Demandante: UGPP Demandado: Álvaro Rodríguez Celis Radicado: 11001-03-15-000-2020-04540-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA 23 ESPECIAL DE DECISIÓN SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Referencia: Recurso extraordinario de revisión Radicación: 110010315000-2020-04540-00 (7550) Decisión objeto de recurso: 21 de febrero de 2019 dictada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado _________________________________________________________________ De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011 y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala 23 Especial de Decisión, a continuación, se exponen las razones por las que se suscribe el vocativo de la referencia con salvamento de voto. 1.1.

Síntesis del caso 1.1.1. Proceso de nulidad y restablecimiento 1. En sentencia del 15 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D accedió parcialmente a lo pretendido en la demanda al encontrar que el señor Rodríguez Celis tenía derecho a que la UGPP le reconociera y pagara su pensión de jubilación ordinaria con el régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, tomando como cuantía el 75% de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro definitivo del servicio. 2.

En tal sentido, el Tribunal a quo dispuso en la parte resolutiva condenar a: “…la Unidad Administración Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) a reconocer y pagar al señor Álvaro Rodríguez Celis, identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.884.297 de Aipe (Huila), la pensión de jubilación en cuantía del 75% de la asignación básica y la prima de navidad devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro definitivo del servicio, es decir, del 25 de junio de 1995 al 24 de junio de 1996, a partir del 9 de enero de 2011, fecha de consolidación de su status pensional” 3.

Inconforme con la anterior decisión, la UGPP interpuso recurso de apelación. Indicó que no era cierto que al señor Rodríguez Celis lo cobijara el régimen de transición que alegó, por cuanto no cumplió con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 797 de 2003, pues no acreditó el número de semanas cotizadas ni el tiempo de Demandante: UGPP Demandado: Álvaro Rodríguez Celis Radicado: 11001-03-15-000-2020-04540-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 servicio exigido, de manera que debía darse aplicación a las reglas previstas por la Ley 100 de 1993. 4.

Mediante sentencia del 21 de febrero de 2019 el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, decidió el recurso de apelación y confirmó parcialmente la sentencia del tribunal. 5. Como fundamento de su decisión, expuso que se acreditó que el señor Rodríguez Celis cumplió 55 años el 9 de enero de 2011 y prestó sus servicios durante más de 20 años en cargos públicos (de 1975 a 1996), de manera que: (i) se encontraba amparado por el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1 º de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicio; y, ii) por tanto, debió reconocérsele la pensión de jubilación “de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 33 de 1985, y calculada sobre el promedio de lo cotizado entre el 24 de junio de 1986 y el 24 de junio de 1996…”1. 6.

Sumado a lo anterior, advirtió que en sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, se explicó que “los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. 7.

Por tanto, ya que el Ministerio de Relaciones Exteriores certificó que el actor cotizó los aportes de ley por concepto del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones a CAJANAL, relativos a la bonificación por servicios y las primas de servicios, vacaciones y navidad, tales conceptos deben ser incluidos como factores salariales para la determinación del IBL. 8.

En consecuencia, decidió confirmar parcialmente la sentencia proferida el 15 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y modificó el ordinal tercero de su parte resolutiva: “en el sentido de que la pensión de jubilación del actor debe liquidarse con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó el señor Álvaro Rodríguez Celis durante los últimos 10 años de servicio, esto es, asignación básica, bonificación por servicios y primas de servicios, vacaciones y navidad, en atención a las consideraciones de este fallo”. 1.1.2.

Recurso extraordinario de revisión 9. El 28 de octubre de 2020, la UGPP interpuso recurso extraordinario de revisión contra dicha sentencia, con fundamento en la causal prevista en el artículo 20 literal b) de la Ley 797 de 2003, según el cual: “Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación 1 Pág. 22 de la sentencia. Demandante: UGPP Demandado: Álvaro Rodríguez Celis Radicado: 11001-03-15-000-2020-04540-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado (…) b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley”. 10.

Señaló que, en el IBL aplicable para el cálculo de la pensión de vejez del señor Rodríguez Celis, no podían incluirse como factores salariales la prima de servicios, la de navidad y la de vacaciones. Lo anterior, debido a que tales factores no se encuentran contemplados en el Decreto 1158 de 1994, norma que rige el asunto en cuestión al encontrarse cobijado por el régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 11.

Con fundamento en lo anterior, la UGPP solicitó que: i) se infirmara el fallo impugnado, “manteniendo como ingreso base de liquidación el fijado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, incluyendo únicamente los factores base de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994, debiendo ser excluidos las prima de navidad, de servicios y de vacaciones”; ii) se condenara al señor Álvaro Rodríguez Celis a restituir la totalidad de los dineros percibidos y recibidos en exceso por la reliquidación de la mesada pensional con la correspondiente indexación, como consecuencia de las órdenes impartidas en la sentencia, objeto de revisión. 1.2.

El fallo de la Sala 23 Especial de Decisión 12. En sentencia del 21 de junio de 2022, la Sala 23 Especial de Decisión declaró infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP, por los siguientes motivos. 13. No se configuró la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. La Sala concluyó que la decisión objeto de revisión, en lo referido a los factores salariales para la liquidación de la pensión de vejez del señor Rodríguez Celis, no es contraria a la postura unificada en la sentencia del 28 de agosto de 2018.

