CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2019-00813-00 (5928-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: María Marleny Lozano Junca Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causales de revisión previstas en los literales a) y b). Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del 15 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en Descongestión, que confirmó la providencia del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá en Descongestión del 22 de mayo de 2013, mediante la cual accedió a las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María Marleny Lozano Junca.

ANTECEDENTES La UGPP interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 15 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en Descongestión, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora María Marleny Lozano Junca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la extinta Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. (CANAJAL), con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución N°PAP52070 del 6 de mayo de 2011, mediante la cual se reconoció la pensión jubilación y la nulidad total de la Resolución N°UGM778 del 8 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00813-00 (5928) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de julio de 2011, que confirmó el reconocimiento sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme a la Ley 33 de 1985.

Que como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicios -el salario básico mensual, el incremento por antigüedad, el incentivo desempeño grupal, las bonificaciones por servicios y recreación, el factor nacional, las vacaciones, las primas de navidad, de vacaciones y de servicios-; ii) reconocer y pagar las sumas debidas en forma indexada y los correspondientes intereses moratorios; y iii) pagar las costas que resulten en el proceso.

Que el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá D. C en Descongestión, el 22 de mayo de 2013, profirió sentencia de primera instancia a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la señora María Marleny Lozano Junca, con una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, al considerar que cumplía con los presupuestos para la aplicación del precedente jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, expedido por el Consejo de Estado, el cual se encontraba vigente para la época.

De igual manera, los emolumentos de incentivo por desempeño grupal, factor nacional, bonificación por recreación y vacaciones, fueron excluidos de la reliquidación al no constituir la calidad de factor salarial. Inconforme con la anterior decisión, la UGPP interpuso recurso de apelación, sustentando que el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por normas anteriores, sino por la reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993 con la inclusión de los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.

El 15 octubre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en Descongestión, emitió sentencia a través de la cual confirmó la decisión de primera instancia y quedó ejecutoriada el 29 de octubre de 20141. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en Descongestión, en sentencia del 15 de octubre de 2014, confirmó parcialmente y modificó la decisión adoptada por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá D. C en Descongestión, que dispuso declarar la nulidad de los actos demandados.

En ese sentido, concordó con el a quo en que era procedente ordenar a la UGPP la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora María Marleny Lozano Junca con una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios y decidió modificar la decisión en el 1 Folio 178 cuaderno principal.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00813-00 (5928) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 sentido de excluir el reconocimiento de la prima de vacaciones dentro de la reliquidación de la pensión. Para arribar a tal decisión indicó que la señora María Marleny Lozano Junca, es beneficiaria del régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985, toda vez que, para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicio y 35 años.

Sustentó que de acuerdo con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, el concepto de salario comprende todo valor que recibe el trabajador como remuneración directa por sus servicios, sin perjuicio de la denominación que reciba. Así lo expuso el Consejo de Estado, en sentencia del 17 de abril de 2000. En virtud de lo anterior y de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 4 de agosto de 2010, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación debía incluir todos los factores devengados durante su último año de servicio, comprendido entre 30 de enero de 2011 y el 30 de enero del 2012.

Concluyó que no había lugar a incluir el incentivo por desempeño grupal y el factor nacional, al no tener carácter salarial, por disposición expresa de los artículos 5 y 7 del Decreto 1268 de 1999. Por su parte, excluyó la prima de vacaciones porque no logró demostrarse si fue percibida en el último año. ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión en contra de la sentencia del 5 de septiembre de 2017, al considerar que está incursa en las causales a) y b) del artículo 20 de la citada legislación. Indicó que existió violación al debido proceso por el reconocimiento del derecho pensional, mismo que se opone al interés general, al haberse accedido a una liquidación en contravía de lo dispuesto por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, en tanto generó un aumento en la mesada, que trae consigo un detrimento de los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar.

La UGPP advirtió que se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional2, a partir de las cuales determinó que para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación aplicable es el contenido en el inciso 3° de dicha norma o en el artículo 21 ibidem; criterios desarrollados a partir del estudio de la constitucionalidad de los apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 19933, la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 junto con las reglas del IBL para los congresistas y la reiteración del estudio en abstracto sobre el régimen de transición. 2 En particular, las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017 3 Sentencia C-168 de 1995 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00813-00 (5928) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que la liquidación ordenada excede lo debido de acuerdo con la ley, toda vez que la señora María Marleny Lozano Junca, al estar cobijada por el régimen de transición, tiene derecho al reconocimiento de la pensión en las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como la tasa de reemplazo, previstas por la Ley 33 de 1985, pero, en lo atinente al ingreso base de liquidación la norma aplicable es la Ley 100 de 1993.

En cuanto a los emolumentos sobre los cuales debe calcularse la mesada pensional que percibe la demandada, debe atenderse al Decreto 1158 de 1994, que contiene una lista taxativa de los emolumentos que ostentan la calidad de factores salariales. Que, con la decisión judicial cuestionada, se afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, comoquiera que la mesada devengada por la señora María Lozano se incrementó en un 30%, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello, con lo cual tal situación se traduce en un abuso palmario del derecho.

Contestación de la acción especial de revisión La señora María Marleny Lozano Junca, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda de revisión, al señalar que la sentencia demandada fue proferida en garantía del derecho al debido proceso de las partes y tuvo como fundamento la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que constituía precedente jurisprudencial vinculante en el momento en que se profirió la decisión. Por lo tanto, el juzgador confirmó y ordenó reconocer la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, decisión que hace parte de los derechos adquiridos con justo título y constituye cosa juzgada.

Que no existió vulneración al principio de solidaridad, al reliquidar la pensión de jubilación ordenada en la sentencia objetada, toda vez que, a través de la Resolución N°RDP 018254 del 3 de mayo de 2017, se dispuso la deducción de la suma de $30.771.427, por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. Precisó que las sentencias C-258 de 2013, la SU-230 de 2015, la SU-427 de 2016, la SU-210 de 2017, la SU395 de 2017, la SU-631 de 2017 y la T-039 de 2018, en las que se adoptó la tesis según la cual el IBL no forma parte de la transición, y definió cómo se deben liquidar las pensiones cobijadas por el régimen de transición, fueron emitidas con fecha posterior a la sentencia ahora acusada, por tanto, no puede alegar el desconocimiento de estas providencias.

Alegó que, si bien es cierto, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado alineó su posición con la de la Corte Constitucional, también precisó que sus efectos no pueden extenderse a los casos en los que ha operado la cosa juzgada, pues estos resultan inmodificables. Por último, propuso como excepciones previas las siguientes: i) “falta de integración del contradictorio”, por cuanto no se vinculó a los funcionarios que profirieron las sentencias cuestionadas, quienes son responsables de las eventuales Radicado: 11001-03-25-000-2019-00813-00 (5928) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 consecuencias jurídicas que se desprenden de que se infirmen las sentencias objetadas; e ii) “inepta demanda por falta de integración del universo de las sentencias atacadas”, porque la UGPP solo demandó la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, D. C., el 22 de mayo de 2013 y omitió referirla al fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, el 15 de octubre de 2014, mediante la cual se confirmó parcialmente la providencia de primera instancia. Concepto del Ministerio Público El señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión jubilación de la señora María Marleny Lozano Junca, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, se obtuvo con violación al debido proceso y excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.

Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) Causales de revisión invocadas en la demanda; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones4 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para 4 Corte Constitucional, Sentencia SU-427 de 2016. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00813-00 (5928) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial5 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»6.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. En lo que respecta a la procedibilidad de la acción la jurisprudencia ha advertido que son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación7.

Conviene señalar que ante la intensión para la que fue creada la norma, esto es, contrarrestar los graves casos de corrupción y los impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales en todo el país, la acción de revisión no fue creada para reabrir el debate probatorio, sino que su propósito radica en la facultad de revisar judicialmente el valor de las pensiones que hayan sido reconocidas con violación al debido proceso y/o liquidadas por un valor discordante con lo ordenado por la ley.

Así, el fin principal de esta revisión está en salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira8. Causales de revisión contemplada en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La apoderada de la UGPP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.». 5 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 6 Ibidem. 7 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Radicado: 11001-03-25-000-2019-00813-00 (5928) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Para el análisis de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por el recurrente encuadran en las causales taxativamente previstas por el legislador, para dilucidar si la prestación fue irregularmente otorgada o contraria a lo previsto y ordenado en la ley.

Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de las causales especiales aludidas. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento de la prestación periódica a cargo del tesoro público se haya obtenido con violación al debido proceso, debe resaltarse que la Constitución Política de Colombia en su artículo 29, prevé este derecho como fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto en todas las actuaciones que se surten en los procesos judiciales o en trámites administrativos, con el propósito de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado9 como la Corte Constitucional10 son concordantes en cuanto a su jurisprudencia en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, comprende con menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem».

Acerca de la segunda causal, a saber, aquella la relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, en el que puede observarse que obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»11.

De igual manera, se advierte que se manifestó por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la necesidad y conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem, estaba en reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018- 01884-00(REV) 10 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 11 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00813-00 (5928) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales Radicado: 11001-03-25-000-2019-00813-00 (5928) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 devengados en los últimos 10 años.

Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Caso concreto Previo a resolver el caso concreto, puede evidenciarse en el escrito de contestación, que la señora María Marleny Lozano Junca, mediante apoderado invoca como excepciones previas «FALTA DE INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO» e «INEPTA Radicado: 11001-03-25-000-2019-00813-00 (5928) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 DEMANDA POR FALTA DE INTEGRACIÓN DEL UNIVERSO DE LAS SENTENCIAS ATACADAS», por tanto, pese a que no existe en el trámite del proceso que regula la acción de revisión, la procedencia de estas, en aras de garantizar el debido proceso, se realizaran las siguientes precisiones: La acción de revisión es un mecanismo limitado en su legitimación, puesto que se ejerce a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las demás autoridades habilitadas para tal fin.

Dadas las condiciones específicas que se alegan, la integración del contradictorio no puede extenderse sino a la parte que le fue reconocida la prestación, puesto que el papel que desempeñan los jueces de instancia es el de administradores de justicia, más no fungen como partes del proceso, comoquiera que no son titulares del derecho en torno al cual se configura el litigio.

Así mismo, es la UGPP para el presente caso, la única autoridad encargada del reconocimiento y pago de la prestación cuestionada en el presente asunto, situación que no desconoce en ningún aspecto la norma procesal acusada. Asimismo, aunque en el escrito petitorio la UGPP solicita revocar la decisión del 22 de mayo de 2013 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, también lo es que menciona que fue confirmada por la sentencia del 15 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en Descongestión, siendo esta última la que decidió en segunda instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la señora María Lozano y definió su situación prestacional.

De otra parte, adjuntó las providencias acusadas, por lo que, en aras de garantizar el acceso a la justicia se consideró que el escrito se acompasa con los criterios del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por tanto, no le haya sustento a lo manifestado. Por lo anterior, se continuará con el análisis del caso con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre lo alegado en la demanda, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora María Marleny Lozano Junca con el ingreso base de liquidación señalado en la Ley 33 de 1985.

Ahora atendiendo a las causales planteadas por el recurrente, la Sala, en primer lugar, se ocupará de determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica reliquidada con violación al debido proceso, se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo y en caso negativo, se procederá a analizar si la segunda causal invocada frente al reconocimiento excesivo de la pensión está llamada a prosperar y, por tanto, si resulta necesario ordenar la reducción de su monto según la solicitud efectuada en el recurso.

Al respecto, advierte la Sala que la accionante únicamente sustenta la vulneración al debido proceso en la errónea interpretación que efectuó el juez de conocimiento Radicado: 11001-03-25-000-2019-00813-00 (5928) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la normativa12 y la jurisprudencia vigente13; situación que, a su juicio, genera un detrimento en los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar.

En ese sentido, de lo planteado por la entidad puede inferirse que no se soporta con suficiencia ni se traen en el recurso elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador de primera instancia incurrió en una equivocación que conlleve la presunta afectación de las garantías al debido proceso. Asimismo, tampoco se alega circunstancia alguna que involucre la trasgresión al derecho fundamental de defensa- el cual se encuentra atado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad- en la decisión ni se pone en evidencia irregularidad alguna en las etapas procesales surtidas en el proceso objeto de discusión, por lo que, no están dados los presupuestos para el estudio de la acción de revisión bajo la causal a) de la Ley 797 de 2003.

Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde al juez determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado. Advierte la Sala que los planteamientos enunciados en el recurso están referidos a exponer en qué consiste la afectación del patrimonio público, toda vez que la UGPP establece expresamente la diferencia monetaria y porcentual existente entre el monto sobre el cual fue reconocida la prestación periódica y aquel sobre el que debió haber sido liquidada.

Al respecto, señala la entidad recurrente que desembolsa actualmente a favor de la señora María Lozano, una mesada pensional equivalente a $2.210.962 mte., valor que confrontado con la liquidación de la mesada que en derecho le correspondería, la cual ascendía a la suma de $1.547.593 mte.; genera un exceso del 30% de la pensión ($663.368 mensuales); situación que constituye un menoscabo de los recursos públicos de la seguridad social y que con la proyección de pagos de acuerdo con la expectativa de vida de la pensionada, equivaldría a $198.347.169,46 mte.

Por consiguiente, al haberse expuesto al menos de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte demandante efectivamente se encuentra facultada para cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada pues indica de manera precisa y razonada la causal aludida, lo que a su vez habilita a esta Corporación a continuar con el estudio del asunto.

De ahí que se pasará a examinar, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, es decir, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si el mismo se dio a causa de la indebida aplicación del precedente jurisprudencial. 12 Artículos 1, 2, 6, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; la Ley 100 de 1993; la Ley 33 de 1985, el Decreto 1158 de 1994; el Acto Legislativo 01 de 2005 y demás normas concordantes. 13 Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018 y el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00813-00 (5928) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que la señora María Marleny Lozano Junca nació el 2 de agosto de 195114, y laboró para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), desde el 29 de diciembre 1975 hasta el 31 de enero de 201215 y el último cargo que ocupó fue el de analista III, 203-03, conforme a ello, para el 1 de abril de 1994 tenía la edad de 40 años y contaba con 18 años de servicio, condición que la acredita beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionada el 2 de agosto del 2006, cuando cumplió la edad de 55 años. Adicionalmente, en el último año de servicios laborado entre el 30 de enero de 2011 y el 30 de enero de 2012, devengó además de la asignación básica y el incremento por antigüedad, la bonificación por servicios y las doceavas partes de las primas de servicio y navidad, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en descongestión confirmó parcialmente la decisión de primera instancia y ordenó incluirlos de manera integral, a excepción del “ incentivo por desempeño grupal” y del “factor nacional” al no tener la condición de ser factores salariales tal como lo determinó el Decreto 1268 de 1999; y sobre la “prima de vacaciones”, precisó que no quedó probado su pago en el último año de servicio.

Sobre el particular, debe precisarse que, ante la disparidad de criterios frente al Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.

Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada de la hoy demandada se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.

De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

En dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección 14 Según cédula de ciudadanía obrante en la página 90 del en el índice 25 de SAMAI, contentivo del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 15 De acuerdo con el certificado de información laboral obrante a folio 128 del c. ppal.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00813-00 (5928) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, dicha providencia delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.

Atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, para esta Sala, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, en razón a que aumentó considerablemente el valor reconocido en la prestación al incluir la totalidad de los factores salariales devengados por la señora María Marleny Lozano, tal situación no constituye por si sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo, como pasará a explicarse.

Como ya quedara expuesto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 15 de octubre de 2014 y quedó ejecutoriada el 29 del mismo mes y año; es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y mucho antes de que se profiriera la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, lo que impide que las reglas consagradas en ésta última puedan irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada.

La UGPP argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 201516, en el sentido de establecer que el IBL debió haber sido tomado como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían tomarse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por la beneficiaria, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.

Sin embargo, observa la Sala que, en ningún momento, el recurrente expuso de manera puntual las irregularidades que en el marco del proceso dieron lugar al reconocimiento de los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia de discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos instituciones antes mencionadas. 16 Además de aquellas que fueron enunciadas en el acápite “Acción especial de revisión”.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00813-00 (5928) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Por lo mencionado, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida a los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formas, inescindibilidad normativa y favorabilidad en materia de derechos laborales; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.

En suma, esta Subsección estima que la tipificación de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no puede condicionarse únicamente al hecho objetivo de que se haya otorgado una suma periódica superior a la legalmente establecida y que esta haya resultado de una disyuntiva hermenéutica, sino que, la razón para reconocer el incremento debe ser fruto de una infracción evidente y contraria al ordenamiento jurídico; circunstancia que, se itera, no se avizora en el caso concreto pues, la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en la interpretación y se alineó con el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado vigente para la época en la que se profirió la decisión. En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por la UGPP y, por tal motivo se declarará infundada la acción. Condena en costas Con fundamento en el artículo 188 del CPACA y dado que se ventila un asunto de interés público, en el entendido que la UGPP buscó controvertir una providencia judicial que ordenó la reliquidación de una pensión de jubilación para evitar un posible detrimento al erario, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la entidad demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 respecto de la sentencia del 15 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en Descongestión, que confirmó parcialmente la sentencia que accedió a las súplicas de la demanda ordinaria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00813-00 (5928) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente