w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 13001-23-33-000-2018-00793-01(0207-2023) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL U.G.P.P. Demandado: Elvira Batista Morales. Tema: Resuelve apelación contra auto que negó la medida cautelar de suspensión provisional. Ley 1437 de 2011. RECURSO DE APELACIÓN I. ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PEN SIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP contra la decisión del 5 de octubre de 2022, por la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar negó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 017705 del 27 de abril de 2017 proferida por la UGPP.

II.

ANTECEDENTES. 2.1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP 1 promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener que esta jurisdicción declare la 1 Índice 2 SAMAI, 01Cuaderno 1 del expediente electrónico.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000- 2018-00793-01 (0207-2023) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 nulidad de la Resolución RDP 017705 del 27 de abril de 2017 mediante la cual la UGPP reconoció a la señora ELVIRA BATISTA MORALES una “pensión de sobreviviente” con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, el señor Rafael Olivares.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) se ordene a la señora BATISTA MORALES reintegrar a la UGPP las mesadas pensionales recibidas de mala fe en virtud del reconocimiento efectuado con el acto administrativo acusado y (ii) las sumas anteriores deberán ser indexadas al momento de cancelarse. 2.2 Hechos Los hechos relevantes que sustentan las anteriores pretensiones son los siguientes: 2.2.1.

El señor Rafael Olivares (q.e.p.d) nació el 22 de junio de 1944. 2.2.2. El señor Rafael Olivares (q.e.p.d) prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 2 de marzo de 1970 hasta el 30 de junio de 1999. 2.2.3. Mediante Resolución 0455 del 20 de agosto de 1999, el ISS patrono le reconoció una pensión de jubilación al señor Rafael Olivares (q.e.p.d) 2.2.4.

El señor Rafael Olivares falleció el 28 de agosto de 2016. 2.2.5. La UGPP a través de la “Resolución RDP 008074 del 1 de marzo de 2017 (sic) reconoció la pensión de sobrevivientes en favor de la señora ELVIRA BATISTA MORALES, en proporción d el 100% de la suma devengada en vida por el causante.” efectiva a partir del 29 de agosto de 2016. 2.2.6.

En el expediente administrativo obra informe investigativo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000- 2018-00793-01 (0207-2023) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 “PARA SEGURIDAD” Cyza Ticket 8561 del 16 de mayo de 2017 en el que se señala que efectuadas varias entrevistas, éstas coinciden en señalar que la señora BATISTA MORALES siempre vivió en la ciudad de Cartagena mientras el señor Rafael Olivares desde el año 2006 hasta su muerte residió en el departamento de Córdoba en varios municipios, pero no con la señora BATISTA, incluso esta no asistió a su sepelio.

Además, quien se encargaba de los cuidados del causante era su madre Marlene Pineda. 2.3. Solicitud de medida cautelar En el escrito de la demanda 2, la UGPP solicitó la suspensión provisional de la Resolución RDP 017705 del 27 de abril de 2017 por ella proferida con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación: Señaló que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 establece que para efectuar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes debe acreditarse, entre otros requisitos, que el cónyuge o compañero permanente estuvo haciendo vida marital con el causante del derecho no menos de 5 años inmediatamente anteriores a su muerte.

Así las cosas, el acto administrativo acusado contraría la norma citada, toda vez que la señora BATISTA MORALES no cumplió con la convivencia de 5 años requerida, lo cual fue confirmado por familiares y amigos del causante en las entrevistas realizadas por el grupo de investigación. Concluyó que el reconocimiento pensional realizado mediante el acto administrativo demandado es contrario al artículo 47 de la Ley 100 de 1993 dado que la señora BATISTA MORALES no convivió con el causante, señor Rafel Olivares, dentro de los 5 años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, el 28 de agosto de 2016, lo que da lugar a solicitar la suspensión provisional de sus 2Índice 2 SAMAI, 01Cuaderno 1 del expediente electrónico.

Visible folio 19. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000- 2018-00793-01 (0207-2023) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 efectos. 2.4. Pronunciamiento de la parte demandada La señora BATISTA MORALES se pronunció 3 sobre la medida cautelar en los términos que se resumen a continuación: Sostuvo que la solicitud de suspensión provisional carece de los requisitos necesarios para que se decrete la medida cautelar, por cuanto no existe la prueba sumaria de la existencia de perjuicios ni existe mala fe de la demandada, quien sólo obró en procura de sus intereses, es decir que, el acto administrativo acusado no se originó en medios fraudulentos.

Agregó que el reconocimiento pensional se realizó con fundamento en la calidad de cónyuge del causante y que la sociedad conyugal se encontraba vigente en el momento del fallecimiento. De conformidad con lo expuesto, argumentó que para determinar la legalidad del acto acusado se requiere un análisis de fondo sobre la normatividad que rige a la demandada y el examen de las pruebas, lo que no puede hacerse sino en la sentencia que resuelva el asunto de fondo.

Finalmente, manifestó que debe tenerse en cuenta que la demandada es una señora de la tercera edad que tiene 65 años, que fue cónyuge del causante y que convivió con él por más de 10 años procreando un hijo. 2.5. De la providencia apelada 4 El 5 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo de Bolívar resolvió negar la suspensión provisional presentada por la UGPP, con base en las consideraciones que se resumen así: 3 Índice 2 SAMAI, 02Cuaderno 2 del expediente electrónico.

Visible folio 204 4 Índice 2 SAMAI, 13ActaAudienciaInicial Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000- 2018-00793-01 (0207-2023) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Expuso que el alto tribunal constitucional en Sentencia SU-453 de 2019 al referirse a la condición de convivencia del cónyuge con el causante de que trata el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 concluyó que no es necesario demostrarla por los 5 años inmediatamente anteriores a la muerte, sino que pudo haberse dado en cualquier tiempo.

Bajo ese supuesto, consideró que el entendimiento correcto de la norma ha sido resuelto y que esta interpretación aplica cuando no hay divorcio y la relación conyugal sigue vigente. Agregó que no existe discusión sobre la existencia del matrimonio y que no consta prueba de disolución de la sociedad conyugal o la ocurrencia del divorcio.

Además, indicó que de la confrontación de la norma invocada como violada con el acto enjuiciado no se advierte transgresión, por lo tanto, la discusión de la legalidad de la Resolución RDP 017705 del 27 de abril de 2017 debe ventilarse en virtud del debate probatorio que se realice en el proceso, postergándose su definición para el momento en que se emita sentencia de fondo.

Por último, advirtió que si se decreta la medida cautelar sería gravoso para la demandada dado que se suspendería el pago de las mesadas pensionales, lo que puede representar un menoscabo injustificado de sus derechos. 2.6. Recursos presentados La parte demandante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación 5 contra la anterior decisión, solicitando la revocatoria con base en los argumentos que se resumen a continuación: Explicó que de las entrevistas de la investigación obrantes en el plenario se pudo establecer que la señora BATISTA MORALES no 5 Índice 2 SAMAI, 13ActaAudienciaInicial.

Visible folios 5 al 9 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000- 2018-00793-01 (0207-2023) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 convivió con el causante durante los 5 años anteriores a su fallecimiento y que si bien, existe un matrimonio vigente, de la prueba documental no puede llegarse a la conclusión de que la convivencia tuvo una duración de por lo menos 5 años, razón por la cual mantener el cobro de un dinero de forma ilícita constituye un enriquecimiento sin causa a favor de la demandada. 2.7 Trámite de los recursos El Tribunal Administrativo de Bolívar en audiencia del 5 de octubre de 2022 6 advirtió que mantiene la decisión adoptada comoquiera que las entrevistas no son pruebas documentales sino testimoniales, las cuales deben ser practicadas y controvertidas en oportunidad para dotarlas de validez, pues en este momento solo constituyen prueba sumaria.

Agregó que se observa que la demandada y el causante celebraron matrimonio en 1980 según consta en el registro civil y que el señor Rafael Olivares se fue a vivir en el 2001 con su amigo el señor Eduardo Padilla Rhenals, por lo que se presume que convivieron con la señora BATISTA MORALES por lo menos 21 años, estando probada la convivencia de 5 años en cualquier tiempo.

Expuso que no hay prueba de que se hayan suspendido los efectos legales del matrimonio o que tuvo otra relación. En la misma audiencia inicial celebrada el 5 de octubre de 2022 7, el Tribunal Administrativo de Bolívar concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación. III. CONSIDERACIONES 6 Índice 2 SAMAI, 13ActaAudienciaInicial.

Visible folio 10 7 Índice 2 SAMAI, 13ActaAudienciaInicial. Visible folio 10 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000- 2018-00793-01 (0207-2023) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 3.1. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación contra auto proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de primera instancia al que se refiere el artículo 243 numeral 5 de la Ley 1437 de 2011, tal como fue modificado por Ley 2080 de 2021, esta Corporación es competente para conocer del mismo. 3.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos presentados por la parte actora en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿ La decisión del a quo de negar la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 017705 del 27 de abril de 2017 proferida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP se encuentra ajustada a derecho? Con el anterior fin, deberá analizarse (i) los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional y (ii) el caso concreto. 3.4 Requisitos para decretar las medidas cautelares.

De acuerdo con los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011, los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos.

Requisitos de procedencia generales o comunes de índole formal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000- 2018-00793-01 (0207-2023) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Estos requisitos se denominan «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida que sólo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo.

Estos son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o de los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos de que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo; 8 (2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde también opera de oficio. 9 Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material Estos requisitos se denominan «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida que exigen por parte del juez un análisis valorativo.

Los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; 10 y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. 11 Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.

Estos requisitos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las diferentes medidas cautelares enlistadas, a modo enunciativo, en la Ley 1437 de 2011. Los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión 8 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 9 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 10 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 11 Artículo 230, Ley 1437 de 2011.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000- 2018-00793-01 (0207-2023) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 provisional de los efectos del acto administrativo demandado se refieren a que se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión de la demanda así: (a) si el libelo tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo acusado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con éstas o con las pruebas aportadas con la solicitud; 12 y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho o la indemnización de perjuicios, no sólo debe verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas, sino que se pruebe al menos sumariamente, la existencia de los perjuicios. 13 Con respecto a estos requisitos el artículo 231 del CPACA dispone: “ARTÍCULO 231.

REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…).” Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis del acto demandado o de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para decretar dicha medida cautelar. 12 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 13 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000- 2018-00793-01 (0207-2023) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 3.5 Caso concreto 3.5.1 De la sustitución pensional La Constitución Política en el artículo 48 consagró la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que deberá ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos en que lo establezca la ley.

A su vez, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral conformado, entre otros, por el Sistema General de Pensiones que tiene por objeto garantizar a la población el amparo de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones establecidas en la ley.

Respecto del riesgo de la muerte la legislación ha contemplado la pensión de sobrevivencia, no obstante la jurisprudencia constitucional y la del Consejo de Estado la han distinguido de la sustitución pensional. Sobre el particular esta Corporación ha sostenido 14: En este orden de ideas, esta Sala de Subsección 15, ha aclarado que si bien la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen por finalidad evitar que los beneficiarios de un trabajador fallecido carezcan del apoyo económico que éste les brindaba; la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en tanto que la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión.16 ( Negrillas del texto original) 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 28 de marzo de 2019;

Radicación 25000-23-42- 000-2013-04786-01 (0571-17). 15 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 9 de noviembre de 2017. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 16 Sentencia T-564 de 2015. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000- 2018-00793-01 (0207-2023) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 En palabras de la Corte Constitucional 17 ambas tienen el fin de “ impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento ”.

Así las cosas, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 establece quienes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y de la sustitución pensional, así: “ART. 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;(…) (Negrilla fuera de texto) De la lectura de la norma citada se observa que el legislador estableció el requisito de la convivencia durante los últimos cinco años anteriores a la muerte para el compañero /a o cónyuge supérstite, para evitar situaciones donde sin haber demostrado un compromiso de vida real, sólo se busca aprovechar el beneficio económico, tal como ha sido reconocido la Corte Constitucional en sentencia C-1176 de 2001 en la que expresó: «( ) busca favorecer económicamente a aquellos matrimonios y uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de continuidad; pero también, que dicha disposición intenta amparar el patrimonio del pensionado, de posibles maniobras fraudulentas realizadas por personas que, con la falsa motivación de instituir una vida marital responsable y comprometida, sólo pretenden derivar un beneficio económico de la transmisión pensional.

“ 17 Sentencia SU 149/21 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000- 2018-00793-01 (0207-2023) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Ahora bien, respecto del requisito de convivencia esta Subsección 18 ha entendido que va más allá del hecho de compartir techo, lecho y mesa; que lo que se exige es que se acredite la existencia de un proyecto de vida común entre el eventual beneficiario y el causante soportado en vínculos de solidaridad, apoyo mutuo material y espiritual, aunque no habiten en la misma residencia. 3.5.2 Análisis del caso concreto Conforme a las consideraciones expuestas, el objeto del proceso en el presente caso es el de establecer si la señora ELVIRA BATISTA MORALES, podía ser beneficiaria de la sustitución pensional en su calidad de cónyuge del causante.

En ese sentido el a quo manifestó que de la confrontación de la norma invocada como violada con el acto enjuiciado no se advierte transgresión, y que por lo tanto, la discusión de la legalidad de la Resolución RDP 017705 del 27 de abril de 2017 debe ventilarse en virtud del debate probatorio que se realice en el proceso, postergándose su definición para el momento en que se emita sentencia de fondo.

Por su parte, la sobreviviente interesada expusoque para determinar la legalidad del acto acusado se requiere un análisis de fondo sobre la normatividad que rige la situación de la señora BATISTA MORALES y el examen de las pruebas, lo que no puede hacerse sino en la sentencia que resuelva el asunto de fondo. De otro lado, en el recurso de apelación la parte demandante argumentó que de las entrevistas obrantes en el plenario se pudo establecer que la señora BATISTA MORALES no convivió con el causante durante los 5 años anteriores a su fallecimiento y que si bien existe un matrimonio vigente, de la prueba documental no se 18 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 9 de diciembre de 2019, Rad. 27001-23-33-000- 2018-00052-01(5560-18) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000- 2018-00793-01 (0207-2023) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 puede llegar a la conclusión de que la convivencia tuvo una duración de por lo menos 5 años.

Al respecto, del acervo probatorio allegado, la Sala logra advertir en esta etapa del proceso, los siguientes hechos relevantes: - La señora ELVIRA BATISTA MORALES nació el 15 de enero de 1956 según consta en la copia de la cédula de ciudadanía 19. - El señor Rafel Olivares García y la señora ELVIRA BATISTA MORALES contrajeron matrimonio el 5 de enero de 1980 como consta en el Registro Civil de matrimonio 1568353 del 3 de marzo de 1993 20 sin que exista ninguna anotación sobre separación o divorcio. - Mediante Resolución 0455 del 20 de agosto de 1999 21, el Instituto de Seguros Sociales ISS reconoció al señor Rafael Antonio Olivares García una pensión vitalicia de jubilación. - A través de Resolución RDP 008074 del 1 de marzo de 2017 22 el subdirector de Determinación de Derechos Pensionales (E) negó la “pensión de sobrevivientes” a la señora ELVIRA BATISTA MORALES, por cuanto no se aportó declaración juramentada de convivencia. - Con Resolución RDP 017705 del 27 de abril de 2017 23 el subdirector de Determinación de Derechos Pensionales (E) de la UGPP revocó la Resolución 8074 de 2017 y reconoció “la pensión de sobreviviente” con ocasión del fallecimiento del señor Rafael Olivares García a partir del 29 de agosto de 2016.

El acto administrativo se fundamentó en que (i) se allegó el registro civil de matrimonio en el que consta que se configuró la sociedad conyugal el 5 de enero de 1980 y no existen notas 19 Índice 2 SAMAI, 02Cuaderno 2 del expediente electrónico. Visible folio 189 20 Índice 2 SAMAI, 02Cuaderno 2 del expediente electrónico. Visible folio193 21 Índice 2 SAMAI, 02Cuaderno 2 del expediente electrónico.

Visible folios 15 al 17 22 Índice 2 SAMAI, 02Cuaderno 2 del expediente electrónico. Visible folios 64 al 66 23 Índice 2 SAMAI, 02Cuaderno 2 del expediente electrónico. Visible folios 60 al 63 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000- 2018-00793-01 (0207-2023) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 marginales de cesación de efectos civiles o divorcio y (ii) declaración juramentada de convivencia presentada por la señora ELVIRA BATISTA MORALES. - Informe de seguridad de CYZA del 16 de mayo de 2017, Ticket 856124 en el que se consignan las siguientes entrevistas: Señora Elvira Batista Morales: “Yo tengo 15 años de vivir en este apartamento, este apartamento es mío. los últimos 15 años de vida de Rafael Antonio Olivares los vivimos aquí́, antes vivimos en el barrio los Caracoles.

(…)el día 5 de enero de 1980 nos casamos por la iglesia católica. nos casamos en la iglesia la Consolata del barrio Blas de Lezo, el día 14 de octubre del año 1982 nace el primero y único hijo que tuvimos, nuestro hijo se llama Jorge Armando Olivares Batista, como le digo no pudimos tener más hijos, viví́ con mi esposo aquí́ en este apartamento hasta el día 28 de agosto del año pasado 2016, fecha en que muere Rafael Antonio.

Cuando yo me casé con Rafael Antonio Olivares,(…)yo no sé el motivo por el cual en mi registro civil de matrimonio, digo el de nacimiento no aparece que me casé con Rafael Antonio Olivares, yo la verdad que no sé de eso, yo tengo es la partida de matrimonio. Señora Noris Esther Pérez Álvarez, vecina de la señora BATISTA MORALES: "Yo tengo como 34 años de vivir en esta casa, mi familia lleg ó primero a vivir aquí que la señora Elvira, ella lleg ó con el señor que yo no sé cómo se llamaba, yo muy poco lo trataba y con un niño pequeño que se llama Jorge Armando, con el tiempo yo me hice más amiga de la señora Elvira.

El señor después de pasado unos años ya no lo veía con frecuencia, ya venía poco aqu í́ donde la señora Elvira, yo la última vez que lo vi en la casa de la señora Elvira fue hace como dos años atrás, no lo volví́ a ver como antes, lo que sabía era que él vivía en Montería con una cuñada, de pronto por su enfermedad ya él no venía por aqu í́. el señor murió en Montería la señora Elvira siempre vivi ó́́ aquí́ diagonal con su hijo Jorge Armando," Señora Elsy del Socorro Cera Orozco vecina de la señora BATISTA MORALES: “ Yo tengo 35 años de vivir en esta casa, yo llegue (sic)primero a vivir aquí́ que la señora Elvira, ella tiene como 15 años de vivir aquí́ diagonal.

Yo recuerdo que ella llegó con su hijo Jorge Armando y con el señor Rafael Olivares. Después el señor Rafael se fue a vivir a Montería. Ya la señora Elvira era la que iba a Montería a visitarlo, yo vi al señor Rafael Olivares la última vez y 24 Índice 2 SAMAI, 02Cuaderno 2 del expediente electrónico. Visible folios 36 al 48 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000- 2018-00793-01 (0207-2023) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 antes de morir como un año aproximadamente, después no lo vi más porque como le digo él vivía era en Montería.(…)” Señor Luis Armando Olivares Pineda sobrino del causante: “ (…) mi papá era hermano de padre y madre de Rafael Antonio Olivares García, él era tío mío (…) Mi tío por lo menos los últimos 5 años antes de morir vivía un tiempo en Montería, otro tiempo en Lorica y otra (sic) en Santa Lucia (sic) que es un corregimiento de Montería, en Santa Lucia (sic) es que vive mi mamá o sea la cuñada de mi tío, la señora Elvira Batista vivía aqu í́ en Cartagena con su hijo, ellos viven en el barrio los Calamares.

Señora Marlene del Carmen Pinedo Rhenals cuñada del causante: “..se casó́́ con la señora Elvira, no recuerdo la fecha y se fueron a vivir al barrio los Caracoles, all í́ duraron más o menos diez años y se mudaron para el barrio los Calamares, donde permanecieron el resto de su matrimonio; ellos tuvieron un solo hijo de nombre Jorge Armando, quien es mayor de edad;

Mientras vivieron en Cartagena, nunca supe que se hayan separado y en el año 2005 o 2006. no lo preciso. Rafael se vino a pasear a esta región de Córdoba y llegaba al municipio de Lorica. donde unos primos (…) Rafael, caminaba con dificultad, por una trombosis que había sufrido en dos ocasiones: (…) la atención nos correspondió a nosotros porque ni la esposa ni el hijo vi nieron atenderlo Rafael desde que se mudó́́ para aquí́, mas (sic) nunca volvió́́ a radicarse en Cartagena, aunque iba y se quedaba uno o dos meses y regresaba, el (sic) no realizaba ninguna actividad por las consecuencia (sic) de la trombosis; muy poco (sic) vecinos lo conocía (sic) por su nombre, ya que muy poco salía.” Señor Eduardo Padilla Rhenals amigo del causante: “(…)el (sic) formo (sic)su hogar con la señora Elvira Batista, con quien duró, muchos años conviviendo y tuvieron un hijo.

En el año 2001, él llegó por este sector a pasear, a conocer, a descansar, porque ya estaba pensionado y estaba enfermo, porque le había dado una trombosis y desde que lleg ó, me preguntó que si se podía quedar, a lo cual le respondí́ que si (sic) y desde ese tiempo, se quedó́́ viviendo en mi casa, donde vivíamos con mi esposa y mis hijos: el (sic) siempre permaneció́́ solo, nunca llegó la esposa o el hijo a visitarlo, tengo entendido que en los quince años que dur ó viviendo aquí́, se vieron en tres o cuatro ocasiones, cuando la señora Elvira llegaba a la ciudad de Montería y en otras ocasiones cuando Rafael, iba a la ciudad de Cartagena. a ofrecerle ayuda económica, porque ellos ya estaban separados(…)” Adicionalmente, se registró en el informe que consultado el RUAF el señor Olivares Batista aparece afiliado en Cereté Córdoba mientras la señora BATISTA MORALES está en la ciudad de Cartagena.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000- 2018-00793-01 (0207-2023) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 - En el Auto ADP 008780 del 17 de noviembre de 2017 25 emitido por la UGPP consta que el señor Eduardo Enrique Padilla Rhenals con el que vivía el señor Olivares fue el que solicitó el reconocimiento y pago del auxilio funerario.

Pruebas recaudadas por el Tribunal Administrativo de Bolívar que obran en el expediente: Interrogatorio de la señora Elvira Batista Morales en el que atestiguó: - El matrimonio duró más o menos 10 años. - Cuando se le preguntó si hubo separación contestó que como siempre problemas de pareja. - Él se fue de la casa en 2010, pero nunca dejó de comunicarse iba y venía me traía mi plata duraba como 15 días, siempre estábamos en contacto. - Él duró viviendo en Córdoba como 7 años. - Cuando murió, la señora Batista Morales estaba en la casa en Cartagena. - Se enteró de la muerte del causante al mes de haber fallecido. - ¿Por qué el causante dejó de convivir de forma continua y se trasladó a Córdoba? Tuvimos un problema familiar y se fue a vivir con un amigo. - ¿Por qué inició un proceso de alimentos si él venía a entregarle de manera regular dinero? Contestó: porque un tiempo dejó de ayudarme. - ¿Perdió a partir de 2010 la relación de pareja en comunicación y en confianza? Él era reservado en sus cosas ven ía y se iba. - ¿Entre el año 2010 y 2016 tuvieron alguno de ustedes un compañero permanente con quien vivir? Jamás. - Él me sacó del servicio de salud más o menos para la época que él se fue. - El señor Padilla se lo llevó para Córdoba porque lo manipulaba y le pidió $500.000 mensuales de la pensión de sobrevivientes.

Testimonio de la señora Elsy del Socorro Cera quien afirmó: - La conocí en el barrio Calamares llegaron casados y tenían un hijo. Vivieron como 12 años. - Él se fue a Montería y le mandaba plata. - No sabe las razones por las cuales se fue el señor Olivares. - Nunca dejaron de estar en contacto (el causante y la señora Batista) - Yo lo veía unas veces y otras no mediaban meses entre visita y visita.

Duró sus años en que no venía 4 o 5 años. 25 Índice 2 SAMAI, 02Cuaderno 2 del expediente electrónico. Visible folios 50 y 51 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000- 2018-00793-01 (0207-2023) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 - Ella no fue al sepelio del señor Olivares, porque no le habían avisado que había muerto.

Testimonio del señor César Augusto Batista Estrada sobrino de la señora Batista Morales quien expresó: (la UGPP solicitó la tacha de este testimonio) - Ellos discutían se iba y al rato, al mes volvía. - Mas o menos en el 2010 o 2011 se fue el señor Olivares y dejó de convivir de manera permanente, en todo caso el volvía y regresaba se quedaba un tiempo y se iba. - Ellos últimamente no se la llevaban muy bien, pero en si porque no tenía conexiones con mi tía y no sé. - ¿Cuándo se le preguntó a dónde se fue? Contestó como a una finca. - ¿Con qué frecuencia iba a la casa de la señora Batista? Iba cada tres o cuatro meses.

¿Si iba esporádicamente como sabía que el señor Olivares estaba en la casa? Era que me decían que el papá de José Armando estuvo en la casa. ¿Alguna vez lo vio en la casa o el conocimiento era que le decían? Una vez vi que llegó y de ahí más nunca lo volví a ver. El conocimiento de que iba era porque el primo le decía. - ¿Cuánto tiempo duraron viviendo separados? Como 10 años antes de su fallecimiento - ¿Sabe cuándo murió el señor Olivares? La fecha exacta no la recuerdo entre 3 o cuatro años. - ¿Sabe usted a qué venía cuando lo hacía al barrio los Calamares? Él se quedaba un día o dos y se iba, no sé a qué. - ¿Sabe usted si el señor Olivares le enviaba dinero? No sé. - Ella lo tenía embargado, ella cogía la pensión. - ¿Qué tiempo convivieron los señores Olivares y Batista? Ellos vivieron unos 20 años. - El sí tenía (Rafael Olivares) otra relación vivía con otra señora. - ¿Sabe cuánto tiempo duro viviendo con la otra señora? ¿Él contestó si con la familiar? Mas o menos 10 años.

De un análisis preliminar de las pruebas citadas se evidencian los siguientes hechos que no son controvertidos: (i) la señora BATISTA MORALES y el señor Rafael Olivares contrajeron matrimonio en enero de 1980 y tuvieron un hijo, (ii) a la señora BATISTA MORALES la UGPP le reconoció “pensión de sobrevivencia” en su calidad de cónyuge del señor Rafael Olivares quien falleció y (ii)) el Señor Olivares dejó de vivir bajo el mismo techo con la señora BATISTA MORALES desde el año 2010.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000- 2018-00793-01 (0207-2023) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Ahora bien, respecto de la convivencia de la señora BATISTA MORALES durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del señor Rafael Olivares, tanto los testigos como la propia señora BATISTA reconocen que a partir del año 2010 no vivían en la misma casa, incluso ni en la misma ciudad y aunque algunos testigos sostienen que no dejaron de tener contacto otros señalan que no es cierto.

Además, debe tenerse en cuenta que en el registro civil de matrimonio no existen anotaciones marginales que registren que se haya presentado separación o divorcio. Bajo este contexto, la Sala observa que la nueva información allegada a la UGPP, presenta nuevos elementos que se encaminan a definir si el derecho de la sustituta persiste o no y que en ese orden, la certeza de tales asuntos requieren el agotamiento de la etapa probatoria, toda vez que los testimonios no resultan concluyentes para decretar la medida cautelar solicitada.

Con base en lo anterior, es posible colegir que en este momento procesal y hasta que no se desarrolle en debida forma la etapa probatoria respectiva, no es posible desvirtuar la legalidad del acto administrativo acusado y, por tanto, la providencia de primera instancia será confirmada. La Sala pone de presente que la decisión que en esta providencia se adopta, no implica prejuzgamiento, tal como lo señala el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, y que en esta oportunidad sólo se realizó una aprehensión sumaria, esto es, una valoración preliminar, que solo comprendió́́ un estudio ab initio, respecto de la legalidad de los actos acusados, por lo que será con la totalidad del acervo probatorio, que se realizará un estudio integral sobre la legalidad de los mismos.

En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000- 2018-00793-01 (0207-2023) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la providencia del 5 de octubre de 2022, por la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar negó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 017705 del 27 de abril de 2017 proferida por la UGPP SEGUNDO. Por secretaria, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el doce (12) octubre de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado