Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., 19 de octubre de 2022 Radicación: 76001-23-31-000-2011-01372 01 (54293) Actor: Hernando Turriago Rincón y otros Demandado: Acuavalle S.A. E.S.P. y otros Referencia: acción de reparación directa Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata La Sentencia de la que me aparto negó las pretensiones porque consideró que estaba acreditada la culpa exclusiva de la víctima.

Salvo mi voto en relación con la valoración probatoria y para destacar cómo los embalses pueden generar responsabilidad de la Administración. Empiezo por lo segundo. Para la generación eléctrica, la Administración construye represas que permiten embalsar el agua de un río. La creación de estos cuerpos de agua de gran profundidad, de apariencia apacible en muchos casos, crea, sin embargo, riesgos.

Ante la falta de una estadística oficial, fácil es comprobar, en los recurrentes titulares sobre personas que mueren ahogadas en embalses, la magnitud del fenómeno. Si las represas y sus embalses están vinculadas a la provisión de un servicio público, crean un riesgo y este se concreta, el daño es atribuible a la Administración o al particular a cargo.

Esto no es nada diferente a lo que ocurre en relación con las redes eléctricas, respecto de las cuales nadie duda que los daños que causan son, en principio y de forma objetiva, imputables al Estado. En el proceso se acreditó que el embalse y sus alrededores eran visitados frecuentemente por pobladores de municipios cercanos para recrearse o satisfacer necesidades de subsistencia, lo que era conocido por la entidad a cargo.

Tanto así, que los dos empleados de Acuavalle lo calificaron como un sitio turístico y en la inspección judicial encontraron Radicación: 76001-23-31-000-2011-01372 01 (54293) Actor: Hernando Turriago Rincón y otros Demandado: Acuavalle S.A. E.S.P. y otros Referencia: acción de reparación directa Salvamento de voto 2 de 2 personas que pescaban sin ningún tipo de autorización. También está probado que varias cercas estaban en mal estado de conservación, incluso caídas, y que la caseta de vigilancia era muy alejada del cuerpo de agua, el cual, solo debía ser visitado por los vigilantes dos veces en horario diurno. La concreción del riesgo en este caso —la muerte de la menor, que tenía dieciséis años— superó los beneficios que del servicio público recibía. De acuerdo con lo probado, que se ahogara una persona en el embalse no resultaba imprevisible ni irresistible; lo primero, porque según las reglas de la experiencia es un evento que se repite con alguna frecuencia en los cuerpos de agua de gran profundidad; lo segundo, porque un cercado estricto, y/o una vigilancia más próxima al agua habría podido evitar el resultado.

Si la Administración permite que los embalses sean utilizados como sitios recreativos o lugares para satisfacer necesidades de subsistencia debe disponer de todas las medidas para conjurar los riesgos latentes. Si no lo hace, debería ser responsable por la concreción de los riesgos asociados a esta actividad. Que el mal uso de los embalses sea una práctica común y extendida no puede ser una razón para excluir la responsabilidad del Estado.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado