitaria. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03764-01 Demandante: Odalys del Carmen Amaya Peralta Demandado: Presidencia de la República y otro Naturaleza: Acción de tutela – Segunda Instancia Decisión: Revoca – niega y confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 12 2.

Del confuso escrito de tutela, y la subsanación presentada, se logró extraer que la parte demandante solicitó2 (se trascribe): “CONCEPTO si la JUEZ actuó acorde o si lo esbozado por el Presidente de la República quien intervino en la acción de tutela como accionado es acorde a la Ley y va de acuerdo a sus funciones. Las acciones pertinentes que correspondan al Consejo de Estado si visualiza un prevaricato en la acción de la juez y el fallo de tutela y del presidente, protección a las víctimas (esta suscrita) debido a que soy el pilar de mi núcleo familiar, donde hay niños a los que la juez afirma que utilizo por exigir que se les respete la dignidad y el derecho a la educación v afectado en plena pandemia COVID-19 con pleno Decreto de Emergencia Sanitaria el 28 de mayo del 2021 y en ramificación a mis padres que igualmente se encuentran afectados.

(…) llego el comunicado donde exijo explicaciones al Presidente de la república de Colombia IVAN DUQUE MARQUEZ por los daños causados, aval para transgredir el decreto de emergencia sanitaria, avalar un intento de asesinato a exponer a un grupo familiar al COVID-19, revictimización a victima etc en acción de tutela Radicado: 44001-41-05-001-2021-00096-00 llevada en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Riohacha la Guajira” 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Odalys del Carmen Amaya Peralta indicó que sufrió una afectación a su patrimonio pues la empresa Avanzamos Ltda. (de la cual era socia) celebró un contrato con la Unión Temporal del Norte3, para la ejecución de unas obras que no fueron pagadas.

Lo anterior en el marco de un contrato adjudicado a la mencionada Unión Temporal, para llevar a cabo un plan de infraestructura educativa departamental, el cual incluía realizar estudios técnicos, diseños, construcciones nuevas, ampliaciones y el mejoramiento de las instituciones educativas de La Guajira. 5. 2) Dentro del contrato celebrado entre Avanzamos Ltda., y la Unión Temporal del Norte, se suscribió una póliza de cumplimiento con la empresa Liberty Seguros SA. 6. 3) Por los hechos narrados la demandante indicó que quedó en un estado de vulnerabilidad pues señaló que fue estafada, lo cual afectó gravemente su patrimonio, y también se afectaron los derechos de su hija menor LKAC4.

Además sostuvo que, de los mencionados hechos, tiene conocimiento la Fiscalía General de la Nación, pues existe un proceso penal en curso contra algunos miembros de la Unión Temporal del Norte, por la posible comisión de los delitos de: contrato sin cumplimiento de requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos, 2 El accionante planteó, sin distinción alguna, las medidas cautelares y las pretensiones de la acción de tutela.

En Auto de 11 de enero de 2022, el despacho sustanciador resolvió negar las medidas provisionales planteadas en los numerales 5, 6, 8, 9 y 10. 3 Conformada por las empresas Ávila Ltda. y H&H Arquitectura. 4 La Sala opta por suprimir nombres de niños, niñas y adolescentes en aras de proteger sus intereses superiores. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03764-01 Demandante: Odalys del Carmen Amaya Peralta Demandado: Presidencia de la República y otro Naturaleza: Acción de tutela – Segunda Instancia Decisión: Revoca – niega y confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 12 peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento público. 7. 4) El 1 de febrero de 2021, la señora Amaya Peralta presentó una petición ante el Presidente de la República5 en la que solicitó lo siguiente (se trascribe): “El pago de dinero retenido e incumplimiento contractuales en obras ejecutadas por esta suscrita con mi patrimonio familiar Y DE TERCEROS representando a AVANZAMOS LTDA en la Institución Educativa San Antonio de Palomino del Municipio de Dibulla Departamento de La Guajira y de las cuales es el mismo ESTADO COLOMBIANO quien se está beneficiando de mi patrimonio y de terceros afectados por la ESTAFA realizada por la UNION TEMPORAL DEL NORTE (AVILA LTD Y H&H ARQUITECTURA) quienes subcontrataron la empresa que represento AVANZAMOS LTDA e incumplieron 3 contratos de obras en tiempos doblados y retuvieron ilegalmente dinero superior a $35.000.000” 8. 5) El 16 de febrero de 2021, la Presidencia de la República informó a la demandante que la solicitud fue remitida a la Fiscalía – Seccional de La Guajira, pues consideró que la denuncia realizada era de su competencia. 9. 6) A raíz de los hechos descritos, la señora Amaya Peralta no canceló algunos valores correspondientes al servicio de energía eléctrica, motivo por el que, el 28 de mayo de 2021, la empresa AIR-E suspendió dicho servicio en la vivienda en la que residía junto a su hija menor, lo cual atribuyó a la situación económica que padecía a causa de la afectación a su patrimonio, por la falta de pago de las obras ejecutadas en el contrato referido en líneas atrás. 10. 7) El 15 de junio de 2021, Odalys del Carmen Amaya Peralta, en nombre propio y en representación de su hija menor, presentó acción de tutela6, entre otras7, en contra la empresa AIR-E, Liberty Seguros SA y la Presidencia de la República, principalmente8 con las siguientes pretensiones (se trascribe): 5 Esa petición fue reiterada mediante escrito remitido el 1 de marzo de 2021. 6 Rad. 44001-31-05-002-2021-00096-00. 7 También fueron accionadas la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Defensoría del Pueblo y la Superintendencia de Industria y Comercio. 8 Además también se solicitó: “- de inmediato por parte de la FISCALIA GENERAL DE LA NACION la desvinculación de testigo de Cargo a esta suscrita madre custodia ODALYS DEL CARMEN AMAYA PERALTA de denuncias del CONTRATO 770 DEL 2009 plasmado de forma falsearía en el Escrito de Acusación e igualmente por violar el Artículo 29 cuando fue notificada la audiencia de legalización de captura por estrado judicial, violando el debido proceso, y relacionándolo con la falsedad del escrito de acusación denuncia de IRREGULARIDADES DEL 770 DEL 2009 del cual no se entablo denuncia alguna (Ver adjunto 2), hagan los trámites para que se conceda el derecho a ser escuchados sin abogado que nos representen; se evite el injusto cuando los implicados en el proceso no guardan relación con los hechos donde fuimos victimizados ni con la verdadera denuncia y nos fue negado el derecho, en tiempo oportuno al conglomerado donde hay adultos mayores, menores de edad, mujeres madres cabezas de familia (ver adjunto 11) - Se solicita a PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION den respuesta de fondo y congruente con lo solicitado desde el 28 de noviembre del año 2013 a las 6:05 pm radicado por por LIXIA con numero 004059 concerniente a COMO LIQUIDAR LEGALMENTE EL CONTRATO UTN-SA-02-001 (Ver adjunto 2) a lo cual no han dado respuesta de fondo ni congruente con lo que solicito causando daños irreparables desde la denuncia y solicitud, E igualmente Radicación: 11001-03-15-000-2022-03764-01 Demandante: Odalys del Carmen Amaya Peralta Demandado: Presidencia de la República y otro Naturaleza: Acción de tutela – Segunda Instancia Decisión: Revoca – niega y confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 12 “que de inmediato se reestablezca el servicio de energía en la KRA 6 NUMERO 26-41 EN RIOHACHA LA GUAJIRA y se compulse copia con las pruebas adjuntas a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION para que AIR-E se pueda convenir víctima en el proceso denunciado (REF: RAD: 44-001-60-01081-2014- 01193 RAD.

INT JUZGADO: 44-430- 31-89-001-2017-00083) donde igualmente somos víctimas esta suscrita MADRE CUSTODIA y la menor LKAC. Igualmente se solicita se abstengan de seguir en hostigamiento en estos predios. - Basada en el Artículo 22 de la CONSTITUCION POLITICA COLOMBIANA solicito a quien ha propendido por la guerra que se vive en este proceso de contratación, LIBERTY SEGUROS S.A, se pronuncie de fondo y congruente con lo solicitado en múltiples oportunidades concerniente al pago a AVANZAMOS LTDA, de todas las indemnizaciones al allanarse a los tres contratos ordenados a AVANZAMOS LTDA y EL PAGO DE OBRAS EJECUTADAS RETENIDAS POR LA UNION TEMPORAL DEL NORTE (AVILA LTDA Y H&H ARQUITECTURA) y de las demoliciones retiro de escombro pintura etc. que igualmente no pagó ANTE EL PRONUNICIAMIENTO DE LA ASEGURADORA DE SER DEL CONTRATO UTN-SA- 02-001 EL CUAL NUNCA SE EJECUTO. - Se solicita de SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO LA ORDEN A QUIEN CORRESPONDA DE ACTIVAR LA EMPRESA AVANZAMOS LTDA, medio de trabajo digno para la MADRE CUSTODIA de la menor (LKAC), y es CABEZA DE FAMILIA (ODALYS DEL CARMEN AMAYA PERALTA) quien tiene como nuevo socio el adulto mayor EUGENIO AMAYA y el pronunciamiento de fondo y congruente con lo solicitado a SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO: revocar resoluciones de archivo del proceso denunciado por encaminarlo a premisa diferente y dejar sin amparo legal la empresa AVANZAMOS LTDA la CAMARA DE COMERCIO DE RIHACHA (…) - Se solicita al PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA, pronunciamiento de fondo y congruente con los solicitado concerniente a la solicitud de pago de obras ejecutadas e incumplimiento contractual a AVANZAMOS LTDA en la subcontratación en el CONVENIO 025 DEL 2009 SUSCRITO POR EL MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL el cual afirmó ROSSANA ESCOBAR GIACOMETO siendo Jefe de Control Interno Gobernación de La Guajira año 2015 eran ilegales, debido a que la respuesta emitida por la PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA fue encaminada a dar traslado de la petición y no al pronunciamiento de fondo.

(…)” se solicita a la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION responder de fondo y congruente con los solicitado concerniente a las actuaciones realizadas en juicio en el JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DE MAICAO LA GUAJIRA para proteger a la MENOR LKAC y de esta SUSCRITA DE GENERO MUJER quien en presencia de funcionarios de dicha entidad desde el mes de octubre del año 2018 ha manifestado en audiencias preparatorias todas las irregularidades y la entidad protectora de derechos humanos ha solicitado al juez continuar la audiencia y violentar nuestros derechos vulnerados desde el inicio, el cual lo perfilaron hacia un injusto donde se vería afectada la menor LKAC y de ello tenían conocimiento desde el año 2013 tal como quedó plasmado en acta en el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR DE LA GUAJIRA (Ver adjunto 16) de la cual debe reposar copia en dicha entidad, PROCURADURIA GENERA DE LA NACION (ACTA NUMERO 206-2013 DE AUDIENCIA DE FIJACION CUOTA DE ALIMENTO, HISTORIA NUMERO 1118826755 PETICION NUMERO 2391099) y en ella se menciona todo el daño causado a la MADRE CUSTODIA del cual hoy se beneficia el Estado Colombiano y perjudican a LKAC. - Se solicita a la CONTRALORIA NACIONAL den respuesta de fondo y congruente con lo solicitado en múltiple oportunidades concerniente a cual pólizas, de que contrato incumplido le hizo el análisis para afirmar que la ampliación de tiempo de las pólizas expedidas por LIBERTY SEGUROS S.A (Ver adjunto 4) vencido el plazo contractual de un contrato sin posibilidad de ejecución fueron legales, cuál de los tres contratos incumplidos a AVANZAMOS LTDA (Ver adjunto 4) se le hizo inspección, por el conocimiento que les asiste de solo existir presupuesto de $1.323,03 millones a obras nuevas y de mejoramiento de la Institución educativa SAN ANTONIO DE PALOMINO en el CONVENIO 025 DEL 2009 que financia el 770 del mismo año. (…) - DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIANO, ICBF se pronuncie en cuanto a las medidas cautelares perpetuadas por dichos organismos para prevenir el deterioro de la calidad de vida de la menor y evitar el maltrato y sometimiento de la madre custodia, e igualmente procedan de inmediato a formalizar dichas medidas cautelares y medidas de protección y designación de ABOGADO (Defensoría del Pueblo) para que represente a las víctimas” Radicación: 11001-03-15-000-2022-03764-01 Demandante: Odalys del Carmen Amaya Peralta Demandado: Presidencia de la República y otro Naturaleza: Acción de tutela – Segunda Instancia Decisión: Revoca – niega y confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 12 11. 8) Esta acción de tutela fue conocida por el Juzgado 2 Laboral del Circuito de Riohacha que, mediante Sentencia de 15 de julio de 20219, de un lado, declaró improcedente la solicitud de amparo pues consideró que la petición elevada contra la Superintendencia de Industria y Comercio buscaba atacar unos actos administrativos expedidos en el 2014, respecto de los cuales no se superaban los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. 12.

De otro lado, se negó la acción de tutela en relación con las pretensiones dirigidas contra la empresa AIR-E, con fundamento en que ese despacho evidenció que el motivo de la suspensión de los servicios fue el no pago de un saldo pendiente. La misma suerte corrieron las súplicas relacionadas con la empresa Liberty Seguros SA y la Presidencia de la República, tras concluir que las peticiones presentadas ante esas autoridades administrativas fueron respondidas y en ellas se resolvió de fondo lo solicitado.

La parte actora no impugnó esa decisión. 13. 9) El 8 de julio de 2022, Odalys del Carmen Amaya Peralta presentó una solicitud ante la Presidencia de la República en la que solicitó: “su pronunciamiento por el aval que usted ha dado para causar daños irreparables a esta suscrita como madre cabeza de familia ha contribuido a la destrucción de la familia y avaló el daño a una menor de edad, aun conociendo cuáles son sus funciones Artículo 189 numerales 9,1 0,1 1,22,24, y avalando la transgresión al Decreto de emergencia Sanitaria por pandemia COVID-19 (emitido por usted) por parte de la empresa AIR-E” 14. 10) El 13 de julio de 2022, la Presidencia de la República remitió la solicitud a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pues le correspondía a esta última autoridad pronunciarse sobre la solicitud de la demandante.

Además le comunicó dicha decisión a Odalys del Carmen Amaya Peralta. 15. El fundamento de la vulneración radicó en que, con el fallo de tutela proferido el 15 de julio de 2021 por el Juzgado 2 Laboral de Circuito de Riohacha, se vulneró su derecho al debido proceso, pues se avaló la vulneración de derechos fundamentales de la que fueron víctimas la accionante y su hija, con la suspensión del servicio de energía eléctrica en su vivienda. 16.

Agregó que, pese a que la empresa AIR-E tuvo conocimiento de la situación económica de la demandante y la denuncia ante la Fiscalía por 9 Textualmente esa autoridad judicial resolvió: “PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela de la referencia, frente a la pretensión invocada contra la Superintendencia de Industria y Comercio, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora ODALIS DEL CARMEN AMAYA PERALTA, a nombre propio y en calidad de representante legal de su hija LKAC, en lo relacionado con las demás entidades accionadas y vinculadas de conformidad con las consideraciones expuestas.” Radicación: 11001-03-15-000-2022-03764-01 Demandante: Odalys del Carmen Amaya Peralta Demandado: Presidencia de la República y otro Naturaleza: Acción de tutela – Segunda Instancia Decisión: Revoca – niega y confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 12 los hechos en que se vio afectado su patrimonio, decidió suspender el servicio de energía eléctrica, lo cual, a su juicio, constituyó un hostigamiento por parte del Estado. 17.

Respecto de la Presidencia de la República indicó que tuvo conocimiento y avaló la conducta de la empresa AIR-E consistente en la suspensión del servicio de energía eléctrica. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación 18. Mediante Sentencia de 15 de septiembre de 2022, la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió (se trascribe): “1.

Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Odalys del Carmen Amaya Peralta (…)” 19. Para ello indicó que la acción de tutela, respecto de la inconformidad con el fallo de tutela de 15 de julio de 2021 proferido por el Juzgado 2 Laboral de Circuito de Riohacha, no superaba los requisitos de inmediatez, ni subsidiariedad.

Adicional a lo anterior, entendió que lo que se pretendía de la Presidencia de la República era que se otorgara respuesta al requerimiento de la accionante de 1 de febrero de 2021, pero expresó que dicha pretensión ya fue expuesta a través de la primera tutela presentada, motivo por el que no había lugar a realizar un nuevo estudio al respecto. 20.

La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, a través de un escrito en el cual mencionó que lo que pretendía con la acción de tutela era que se realizara un estudio de fondo del asunto, lo cual hasta ahora no había sucedido. En ese orden insistió en sus pretensiones, es decir: que se determinara si la Juez 2 Laboral de Circuito de Riohacha, con sus actuaciones judiciales trasgredió sus derechos fundamentales y los de su hija menor y si la Presidencia de la República avaló la suspensión del servicio de energía por parte de la empresa AIR-E.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Solicitud de desistimiento. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra sentencia de tutela. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra autoridad pública. 2.4. Verificación de vulneración de derechos fundamentales. 2.5. Conclusiones. 2.1. Solicitud de desistimiento 21. El 30 de noviembre de 2022, la señora Amaya Peralta remitió un escrito en el que manifestó que desistía de la acción de tutela (se trascribe): “por la violencia y constreñimiento de parte de la empresa AIR-E Radicación: 11001-03-15-000-2022-03764-01 Demandante: Odalys del Carmen Amaya Peralta Demandado: Presidencia de la República y otro Naturaleza: Acción de tutela – Segunda Instancia Decisión: Revoca – niega y confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 12 contra esta suscrita la cual hoy se traslada de forma indiscriminada contra niños indefensos”. 22.

El desistimiento en el trámite de impugnación de una acción de tutela se encuentra reglado en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 el cual puntualmente estableció (se trascribe): “Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes.

El recurrente podrá desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el expediente. Cuando el desistimiento hubiere tenido origen en una satisfacción extraprocesal de los derechos reclamados por el interesado, el expediente podrá reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacción acordada ha resultado incumplida o tardía.” 23.

Sobre el particular, la Corte Constitucional10 ha determinado algunos aspectos a tener en cuenta en el desarrollo y trámite de un desistimiento, a saber (se trascribe): “(i) debe hacerse de manera incondicional, (ii) tiene que ser unilateral, (iii) implica la renuncia a todas las pretensiones de la demanda y (iv) el auto que admite el desistimiento o lo resuelve equivale a una decisión de fondo, con los efectos propios de una sentencia absolutoria y con alcances de cosa juzgada.” 24.

Conforme con lo expuesto, la Sala no accederá a la solicitud de desistimiento presentada por la parte demandante, pues tal como quedó evidenciado de la normativa y el antecedente jurisprudencial expuesto, el desistimiento, al ser una declaración de la voluntad, debe realizarse de manera incondicional, situación que no ocurre en el presente caso, pues la demandante manifestó que esa declaración se realizaba bajo el constreñimiento y violencia por parte de la empresa AIR-E, en su contra. 25.

Adicional a lo anterior, es necesario recordar que en la presente acción de tutela también se debate la aparente vulneración de derechos de una menor, aspecto que, de cara al constreñimiento y violencia de los que manifestó la actora fue víctima, impiden con mayor razón aceptar el desistimiento presentado. 26. En consecuencia, la Sala negará la solicitud de desistimiento y continuará con el trámite de la tutela con el fin de estudiar la impugnación presentada contra la sentencia de tutela de primera instancia. 10 Revisar Sentencia T-285 de 2019.

Procedencia de la acción de tutela contra sentencia de tutela11 27. En primer lugar, la Sala debe recordar que para el estudio de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra una sentencia proferida en una acción de la misma naturaleza, cobran especial relevancia las reglas fijadas en la Sentencia SU-627 de 201512 de la Corte Constitucional. 28.

Habida cuenta de lo anterior, la presente solicitud de amparo (tutela contra tutela) sería procedente toda vez que la decisión que se enjuició fue proferida por un órgano judicial distinto a la Corte Constitucional, por ende, corresponde establecer si se configuró una causal excepcional de procedencia de tutela contra tutela. 29. En lo que respecta a la demostración clara y suficiente de que la Sentencia fue producto de una situación de fraude, la Sala advierte que la demandante no desarrolló ningún argumento encaminado a probar la existencia de cosa juzgada fraudulenta, pues se limitó a cuestionar que existió una vulneración de sus derechos fundamentales en la medida que el Juzgado 2 Laboral del Circuito de Riohacha no estudio de fondo su asunto, en lo relacionado con la suspensión del servicio de energía en el lugar en el que residía. 30.

No obstante, estos señalamientos, por sí mismos, lejos de probar, de forma clara y suficiente, una situación de fraude, lo que hacen es evidenciar razones de inconformidad con la decisión adoptada en la mencionada sentencia de tutela, esto es, la negativa de acceder a la solicitud de amparo. 31. Adicional a lo anterior, la Sala evidenció, tal como lo indicó el juez de tutela de primera instancia, que no se cumplió con el requisito de 11 Este análisis se hace de conformidad con el orden establecido en la Sentencia T-66 de 2019 de la Corte Constitucional. 12 La Sentencia SU-627 de 2015 fijó las siguientes reglas para la procedencia de la acción de tutela contra sentencia de tutela: “// 1) Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede.// 2) Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República -diferente a la Corte Constitucional-, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación.// 3) Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia.// 4) Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. // Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede.

Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.” Radicación: 11001-03-15-000-2022-03764-01 Demandante: Odalys del Carmen Amaya Peralta Demandado: Presidencia de la República y otro Naturaleza: Acción de tutela – Segunda Instancia Decisión: Revoca – niega y confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 12 subsidiariedad13, en la medida que 1) existió un mecanismo de defensa judicial idóneo, el cual no fue agotado en debida forma por la parte actora y, 2) no se acreditó un perjuicio irremediable y, en ese orden, confirmará la decisión tutela de primer grado. 32.

Sobre la existencia de un mecanismo de defensa judicial idóneo, la Sala advierte que las inconformidades de la parte demandante podían haber sido expuestas ante el juez constitucional mediante la impugnación de la sentencia de tutela de primer grado. Sin embargo, la señora Amaya Peralta no agotó, dentro del escenario judicial respectivo, el mecanismo de defensa con que contaba para hacer valer sus derechos fundamentales. 33.

Así las cosas, es preciso señalar que la acción de tutela no puede ser utilizada como una acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, es decir, en el presente caso, no se puede acudir al juez constitucional con el ánimo de invocar aspectos que debieron ser expuestos ante el juez de tutela que conoció el asunto que aquí cuestiona la demandante. 34.

En consecuencia, la Sala encuentra razonable la argumentación del juzgador de primera instancia, quien en su momento se pronunció sobre el particular, así (se trascribe): “(…) la actora pudo impugnar la sentencia de tutela del 15 de julio de 2021, conforme con el artículo 317 del Decreto 2591 de 1991. La impugnación contra el fallo de tutela, era el mecanismo idóneo para que el superior revisara la decisión dictada por el Juez Segundo Laboral de Riohacha.

(…) Resulta claro, entonces, que la acción de tutela es improcedente en cuanto a las pretensiones dirigidas a cuestionar la sentencia del 15 de julio de 2021. 35. Adicional a lo anterior, es necesario tener en cuenta que la parte actora no alegó ni probó la existencia de un perjuicio irremediable y que, el mismo no se puede tener por cierto, a partir, de la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados. 36.

Finalmente, no sobra agregar que, como también lo mencionó el juez constitucional de primer grado, no se cumplió con el requisito de inmediatez, comoquiera que entre la notificación de la Sentencia de 15 de julio de 2021 (16/7/21) y la presentación de la acción de tutela (5/7/22), trascurrieron más de 11 meses, sin que mediara justificación alguna sobre el mencionado retardo de la parte actora. 13 El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 constitucional, señaló que la tutela resulta improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Procedencia de la acción de tutela contra autoridad pública 37. Ahora, en lo referente a la vulneración de derechos fundamentales de la Presidencia de la República, la Sala considera que ese aspecto sí superó los requisitos de procedencia de la acción de tutela en la medida que: 38. Dicho mecanismo constitucional se orientó a obtener la protección de los derechos fundamentales14 de petición y debido proceso.

Odalys del Carmen Amaya Peralta es la titular de los derechos invocados como violados, por lo cual, se tiene por acreditada la legitimación activa en la causa15. De igual manera, la autoridad demandada tiene legitimación pasiva16 en la causa porque fue la llamada, en la acción de tutela, a responder por la aparente vulneración de derechos fundamentales. 39.

Frente al requisito de subsidiariedad17, la Sala lo tendrá por superado en la medida que no existe un mecanismo idóneo y eficaz que permita conjurar la aparente vulneración de los derechos fundamentales de debido proceso y petición. 40. En relación con el requisito de inmediatez18, se cumple, comoquiera que entre las solicitudes presentadas por la demandante y el momento en que la autoridad demandada avaló las conductas cuestionadas ha pasado un plazo razonable. 2.4.

Verificación de afectación a derechos fundamentales. 41. La Sala revocará la decisión relacionada con declarar la improcedencia de la acción de tutela presentada contra la Presidencia de la República para, en su lugar, negar esa pretensión de conformidad con los siguientes argumentos. 42. Se evidenció que lo pretendido por la parte actora es que se ampararan sus derechos fundamentales pues consideró que la Presidencia de República avaló conductas tales como la suspensión del servicio de energía en su vivienda y la trasgresión de un decreto de emergencia sanitaria proferido en pandemia. 43.

Al respecto la Sala advierte que la autoridad administrativa demandada no trasgredió los derechos fundamentales reclamados en la medida que no otorgó un aval para que se trasgrediera un decreto de 14 Decreto 2591 de 1991. Artículo 2, en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 6 ibídem. 15 Decreto 2591 de 1991. Artículos 10 y 13, en concordancia con el artículo 1 ibídem. 16 Ídem. 17 Decreto 2591 de 1991.

Artículo 6 (numeral 1). 18 Decreto 2591 de 1991. Artículo 6 (numeral 4). Radicación: 11001-03-15-000-2022-03764-01 Demandante: Odalys del Carmen Amaya Peralta Demandado: Presidencia de la República y otro Naturaleza: Acción de tutela – Segunda Instancia Decisión: Revoca – niega y confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 11 de 12 emergencia sanitaria, o se realizara el corte de energía, como pretende hacerlo ver la demandante. 44.

Es más, no emitió un pronunciamiento, ni tomó una postura sobre tales aspectos, pues escapaban de sus competencias. 45. En esa medida, ante la presentación de una petición por parte de la demandante en relación con la trasgresión de un decreto de emergencia sanitaria y los cortes de energía por parte de la empresa Air-E optó por remitir esa solicitud a la autoridad que consideró que era la competente para resolver tales reparos, esto es, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Lo anterior en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2119 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-. 46. En atención a lo expuesto, para la Sala no se configuró la vulneración de derechos fundamentales alegada contra la Presidencia de la República. 2.5. Conclusiones 47. Así las cosas, la Sala confirmará la Sentencia de 15 de septiembre de 2022, en lo relacionado con la declaratoria de improcedencia de la solicitud de amparo, tras evidenciarse que, en la tutela contra el Juzgado 2 Laboral de Circuito de Riohacha no se alegó ni probó una situación de fraude y tampoco se superaron los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.

Además, en lo relacionado con la acción de tutela contra la Presidencia de la República se revocará la decisión y, en su lugar, se negará la solicitud de amparo ante la ausencia de vulneración de derechos fundamentales. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desistimiento de la acción de tutela, de conformidad con los argumentos expuestos. 19 “ARTÍCULO

21. FUNCIONARIO SIN COMPETENCIA. Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03764-01 Demandante: Odalys del Carmen Amaya Peralta Demandado: Presidencia de la República y otro Naturaleza: Acción de tutela – Segunda Instancia Decisión: Revoca – niega y confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 12 de 12 SEGUNDO: REVOCAR la Sentencia de tutela proferida el 15 de septiembre de 2022, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en lo relacionado con la declaratoria de improcedencia respecto de las pretensiones elevadas contra la Presidencia de la República, en su lugar se DISPONE: NEGAR la acción de tutela presentada, de conformidad con los motivos expuestos.

TERCERO: CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia impugnada.

CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin20.

QUINTO: por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SEXTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 20 secgeneral@consejodeestado.gov.co.