Radicado n.º: 25000-23-41-000-2023-00885-01 Demandante: Julián David Rodríguez Sastoque y otra 1 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADO LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Expediente: 25000-23-41-000-2023-00885-01 Demandante: JULIÁN DAVID RODRÍGUEZ SASTOQUE Y OTRA Demandado: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS Asunto: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO De manera respetuosa presento los argumentos que me llevan a salvar el voto en la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2023, por la Sección Quinta de esta corporación, de conformidad con el artículo 129 del CPACA.
Las razones son las siguientes: La Sala tomó la decisión de revocar los numerales primero y segundo de la sentencia del 11 de agosto 2023 proferida por el Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para, en su lugar, declarar improcedente la acción de cumplimiento porque el artículo 18 de la Ley 2126 de 2021, que los accionantes reclamaron que se acatara por parte de las demandadas, fue derogado tácitamente por el artículo 60 de la Ley 2197 de 2022 y actualmente no se encuentra vigente.
Según los antecedentes de la providencia de segunda instancia, el magistrado ponente de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, si bien se pronunció respecto de las impugnaciones que presentaron el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Ministerio del Interior, no lo hizo respecto de la interpuesta por el Ministerio de Justicia y del Derecho.
Seguidamente, se indicó que el 20 de octubre de 2023 dicha cartera presentó dos memoriales en el curso de la segunda instancia, el primero, dirigido a la ponente de la decisión en el que solicitó «resolver la concesión del recurso de APELACION ADHESIVA INTERPUESTO EL 01-09-23» debido a que «el A-quo omitió pronunciarse sobre la concesión del mismo» y, el segundo, dirigido al ponente de primera instancia, en el que pidió «resolver la concesión del recurso de APELACION ADHESIVA», porque «omitió pronunciarse sobre la concesión del mismo».
En cuanto a dicha situación, el fallo señaló que le correspondía al magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca pronunciarse sobre la «apelación adhesiva» que interpuso la referida entidad, no obstante, en aplicación de los principios de economía y de prevalencia de lo sustancial sobre Radicado n.º: 25000-23-41-000-2023-00885-01 Demandante: Julián David Rodríguez Sastoque y otra 2 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo formal1, se indica que la Sala subsana tal omisión, por lo que en la parte resolutiva se rechaza el recurso del Ministerio de Justicia y del Derecho, en ese sentido, se citó como fundamento legal las previsiones del artículo 26 de la Ley 393 de 1997 y se concluye que «cuando se controvierta la sentencia de primera instancia el único mecanismo procesal para hacerlo es la impugnación por expresa disposición normativa».
Al respecto, respetuosamente, no comparto las anteriores consideraciones porque a partir de la lectura integral del contenido de los artículos 26 y 27 de la Ley 393 de 19972 es claro que la autoridad judicial competente para decidir sobre la concesión o no de las impugnaciones es el juez de primera instancia, y que al superior funcional le corresponde estudiar «el contenido de la misma», entendida como la impugnación que fue concedida, «cotejándola con el acerbo probatorio y con el fallo».
Por tanto, si bien en el fallo de segunda instancia se justifica que el rechazo del recurso del Ministerio de Justicia y del Derecho tiene como fundamento los principios de la economía procesal y la prevalencia del derecho sustancial, no pueden perderse de vista las formas legales propias de cada juicio y la garantía del juez competente como elementos que constituyen el derecho fundamental al debido proceso3.
Sobre el particular, la Corte Constitucional4 ha explicado lo siguiente: Las características de la competencia de los jueces, han sido identificadas por esta Corte de la siguiente manera: “(i) legalidad, en cuanto debe ser definida por la ley; (ii) imperatividad, lo que significa que es de obligatoria observancia y no se puede derogar por la voluntad de las partes;
(iii) inmodificabilidad, en tanto no se puede variar o cambiar en el curso del proceso (perpetuatio jurisdictionis); (iv) indelegabilidad, ya que no puede ser cedida o delegada por la autoridad que la detenta legalmente; y (v) es de orden público, en razón a que se sustenta o fundamenta en principios y criterios que se relacionan con la prevalencia del interés general”[5] (negrillas originales). 21.Esta garantía de juez natural no puede desligarse de la del derecho a que se cumplan las formas propias de cada juicio, es decir, los términos, trámites, requisitos, etapas o formalidades establecidas por el legislador, de acuerdo 1 ARTÍCULO 2º.