Esto es así, pues consideró que la sentencia recurrida aplicó la subregla según la cual sólo deben ser considerados como factores salariales que componen el IBL, aquellos sobre los cuales se hubiese efectuado cotizaciones al Sistema General de Pensiones. 14. Sostuvo que, si bien bajo el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los factores del IBL se regulan por los mandatos, modificaciones y reglamentos de dicha norma, ello no excluye que deban estar contenidos en el IBL aquellos conceptos que fueron objeto de cotizaciones y aportes efectivos del trabajador y que no se encuentran en el listado taxativo comprendido en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, al ser parte de un régimen anterior. 15.

Argumentó que la taxatividad alegada por la UGPP no se encuentra comprendida en ninguna de las subreglas definidas por la Sala Plena de esta Corporación en el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018. Por tanto, aseveró que la inclusión de las primas de servicios, vacaciones y navidad como factores salariales para la determinación del IBL no conducen al supuesto de la causal de revisión que se invoca.

Demandante: UGPP Demandado: Álvaro Rodríguez Celis Radicado: 11001-03-15-000-2020-04540-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 16. Puso de presente que el fallo cuestionado se dictó conforme con los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones “así como con la justicia material”, sin que se hubiera incurrido en ilegalidad, desproporción o falta de razonabilidad en la cuantía de la prestación reconocida.

Lo anterior: “toda vez que en la medida que el trabajador ha realizado los aportes al sistema pensional, el ulterior reconocimiento de su pensión sobre tales conceptos, aun cuando no estén listados en la normatividad vigente, por haberse realizado bajo un régimen anterior, no debería estar llamada a afectar las finanzas del sistema ni poner en riesgo la garantía del derecho a la pensión de los demás beneficiarios, toda vez que respeta la correspondencia que en un sistema de contribución solidario debe existir entre lo aportado y lo retornado al afiliado, asunto que adicionalmente propende por su sostenibilidad financiera”. 1.3.

Razones que motivan el salvamento de voto 1.3.1. Desconocimiento del precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre el IBL 17. La suscrita magistrada, en forma contraria a lo que se concluyó en la providencia que suscribo con salvamento de voto, considera respetuosamente que el recurso interpuesto por la UGPP debió ser declarar fundado y, en tal sentido, lo que correspondía era infirmar el fallo objeto de revisión, conforme con el criterio contenido tanto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado2, como la posición de la Sección Segunda y la Corte Constitucional. 18.

Lo anterior, ante la configuración de la causal establecida en el literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, que la cuantía del derecho reconocido excedió lo debido de acuerdo con la ley. 19. En este caso, la pensión reconocida al señor Rodríguez Celis en la sentencia del 21 de febrero de 2019, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, supuso erogaciones que exceden lo que en derecho le corresponde a su beneficiario, ante la inclusión de factores salariales para la determinación del IBL que no se encuentran contemplados en el Decreto 1158 de 1994. 20.

En tal sentido, se desconoció tanto lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con el IBL que debe aplicarse al régimen de transición, así como el criterio jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018. 21. En efecto, en dicho fallo esta corporación resolvió el problema jurídico relacionado con que si se deben incluir todos los factores que constituyen salario o solo los descritos en el Decreto 1158 de 1994 y sobre el punto, en la parte motiva, 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 28.08.18. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad: 52001-23-33-000-2012-00143-01 Demandante: UGPP Demandado: Álvaro Rodríguez Celis Radicado: 11001-03-15-000-2020-04540-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 consideró que el legislador “por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”.

(Negrillas fuera del texto) 22. Por tanto, si bien comparto las generalidades del marco teórico del fallo proferido por la Sala Especial de Decisión 23, lo cierto es que las conclusiones relacionadas con los factores salariales que determinan el IBL no atienden en sentido estricto el criterio de la sentencia de unificación en cuestión. Esto, pues así el beneficiado hubiese realizado las cotizaciones sobre las primas de servicios, vacaciones y navidad, tales partidas no pueden ser computables para efectos de liquidar la pensión, dado que no se encuentran consagradas como factores salariales en el Decreto 1158 de 1994. 23.

En el numeral 43 de la providencia de la Sala 23 Especial de Decisión, se señaló lo siguiente: “como obra en las conclusiones y subreglas contenidas en el fallo de unificación del año 2018 proferido por el Consejo de Estado, los factores salariales que pueden ser considerados para la determinación del IBL bajo el régimen de transición del artículo 36 la Ley 100 de 1993, con fundamento en los principios constitucionales de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional, corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se realizaron efectivamente los aportes o cotizaciones al sistema, manteniendo la correspondencia que debe existir entre los aportes realizados por el trabajador al sistema y la cuantía del derecho reconocido”. 24.

Considero que esta conclusión está incompleta, pues los factores salariales a tener en cuenta para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se realizaron efectivamente los aportes o cotizaciones al sistema y que fueron autorizados y enlistados taxativamente por el legislador en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994. 25. En este orden de ideas, no estoy de acuerdo con la solución del caso en concreto, pues se concluyó que el reconocimiento de los factores salariales sobre los cuales cotizó el señor Rodríguez Celis y que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1993, no afectaba el principio de sostenibilidad del sistema pensional y que, por tanto, no se habría incurrido en la causal alegada. 26.

No obstante, esta conclusión, además de desconocer el criterio unificado por el Consejo de Estado, contraría lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 del 20173 sobre el alcance del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993: “sólo deben mantenerse las prerrogativas de los regímenes anteriores en cuanto a (i) edad, (ii) tiempo de servicios y (iii) monto de la pensión, entendido como tasa de reemplazo.

De manera que el ingreso base de liquidación y los factores salariales por aplicar deben ser los consagrados en la Ley 100 de 1993 y el desarrollo normativo posterior (Decreto 1158 de 1994). A esta misma inferencia llegó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia impugnada, atendiendo la interpretación constitucionalmente 3 Corte Constitucional, Sala Plena.

Sentencia SU-295 del 22.06.17. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Demandante: UGPP Demandado: Álvaro Rodríguez Celis Radicado: 11001-03-15-000-2020-04540-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 admisible en los términos de los argumentos ya explicados en la presente sentencia”.

(Negrillas fuera del texto) 27. Este criterio ha sido reiterado por la Sección Segunda del Consejo de Estado4 que, en aplicación del fallo de unificación de esta Corporación, ha considerado que: “respecto a los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez del accionante, la Sala determina que se le reconocerán solo aquellos emolumentos sobre los que haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994”5 (Negrillas fuera del texto). 28.

En el mismo sentido, dicha Sección ha ratificado que “los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley”6. Adicional ha ello, ha concluido lo siguiente: “no es procedente la reliquidación de la pensión de vejez con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante el tiempo que le hiciere falta para reconocimiento pensional (8 años, 7 meses y 6 días), con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en este caso solo son los que se incluyeron por la entidad, a saber, asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios.” (Negrilla fuera del texto) 29.

A su vez, la Sección Segunda ha advertido que, así el beneficiado hubiese realizado cotizaciones sobre factores tales como la prima de servicios y navidad, tales partidas no pueden ser tenidas en cuenta para efectos de determinar el IBL de la pensión, dado que no están consagrados expresamente en el Decreto 1158 de 1994. En palabras de tal autoridad: “se advierte que, aun cuando el demandante hubiese realizado cotizaciones sobre los mencionados factores de prima de dirección, prima de servicios y prima de navidad, dichas partidas no serían computables para efectos de liquidar la pensión, pues no se encuentran consagrados como factor salarial en el Decreto 1158 de 1994, por lo tanto, en ningún caso hay lugar a su inclusión en la liquidación de la pensión del demandante”7 4 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 28.01.21.

M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Rad: 08001-23-33-000-2016-01491-01 (4077-2019); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 03.06.21. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Rad: 25000-23-42-000-2017-02396-01(5598-19); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 15.07.21.

M.P. César Palomino Cortés. Rad: 41001-23-33-000-2017-00260- 01. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 15.07.21. M.P. César Palomino Cortés. Rad: 41001-23-33-000-2017-00260-01 6: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 28.01.21.

M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Rad: 08001-23-33-000-2016-01491-01 (4077-2019); Reiterado en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 03.06.21. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Rad: 25000-23-42-000-2017-02396-01(5598-19). 7 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A” Sentencia del 3.12.2020, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Radicación número: 13001-23-33-000-2015-00676-01(2618-19).

Demandante: UGPP Demandado: Álvaro Rodríguez Celis Radicado: 11001-03-15-000-2020-04540-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 30. En consecuencia, no era posible reconocer la pensión del señor Rodríguez Celis con la inclusión de las primas de servicios, vacaciones y navidad como factores salariales para la determinación del IBL, aun cuando el beneficiado hubiese realizado cotizaciones sobre aquellos, dado que estos emolumentos no están contemplados expresamente en el Decreto 1158 de 1994. 31.

Con ello se desconoció el criterio jurisprudencial establecido tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional, conforme con lo expuesto con antelación. 1.3.2. Es necesario dictar sentencia de reemplazo frente al cargo analizado 32. De conformidad con el artículo 255 de la Ley 1437 de 2011, cuando se encuentre configurada la causal del literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el juez invalidará la sentencia revisada y dictará la que en derecho corresponde. 33.

En la sentencia que invalide la decisión revisada se resolverá sobre las restituciones, cancelaciones, perjuicios, frutos, mejoras, deterioros y demás consecuencias de dicha invalidación. Si en el expediente no existiere prueba para imponer la condena en concreto, esta se hará en abstracto y se dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 193 de este código. 34.

Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso concreto debía dictarse la sentencia de remplazo que modificara la decisión objeto del recurso, teniendo en cuenta que las primas de servicios, vacaciones y navidad no deben ser incluidas como factores salariales para la determinación del IBL para la pensión de vejez reconocida al señor Álvaro Rodríguez Celis.

Conforme con todo lo anterior, dejo sentadas las razones por las que suscribo con salvamento de voto. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada