Radicado: 11001-03-15-000-2023-03406-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-03406-01 Accionante: Andrés Augusto Ibarra Montenegro Accionados: Tribunal Administrativo del Huila Temas: Acción de tutela contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda tendientes a lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a docente oficial afiliado al FOMAG.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante en contra de la sentencia del 9 de agosto de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de la cual declaró improcedente el amparo solicitado.

ANTECEDENTES El señor Andrés Augusto Ibarra Montenegro promovió acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad social y los principios de favorabilidad, Radicado: 11001-03-15-000-2023-03406-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 seguridad jurídica y perpetuatio jurisdictionis, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo del Huila.

HECHOS El señor Andrés Augusto Ibarra Montenegro afirmó que está vinculado laboralmente al municipio de Neiva con posterioridad al 1.° de enero de 1990, por lo cual tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado y de los intereses cada año. Así mismo, indicó que el 15 de febrero de 2021 el Ministerio de Educación Nacional, en su condición de empleador, no consignó las cesantías correspondientes a los servicios que prestó en el 2020, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), al cual pertenece como trabajador del Estado.

Igualmente, señaló que el 30 de agosto de 2021, al haber transcurrido 5 meses sin que le fuera realizada la respectiva consignación, solicitó, además de su pago, el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y en la reiterada jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Sin embargo, expuso que la cartera ministerial remitió la petición a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, a pesar de no ser de su competencia, y nunca se le otorgó respuesta a su requerimiento.

Por consiguiente, manifestó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y el 26 de enero de 2023 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Neiva dictó sentencia de primera instancia. De la misma forma, expuso que interpuso recurso de apelación en contra de la anterior providencia, al considerar que le asistía derecho a la mencionada sanción, conforme a lo sostenido por la jurisprudencia de los órganos de cierre de las jurisdicciones constitucional y contencioso administrativo.

Además, refirió que el 16 de mayo de 2023 el Tribunal Administrativo del Huila confirmó la decisión recurrida. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03406-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Al respecto, el accionante consideró que el Tribunal Administrativo del Huila vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y perpetuatio jurisdictionis, porque su decisión no es acorde a la abundante jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado sobre el derecho que le asiste a la sanción moratoria.

Para el efecto, realizó un recuento de los antecedentes sobre la obligación del Ministerio de Educación Nacional de consignar de manera efectiva las cesantías de los docentes vinculados después del 1.° de enero de 1990 en el FOMAG, antes del 15 de febrero de cada anualidad, y afirmó que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha dictado 22 sentencias entre el 2021 y el 2023, en las que ha accedido al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de docentes oficiales vinculados al FOMAG con posterioridad al 1.° de enero de 1990, en atención al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, proveídos con los cuales se le generó la confianza legítima de que su proceso sería resuelto en el mismo sentido, en atención al principio de seguridad jurídica; no obstante, el Tribunal accionado adoptó una decisión contraria.

Así, identificó las providencias dictadas, en su mayoría, por las distintas subsecciones de la Sección precitada con las siguientes fechas y radicados: 6 de agosto de 2020, 2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, 2009-000867-01 (4854-2014); 29 de julio de 2019, 2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, 2014- 00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, 2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, 2014-00254-01 (4960-2017); 12 de noviembre de 2020, 2014-00132-01; 17 de junio de 2021, 2015-00031-01; 17 de junio de 2021, 2014-00815-01 (4979-2017); 4 de noviembre de 2021, 2015-00445-02 (0483-20); 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2017-00134-01 (2208- 2020); 11 de noviembre de 2021, 2015-90008-01 (2387-2020); 11 de noviembre de 2021, 2014-90022-01 (5154-2016); 20 de enero de 2022, 2017-00931-01 (1001-2021); 3 de marzo de 2022, 2015-00075-01 (2660-2020); 28 de abril de 2022, 2013-00756-01 (2224-2020); 9 de mayo de 2022, 2017-00795-01 (2659- 2020); 19 de mayo de 2022, 2019-00359-01 (4004-2021); 1.° de julio de 2022, 2019-00376-01 (4462-2021); 22 de agosto de 2022, 2015-00509-01 (2140-2020); y 22 de septiembre de 2022, 2015-90124-01 (2394-2020).

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03406-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Adicionalmente, manifestó que esa posición también ha sido adoptada por la Corte Constitucional en las sentencias SU098/18, SU332/19 y SU041/20. Sobre el particular, añadió que en los tribunales administrativos del país también existen precedentes judiciales de los años 2022 y 2023, en los que se ha reconocido el derecho a la sanción moratoria a docentes vinculados después del 1.° de enero de 1990, por la falta de consignación de las cesantías por parte del patrono, Ministerio de Educación Nacional, el 15 de febrero del 2021, al FOMAG y que corresponden a su labor como maestros oficiales en el 2020, como son las sentencias con las siguientes fechas y radicados: 21 de junio de 2022, 2018- 00097-00; 24 de enero de 2023, 2019-00046-01; 31 de mayo de 2019, 2013- 00734-00.

Así mismo, identificó las siguientes providencias expedidas por distintos juzgados: 23 de junio de 2022, 2022-00020-00; 9 de septiembre de 2002, 2022- 00115-00; 21 de septiembre de 2022, 2022-00085-00; 27 de septiembre de 2022, 2022-00095-00; 28 de septiembre de 2022, 2022-00066-00; 28 de septiembre de 2022, 2022-00065-00; 30 de septiembre de 2022, 2022-00109-00; 6 de octubre de 2022, 2022-00072-00; 25 de octubre de 2022, 2022-00122-00; 16 de noviembre de 2022, 2022-00008-00; y 19 de enero de 2023, 2022-00098-00.

Aunado a ello, consideró que si el accionado pretendía efectuar un cambio de jurisprudencia debió argumentarlo de esa forma, pero ello no ocurrió en el asunto, pues lo único que aquel expresó fue que, primero, existía el principio de unidad de caja en el manejo de los recursos del FOMAG —a pesar de que ello no es óbice para el reconocimiento reclamado, pues esa unidad no se predica de los recursos que aún no han sido transferidos por la cartera ministerial y, en todo caso, no puede confundirse con el momento en que deben girarse los recursos—, y, segundo, que no había sentencia unificada, con lo cual dejó de lado las múltiples providencias expedidas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, antes reseñadas.

Así mismo, sostuvo que el Tribunal Administrativo del Huila incurrió en tres errores, comoquiera que no es cierto que de la Ley 344 de 1996 hubiera nacido la obligación de consignar las cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, pues lo que allí se estableció es que hasta su fecha de promulgación se respetaría el régimen de cesantías que cada empleado público de ese orden Radicado: 11001-03-15-000-2023-03406-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 tuviera; la posición de aquel implicaría desconocer de dónde proviene el patrimonio del FOMAG; y resulta un exabrupto señalar que un docente vinculado por una entidad territorial tiene derecho a la sanción moratoria, sin que la Nación se hubiese enterado y aquel no estuviese afiliado a dicho fondo.

En esa medida, coligió que la conclusión del Tribunal Administrativo del Huila consistente en que el Ministerio de Educación Nacional no debe girar los recursos de las cesantías en debida forma de los docentes que ya se encuentran afiliados al FOMAG requiere una efectiva corrección de orden legal. PRETENSIONES La parte actora solicitó declarar que el accionado, en la sentencia dictada el 16 de mayo 2023 en el proceso que promovió, transgredió sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y perpetuatio jurisdictionis, al adoptar una decisión que no se ajusta a los postulados legales y jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

En consecuencia, requirió ordenar al Tribunal Administrativo del Huila dejar sin efectos el proveído precitado y proferir uno nuevo, en el que atienda a la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó el máximo tribunal constitucional en la sentencia SU098/18 y la Sección Segunda de esta corporación, en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, como fue solicitado en la demanda.

ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO La acción de tutela de la referencia fue admitida el 29 de junio de 2023, mediante proveído, en el que se ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Huila, como accionado; a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al municipio de Neiva, como terceros con interés. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03406-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 POSICIÓN DEL ACCIONADO El Tribunal Administrativo del Huila, por intermedio de la magistrada Nelcy Vargas Tovar, manifestó que la parte accionante no hizo alusión a los defectos en que incurrió en la sentencia cuestionada en esta sede, pues centró su argumento en que aquella no se ajusta a los postulados de ley.

En esa medida, estimó que, si se considerara que el alegato se limita al desconocimiento de la normativa, lo cierto es que esa circunstancia implicaría la reiteración de las pretensiones del proceso ordinario, lo que tornaría improcedente la acción de tutela, en tanto la decisión emitida tiene como soporte el caudal probatorio recopilado en el medio de control y la normativa.

Así las cosas, solicitó negar el amparo deprecado, puesto que en la providencia atacada no se observa la vulneración de algún derecho fundamental del señor Andrés Augusto Ibarra Montenegro y no se configuró ninguno de los requisitos específicos de procedencia de la acción. POSICIÓN DE LOS VINCULADOS El Juzgado Segundo Administrativo de Neiva, por conducto de su titular, manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda, porque no ha vulnerado ni amenazado los derechos fundamentales reclamados en protección por el accionante y, por el contrario, los garantizó en las actuaciones procesales y en la sentencia de primera instancia. Además, expuso que en el presente asunto no se supera el requisito de relevancia constitucional, en tanto se trata de una discusión donde se debaten aspectos que son absolutamente de índole legal y bajo esa óptica fue resuelta la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el accionante, sin que sea dable crear una instancia adicional al proceso ordinario.

Aclaró que los pronunciamientos citados por la parte accionante fueron analizados íntegramente en la sentencia de primera instancia, pero aquellos versaron sobre Radicado: 11001-03-15-000-2023-03406-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 situaciones jurídicas especiales en las que no se enmarca la del solicitante de la protección, quien efectuó una interpretación sesgada de esas decisiones judiciales, pues omitió su ratio decidendi, en la que claramente el Consejo de Estado afirmó que a los docentes oficiales no se les aplica la Ley 50 de 1990 para efectos de las cesantías y sus intereses, dado que esas normas fueron extendidas por disposición del artículo 1.° del Decreto 1582 de 1998 únicamente a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías.

Por último, adujo que las providencias de los tribunales y juzgados del país a los que hizo referencia el accionante no constituyen precedente judicial ni criterio auxiliar de la actividad judicial en los términos del artículo 230 de la Constitución Política. El municipio de Neiva, a través del jefe de la Oficina Asesora Jurídica, aseguró que no puede aceptarse lo señalado por la parte accionante, debido a que el Tribunal Administrativo del Huila realizó el análisis jurídico y jurisprudencial respectivo para adoptar la decisión y salvaguardó las garantías constitucionales.

Al respecto, resaltó que, como lo expuso la autoridad judicial precitada, aplicar la Ley 50 de 1990 en cuanto a la forma de administrar, liquidar y cancelar las cesantías desconocería el régimen especial de la Ley 91 de 1989 establecido para los docentes y, por tanto, no es procedente su aplicación. Además, aclaró que las secretarías de educación certificadas de los entes territoriales no realizan ningún tipo de giro o pago de prestaciones sociales a los docentes, por cuanto no son administradoras de los recursos económicos del FOMAG.

En ese entendido, solicitó negar por improcedente la acción de tutela, debido a que con la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila no existió quebrantamiento de derecho fundamental alguno. La Fiduprevisora S.A., mediante la coordinadora de tutelas, sostuvo que la argumentación de la parte accionante es exigua en relación con la configuración Radicado: 11001-03-15-000-2023-03406-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela para discutir providencias judiciales, porque aquella está siendo utilizada para invalidar actuaciones procesales realizadas con anterioridad.

De otra parte, adujo que, en virtud del artículo 2.° del Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías creadas en la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías, lo cual no es aplicable para el FOMAG, que se creó mediante la Ley 91 de 1989, bajo el principio de unidad de caja.

Aclaró que la totalidad de los recursos con que se constituye el mencionado fondo conforman el patrimonio autónomo que se administra por medio de un esquema fiduciario, por lo que los recursos se gestionan conforme a las indicaciones de la mencionada ley. En esa medida, explicó que la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para los docentes afiliados al FOMAG se extiende a la consignación de cesantías, razón por la cual no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ya que esta ocurre por la consignación inoportuna de las cesantías.

Además, precisó que las autoridades judiciales que conocieron el proceso actuaron conforme a la normativa establecida, sin que pueda aducirse que aquellas hayan inobservado los precedentes judiciales sobre la materia objeto de la demanda o vulnerado las garantías fundamentales del accionante. Por consiguiente, requirió declarar improcedente la acción de tutela de la referencia y desvincularlo, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

OPOSICIÓN A LAS CONTESTACIONES El señor Andrés Augusto Ibarra Montenegro allegó memorial, en el cual afirmó que la autonomía judicial no es absoluta, en tanto deben respetarse, de un lado, ciertos límites en la interpretación y aplicación de la ley y, de otro, el precedente judicial, pues de lo contrario se prescindiría de un deber constitucional de cooperación para lograr un correcto funcionamiento de la administración de justicia. En esa medida, debe prevalecer la aplicación del principio de igualdad y la garantía de la seguridad jurídica en las actuaciones judiciales.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03406-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Así mismo, expuso la necesidad de que se analice el presente asunto, ante la copiosa jurisprudencia sobre el tratamiento igualitario a todos los empleados públicos que le prestan servicios al país y el reconocimiento de la sanción moratoria de los docentes vinculados después del 1.° de enero de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Adicionalmente, señaló que la sanción moratoria está consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual se extendió a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado, lo cual incluye necesariamente a los docentes oficiales conforme se ha señalado en las sentencias C741/12, C486/16, SU336/17 y SU098/18 dictadas por la Corte Constitucional y la proferida el 18 de julio de 2018, expediente 2014-00580-01, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En ese entendido, estimó que la inaplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 implica la transgresión al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política. Igualmente, advirtió que la postura que pretende se aplique sigue siendo el criterio vigente del Consejo de Estado, pues durante el interregno en el cual se radicó la acción de tutela y la fecha de ese memorial se profirió un pronunciamiento, con fecha del 19 de enero de 2023, sobre la materia.

En esa medida, señaló que el Consejo de Estado ha dictado alrededor de 22 sentencias, en las que ha sostenido que a los docentes afiliados al FOMAG les es aplicable la Ley 50 de 1990, por lo cual la solicitud es que se otorgue un trato igualitario, razón por la que no puede aceptarse la interpretación restrictiva del Tribunal Administrativo del Huila sobre la existencia de un régimen especial para dichos docentes.

Además, puso de presente que sí se configuró una violación directa de la Constitución por la no aplicación del principio de favorabilidad, lo cual constituye un aspecto de especial relevancia constitucional, en consonancia con la abundante jurisprudencia en el caso específico de los docentes. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03406-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Agregó que han existido ocasiones en las que la Corte Constitucional ha aplicado el régimen general a personas amparadas bajo uno especial, sin que ello conlleve al desconocimiento del principio de inescindibilidad, como ha sido la aplicación de la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de cesantías a los servidores públicos por el pago tardío de estas, en las sentencias C741/12, C486/16, SU336/17 y SU098/18.

Así mismo, adujo que la tesis de que existe un régimen especial de cesantías debe ser superado por parte del operador jurídico y merece un especial pronunciamiento del despacho, máxime si se tiene presente que el Tribunal Administrativo del Huila concluyó erróneamente que los docentes se encontraban excluidos de la sanción moratoria y que la única diferencia con los demás empleados del país es que el valor de los intereses de las cesantías se paga al liquidar el DTF sobre el saldo acumulado.

Sumado a lo anterior, señaló que tampoco es de recibo el razonamiento del Juzgado Segundo Administrativo de Neiva sobre la supuesta debida fundamentación de la sentencia, pues ello desconoce el contenido de la Ley 91 de 1989 y el desarrollo legal y jurisprudencial sobre la materia. SENTENCIA IMPUGNADA El 9 de agosto de 2023 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado, al considerar que la acción de tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional, porque, de un lado, el debate propuesto versa sobre la determinación de aspectos legales y la correcta aplicación e interpretación de las normas que regulan el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada de la consignación tardía de las cesantías en el régimen prestacional de los docentes oficiales, y, de otro, lo pretendido es convertir el mecanismo de amparo en una instancia adicional al proceso ordinario.

Para soportar su postura, resaltó lo definido por la Corte Constitucional en la Sentencia SU573/19. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03406-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 IMPUGNACIÓN El accionante interpuso recurso de impugnación en contra de la sentencia de tutela del 22 de junio de 2023 proferida por la Sección Cuarta de esta corporación, para lo cual insistió en los argumentos iniciales y, adicionalmente, afirmó que no es cierto que no exista una posición pacífica en el Consejo de Estado respecto a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, pues esta ha sido decantada desde el 2019 hasta la fecha, como se evidencia del recuento jurisprudencial efectuado en el escrito de tutela.

En ese sentido, adujo que la postura anterior sigue siendo acogida por el Consejo de Estado, lo que resulta evidente si se tiene presente que en el interregno en que se instauró la acción de tutela y la actualidad se profirió la sentencia del 19 de enero de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se empleó aquella.

Además, aseveró que la acción de la referencia sí cumple con el requisito de relevancia constitucional, para lo cual citó las sentencias del 23 de marzo de 2023 y del 17 de abril de 2023, radicado 2023-00965-00, dictadas por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y del 28 de julio de 2019 de la Sección Primera de esta corporación, en las que se llegó a esa conclusión por la vulneración de derechos fundamentales, porque no se tuvo en cuenta el régimen aplicable a los docentes por el pago de la sanción ante la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías.

En consecuencia, solicitó revocar el fallo de tutela recurrido y, en su lugar, amparar los derechos fundamentales reclamados en protección y dejar sin efectos la sentencia objeto de esta acción. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03406-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2023-03406-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto En primer lugar, a la Sala le corresponde determinar si, como lo concluyó la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación, en la decisión de primera instancia de esta tutela, en el presente asunto no se encuentra superado Radicado: 11001-03-15-000-2023-03406-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 el requisito de relevancia constitucional o si, por el contrario, sí está satisfecho y, de ser así, si se configuraron algunos de los defectos que hagan procedente el amparo en esta acción constitucional.

Al respecto, debe aclararse que, en criterio de esta Subsección, el caso reviste una marcada relevancia constitucional, en tanto a través de esta acción de tutela se persigue la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, los cuales el señor Andrés Augusto Ibarra Montenegro estimó vulnerados con ocasión de la expedición de la sentencia del 16 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Huila, por la estructuración de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, debido a la negativa de reconocer la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial afiliados al FOMAG.

Lo anterior permite evidenciar que no se trata de un asunto de mera legalidad y el propósito del accionante no es crear una instancia adicional al proceso ordinario, sino demostrar los defectos en que, a su juicio, incurrió la autoridad judicial accionada. Por consiguiente, al encontrarse cumplida la exigencia mencionada y advertirse la satisfacción de los demás requisitos generales de procedibilidad para discutir providencias judiciales, se analizarán los desacuerdos esgrimidos por el solicitante de la salvaguarda ius fundamental.

Así, se denota que los desacuerdos planteados pueden resumirse en el desconocimiento del principio de favorabilidad ante el no reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, a pesar de que tiene derecho a ella en su condición de docente oficial afiliado al FOMAG, como lo han reiterado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en su jurisprudencia. Para resolver los disensos previos, resulta necesario mencionar que el Tribunal Administrativo del Huila, en la sentencia discutida en esta sede constitucional, luego de analizar el auxilio de cesantías en el sector docente, la sanción moratoria, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Radicado: 11001-03-15-000-2023-03406-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Estado sobre la materia, la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías y los hechos probados en el proceso, explicó que el régimen anualizado de cesantías previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 fue extendido en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 a todos los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, con excepción de los docentes oficiales, en atención a que estos cuentan con un régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989.

Adicionalmente, aclaró que las sentencias que fundamentaron la demanda y el recurso de apelación no constituyen precedente unificador que generara la vinculación de su criterio, en los términos de los artículos 10, 102 y 270 de la Ley 1437 de 2011. Agregó que así lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia SU098/18, al evidenciar que no existe una posición unificada sobre la aplicación de la norma de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes.

Igualmente, expuso que no puede afirmarse que con la decisión del a quo se desconoció la Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, dado que en esa oportunidad el Consejo de Estado se limitó a definir la contabilización de la prescripción para reclamar dicha sanción. Así mismo, esclareció que, si bien la Sección Segunda del Consejo de Estado, recientemente, en la sentencia del 19 de enero de 2023, radicado 2012-00212 (02) (4470-2021), estimó viable aplicar las disposiciones de la Ley 50 de 1990 a los docentes, lo cierto es que disentía de esa postura por varias razones: existe una disparidad de criterios en el máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo; no es necesario recurrir al principio de favorabilidad, en la medida en que no se está frente a dos disposiciones que ofrezcan un trato diferenciado o antinomias legales, sino que la Ley 91 de 1989 no contempló la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías que introdujo la Ley 50 de 1990; la ponderación de derechos y la aplicación en material laboral opera cuando existe un vació legal; el principio de inescindibilidad; el origen de los recursos; y la Sentencia SU098/18 no es precedente de unificación vinculante para el caso.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03406-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Pues bien, señalados los razonamientos del aquí accionado, la Subsección observa que aquel hizo referencia expresa tanto a los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la materia como a los del Consejo de Estado, lo cual le permitió concluir que no es procedente la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG.

Al respecto, se denota que el accionante difiere de la anterior conclusión, dado que, a su modo de ver, existe una postura unificada, como se ha definido en las decisiones judiciales SU098/18, SU332/19 y SU041/20; sin embargo, esta Sala advierte que ninguna de las anteriores providencias constituye precedente judicial para el caso concreto, dado que en ellas no se fijó ninguna regla de decisión sobre la aplicación de la ley precitada para el referido sector, como se pasa a explicar.

Ciertamente, en la primera sentencia referida, si bien la Corte Constitucional analizó la procedencia de las disposiciones de la Ley 50 de 1990, concretamente de la sanción moratoria, lo hizo únicamente en relación con un docente oficial que no fue afiliado al FOMAG por parte del ente territorial, debido a errores internos, lo cual implicaba la responsabilidad del segundo de los mencionados por la totalidad de las prestaciones sociales respectivas, en los términos del artículo 1.° del Decreto 3752 de 2003, situación fáctica que difiere de la del accionante.

Así mismo, se evidencia que los supuestos fácticos estudiados en la Sentencia SU098/18 son iguales a los que acontecieron en varios de los procesos que dieron lugar a la expedición de las sentencias dictadas por las distintas subsecciones del Consejo de Estado alegadas como desconocidas por el señor Andrés Augusto Ibarra Montenegro, como lo son las del 6 de agosto de 2020, 2013-00666-01 (0833-16), en la que, además, valga señalar, se unificó únicamente lo relativo al término de prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y fue objeto de estudio por el Tribunal Administrativo del Huila; 24 de enero de 2019, 2009-000867-01 (4854-2014); 28 de abril de 2022, 2013-00756-01 (2224-2020); y 19 de mayo de 2022, 2019-00359-01 (4004-2021).

Así mismo, es importante dilucidar que en las sentencias SU332/19 y SU041/20 se estudió la sanción moratoria con fundamento en el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, que modificó el artículo 2.° de la Ley 244 de 1995, no de la Ley 50 de 1990. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03406-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Igualmente, resulta pertinente precisar que la sentencia del 29 de julio de 2019, 2018-03499-01, fue proferida en sede de acción de tutela, por lo que tampoco constituye un pronunciamiento de obligatorio acatamiento, más allá de los efectos para el caso concreto.

Lo anterior desvirtúa el argumento del accionante acerca de la existencia de un precedente en casos similares al suyo con fundamento en las decisiones previamente identificadas. Aunado a ello, en un gran número de los proveídos indicados por el solicitante del amparo se limitaron a estudiar la prescripción de la sanción moratoria reclamada, por ser ese el objeto de discusión en la segunda instancia, y, en esa medida, la ratio decidendi versó sobre ese aspecto.

Bajo este contexto, no es factible concluir que se formuló una regla decisoria sobre el reconocimiento de esa sanción, que el Tribunal Administrativo del Huila debió indefectiblemente aplicar al caso. Dentro de este grupo de sentencias se encuentran las del 25 de noviembre de 2021, 2014- 01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, 2015-90008-01 (2387-2020); 11 de noviembre de 2021, 2014-90022-01 (5154- 2016); 20 de enero de 2022, 2017-00931-01 (1001-2021); 1.° de julio de 2022, 2019-00376-01 (4462-2021); y 22 de septiembre de 2022, 2015-90124-01 (2394- 2020).

De otro lado, la providencia del 4 de noviembre de 2021, 2015-00445-02 (0483- 20), no versó sobre la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, sino sobre liquidación de cesantías, por lo cual tampoco constituye un precedente obligatorio. Así mismo, esta Subsección considera que las demás providencias no son sentencias de unificación, en los términos de los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, ni puede aceptarse que lo allí examinado sea la posición armónica o uniforme del Consejo de Estado y que, por lo tanto, deba ser aplicada por las autoridades judiciales de inferior jerarquía, máxime cuando aquellas, en virtud de su autonomía e independencia judicial, estiman que no es la posición acorde con el ordenamiento jurídico y justifican concretamente las razones para ello.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03406-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Ahora bien, el señor Andrés Augusto Ibarra Montenegro también estima que, con la decisión del Tribunal Administrativo del Huila se transgredió el principio de favorabilidad porque, ante la existencia de duda sobre la aplicación de las fuentes formales del derecho vigente, la autoridad judicial debe aplicar la que resulte más favorable al trabajador, por lo cual en este asunto son procedentes las previsiones de la Ley 50 de 1990 para los docentes oficiales.

Sin embargo, se aprecia que en el presente asunto no se presenta la duda alegada, pues para el accionado es claro que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, debido a que su régimen es especial y no es posible aplicar normas de otros regímenes, pues se desconocería el principio de inescindibilidad, lo cual explicó minuciosamente en la decisión judicial que aquí se discute.

En consecuencia, esta Subsección no evidencia la configuración de los defectos alegados en esta sede constitucional, sino que, por el contrario, advierte que el Tribunal Administrativo del Huila adoptó la decisión que aquí se controvierte, luego de analizar el desarrollo normativo y las diversas posiciones jurisprudenciales sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 para los docentes oficiales afiliados al FOMAG, lo que le permitió concluir que el accionante no tenía derecho al reconocimiento y pago de aquella.

Por consiguiente, se revocará la sentencia del 9 de agosto de 2023, mediante la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo constitucional solicitado y, en su lugar, se negará la protección deprecada por el señor Andrés Augusto Ibarra Montenegro. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2023-03406-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 FALLA Primero: Revocar la sentencia del 9 de agosto de 2023, mediante la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo constitucional solicitado y, en su lugar, negar la protección deprecada por el señor Andrés Augusto Ibarra Montenegro, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ                                              Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Salvamento de voto GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.