PRINCIPIOS. Presentada la demanda, el trámite de la Acción de Cumplimiento se desarrollará en forma oficiosa y con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, eficacia y gratuidad. 2 ARTICULO
26. IMPUGNACION DEL FALLO. Dentro de los tres (3) días siguientes al de su notificación, la sentencia podrá ser impugnada por el solicitante, por la autoridad renuente o por el representante de la entidad a la que éste pertenezca y por el Defensor del Pueblo. La impugnación se concederá en el efecto suspensivo, salvo que la suspensión de cumplimiento del fallo genere un perjuicio irremediable del demandante.
ARTICULO
27. TRAMITE DE LA IMPUGNACION. Presentada debidamente la impugnación, el Juez remitirá el expediente a más tardar al día siguiente al superior jerárquico. El Juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acerbo probatorio y con el fallo. Podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas de oficio.
En todo caso, proferirá el fallo dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo comunicándolo de inmediato; si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. 3 Sobre esta garantía fundamental, puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 12 de octubre de 2023, radicado 54001-23-33-000-2023-00076-01, MP.
Rocío Araújo Oñate. 4 Corte Constitucional, sentencia C-537 de 5 de octubre de 2016, MP. Alejandro Linares Cantillo. 5 Corte Constitucional, sentencia C-328/15. Radicado n.º: 25000-23-41-000-2023-00885-01 Demandante: Julián David Rodríguez Sastoque y otra 3 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con los numerales 1 y 2 del artículo 150 de la Constitución Política, para la adopción de una decisión por parte del juez competente[6].
Se trata de otra expresión del principio de juridicidad propio de un Estado de Derecho en el que los órganos del poder público deben estar sometidos al ordenamiento jurídico, no sólo en la función (competencia), sino en el trámite (procedimiento) para el ejercicio de dicha función. Ambos elementos hacen, determinados el uno por el otro, que se desarrolle un debido proceso.
Es justamente en la determinación de las consecuencias procesales del trámite de la actuación procesal, por parte de un juez incompetente, en donde se pone en evidencia el carácter inescindible del juez natural y las formas propias de cada juicio. (Negrita y subrayado fuera del texto). En este caso, al resolver en la sentencia de segunda instancia sobre el rechazo de la impugnación interpuesta por el Ministerio de Justicia y del Derecho implica adoptar una decisión que no es competencia de la Sala, cuya determinación no puede quedar al arbitrio del juez, de las partes o del resultado del proceso, como ocurrió en este caso, pues la competencia fue claramente establecida por el legislador a través de normas de orden público y, por ende, de obligatoria observancia para cualquier procedimiento, por lo que al desconocerse el contenido en los artículos 26 y 27 de Ley 393 de 1997, se transgredió el derecho al debido proceso, de defensa y contradicción de la mencionada cartera7.
De acuerdo con lo anterior, en aplicación del artículo 207 del CPACA8, aplicable por remisión del artículo 30 de la Ley 393 de 1997, considero que, como medida de corrección ante la situación transcrita, correspondía a la ponente de segunda instancia devolver el expediente al ponente del Tribunal para que se pronunciara sobre lo de su competencia, en garantía del derecho sustancial de la autoridad accionada, y luego de evacuado lo anterior sí podía esta Sección resolver sobre si se confirmaba, modificaba o revocaba la sentencia de primera instancia. En suma, como no se realizó dicho control de legalidad en este caso no se atendieron los principios, alcance y finalidad de las previsiones de los artículos 29 y 87 constitucional, la propia Ley 393 de 1997 y el CPACA, por lo que me aparto de la decisión adoptada.
Fecha ut supra LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultarlo con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx 6 Corte Constitucional, sentencias C-562/97 y C-383/05. 7 Contra el auto que no concede la impugnación procede el recurso de queja tal y como esta Sección lo ha resuelto en otras oportunidades: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 6 de julio de 2017, radicado 41001-23-31-000-2017-00082-01, MP.
Rocío Araújo Oñate. [hoy decisión de ponente en atención a las previsiones del artículo 125 del CPACA, aplicable por remisión del artículo 30 de la Ley 393 de 1997]. Es pertinente precisar que la decisión citada es posterior al auto de unificación dictado por esta Sección en cuanto a la improcedencia de recursos contra el auto de rechazo de la demanda, dictado el 7 de abril de 2016, radicado 41001-23-31-000-2017-00082-01, MP.
Rocío Araújo Oñate. 8 Artículo 207.Control de legalidad. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes.