15001233300020210063501 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024) Demandante: Pedro Torres Mendivelso Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y períodos de servicio con vínculos como profesor contratado mediante OPS. REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Pedro Torres Mendivelso instauró demanda1 en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 005600 del 20 de octubre de 2021 proferida por la Secretaría de Educación de Boyacá en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, por medio de la cual se 1 Ver índice 5 de SAMAI-Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024) negó el derecho a la pensión de jubilación bajo el marco de la Ley 33 de 1985. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de dicha prestación equivalente al 75% de los emolumentos devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus jurídico, esto es, la asignación básica y la bonificación mensual entre el 7 de julio de 2019 (sic) y el 8 de abril de 2020.

Que se tenga en cuenta el tiempo laborado mediante OPS entre el 27 de julio de 1998 y el 12 de diciembre de 2003, al servicio de la Secretaría de Educación de Duitama. Que se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la fecha de la consolidación del derecho (8 de abril de 2020), incluidas las primas y los aumentos anuales de la Ley 71 de 1988, incluyendo la actualización de los valores objeto de condena conforme al IPC.

Que la entidad dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 189, 192,194 y 195 del CPACA, y que sea condenada en costas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 8 de abril de 1965 y acumuló más de 20 años de servicio con tiempos desempeñados bajo la modalidad de OPS, entre los años 1998 y 2003, y vinculaciones legales y reglamentarias entre el 2003 y el 2020. Que, conforme a lo dispuesto por la Ley 33 de 1985, adquirió su estatus pensional el 8 de abril de 2020, fecha en la que cumplió los 55 años de edad.

Que su primera vinculación como docente fue el 27 de julio de 1998 bajo una vinculación por OPS, y que mediante autos judiciales proferidos por el Tribunal Administrativo de Boyacá se aprobaron los acuerdos conciliatorios que celebró con el municipio de Duitama respecto a la labor ejercida bajo dicha modalidad, en los que se reconocieron y pagaron prestaciones sociales derivadas de la relación laboral durante periodos comprendidos entre el 19 de enero de 1999 y el 11 de diciembre de 1999; el 18 de febrero de 2000 y el 21 de diciembre de 2001; el 1.° de febrero de 2002 y el 29 de noviembre de 2002, y todo el año 2003.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que con el acto administrativo demandado se transgredieron los artículos: 2, 13, 25, 48 y 58 de la Constitución Política; 27, 30 y 31 del Código Civil, 4 de la Ley 4 de 1966, 2 de la 153 de 1987, 15 de la Ley 91 de 1989, 7 de la Ley 71 de 1988, 150 y Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024) 279 de la Ley 100 de 1993, 1, 2 y 36 de la Ley 182 de 2003; las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 4 de 1976 y el Decreto 2277 de 1979.

Que cumple con todos los requisitos para ser beneficiario del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, que exige 55 años de edad y 20 de servicio, esto por ingresar al magisterio antes del 27 de junio de 2003, y que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, los tiempos laborados bajo vinculación por OPS deben ser tenidos en cuenta para fines pensionales.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 31 de mayo de 2023 fue admitida la demanda,2 se notificó a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, quien expuso3 que el actor no cumple con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, pues su vinculación fue posterior al 27 de junio de 2003. Además, consideró que los tiempos laborados desde el 1.° de enero de 1998 al 31 de diciembre del 2002, ejecutados bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio no pueden contabilizarse porque no existió una relación laboral con el empleador, y la remuneración recibida correspondió a honorarios por servicios prestados.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) litisconsorcio necesario por pasiva, (ii) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, (iii) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, (iv) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, (v) prescripción de mesadas, (vi) compensación, (vii) buena fe, (viii) la condena en costas no es objetiva, es desvirtuar la buena fe de la entidad, y (ix) genérica.

El 19 de enero de 20244 se fijó el litigio; se incorporaron las pruebas documentales aportadas, y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 25 de abril de 2024, negó las pretensiones.

Expuso que el régimen pensional aplicable al actor corresponde al previsto en la Ley 33 de 1985, pero que no se demostró el cumplimiento del requisito de 20 años de servicio necesarios para el reconocimiento del derecho. Que mediante providencias del 2001, 2003 y 2005, el tribunal aprobó acuerdos conciliatorios que reconocieron la existencia de la relación laboral subyacente en 2 Ver índice 14 de SAMAI-Tribunales. 3 Ver índice 21 de SAMAI-Tribunales. 4 Ver índice 25 de SAMAI-Tribunales. 5 Ver índice 35 de SAMAI-Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024) diversos periodos entre 1999 y 2003, y ordenaron el pago de cesantías, intereses, primas y salarios, pero sin incluir el reconocimiento ni el pago de aportes pensionales al FOMAG. Que las pensiones son financiadas con los aportes del empleador y del trabajador, y por no haberse ordenado el pago de los mismos en ninguno de los acuerdos de conciliación, no es posible contabilizar los periodos laborados como tiempo válido para efectos pensionales.

Por lo expuesto, solo tuvo en cuenta un tiempo de servicio de 16 años, 4 meses y 1 día, que corresponden a las vinculaciones legales y reglamentarias que surgieron de los nombramientos efectuados por Decreto 409 del 23 de diciembre de 2003, Decreto 354 del 9 de febrero de 2006, Decreto 218 del 10 de abril del 2008, y Resolución 1080 del 25 de mayo del 2010.

Sin condena en costas. RECURSO DE APELACIÓN6 El demandante interpuso recurso de apelación afirmando que, el fallo impugnado omitió aplicar las sentencias C-555 de 1994 y C-634 de 2011 que reconocen que en los contratos celebrados entre los docentes y las entidades territoriales subyace una verdadera relación laboral cuyos tiempos deben validarse para efectos pensionales.

Que no se aplicó el referido precedente jurisprudencial al exigirse prueba constitutiva de la relación laboral y de las cotizaciones. Que laboró en igualdad de condiciones que quienes tenían un vínculo legal y reglamentario, pues los docentes vinculados por medio de contrato también están amparados por una relación laboral que genera derechos prestacionales; por tanto, la falta de cotización es responsabilidad del empleador y no del trabajador.

Que la carga de la prueba en cuanto a la demostración de afiliación y de cotizaciones recae en los empleadores y contratistas del Estado, y que, si para el operador jurídico era necesario acreditar tales deberes laborales y prestacionales, entonces le correspondía solicitarlo de manera oficiosa al contratista. Que, en su caso particular, no se aportó la prueba de las cotizaciones porque las mismas no se practicaron, por lo que era imposible demostrar lo propio pues el empleador nunca lo afilió a la seguridad social, pero que, en todo caso, tal omisión puede subsanarse con cuotas partes.

Que el tiempo prestado como docente contratista del municipio de Duitama, durante varios periodos comprendidos entre el 27 de julio de 1998 y el 12 de diciembre de 2003, es válido para completar el tiempo exigido para reconocer la pensión 6 Ver índice 40 de SAMAI-Tribunales. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024) pretendida, y a su vez para determinar el régimen pensional aplicable, siendo este el de la Ley 33 de 1985.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 10 de diciembre de 20247 se admitió el recurso y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar. En la oportunidad para pronunciarse, las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si el tiempo de servicio prestado por el docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), aun sin acreditarse el pago de los aportes correspondientes durante los periodos laborados bajo dicha modalidad, puede ser acumulado para efectos del cómputo de los 20 años exigidos por la Ley 33 de 1985, y si con su inclusión se acredita el mencionado requisito temporal.

Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,8 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices unificadoras es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que 7 Ver índice 4 de SAMAI. 8 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024) rige la situación particular del accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.

Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen. Con las anteriores precisiones se resalta que la sentencia de unificación9 en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que 9 El sustento jurídico de estas reglas fue, esencialmente, los siguientes planteamientos: «[…] 51.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: •En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. [ ] 67.

En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]».

(Resalta la Sala). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024) será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]».

(Subrayado fuera de texto). Como se observa, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si para esa fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,10 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía el maestro de pensionarse con una regulación más favorable.

Ahora, frente al supuesto en que un solicitante haya acumulado tiempos de labor como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la Sala resalta que en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado,11 se precisó que la labor de los maestros con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, lo que permite considerar dichos lapsos como verdaderos períodos con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.12 10 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

Radicación: 40.662 11 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se señaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022.

Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). En esta providencia se planteó que: «[ ] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024) Resolución del caso concreto El objeto de discusión en el presente caso se circunscribe a la inclusión del tiempo laborado mediante órdenes de prestación de servicios, pues si bien el tribunal de primera instancia determinó que el régimen aplicable al docente es el de la Ley 33 de 1985, no tuvo en cuenta los periodos trabajados por contrato por no demostrar el pago de los aportes durante dichos lapsos.

En tal sentido, debe acudirse a la copia de los contratos de prestación de servicios suscritos en entre los años 1998 y 200313, entre el actor y el municipio de Duitama, en los que se observa y se ratifica que el primero se desempeñó como docente oficial en el Colegio Técnico Municipal Francisco de Paula Santander de Duitama, en los siguientes periodos: # Contratante Identificación contrato Duración Tiempo 1 Municipio de Duitama Constancia n.° 11 27 de julio de 1998 al 27 de septiembre de 1998 2 meses y 1 día. 2 Municipio de Duitama OPS n.° 010 19 de enero 1999 al 30 de junio 1999 5 meses y 12 días. 3 Municipio de Duitama OPS n.° 050 12 de julio 1999 al 11 de diciembre 1999 5 meses. 4 Municipio de Duitama OPS n.° 012 18 de febrero de 2000 al 30 de junio 2000 4 meses y 13 días. 5 Municipio de Duitama OPS n.° 034 10 de julio 2000 al 9 de diciembre de 2000 5 meses. 6 Municipio de Duitama OPS n.° 007 6 de febrero de 2001 al 22 de junio de 2001 4 meses y 17 días. 7 Municipio de Duitama OPS n.° 052 10 de julio 2001 al 21 de diciembre de 2001 5 meses y 12 días. 8 Municipio de Duitama OPS n.° SED-001-0029 1.° de febrero de 2002 al 14 de junio de 2002 4 meses y 14 días. 9 Municipio de Duitama OPS n.° SED-002-0059 24 de junio de 2002 al 7 de octubre 200214 3 meses. 10 Municipio de Duitama OPS n.° SED-003-0068 8 de octubre 2002 al 29 de noviembre de 2002 1 mes y 22 días. 11 Municipio de Duitama OPS n.° SED-001-0043- 2003 6 de febrero de 2003 al 5 de marzo de 2003 1 mes. 12 Municipio de Duitama OPS n.° SED-001-0200- 2003 6 de marzo de 2003 al 5 de junio de 2003 3 meses. 13 Municipio de Duitama Contrato adicional n.° 01 a la OPS n.° SED-001- 0200-2003 6 de junio de 2003 al 4 de julio de 2003 29 días. 14 Municipio de Duitama SED-001-0200-2003 23 de julio de 2003 al 20 de septiembre de 2003 1 mes y 28 días. 13 Ver índice 5 de SAMAI-Tribunales, reforma demanda, páginas 22 a 68, en las que se observa la constancia de la Secretaría de Educación de Duitama que relaciona los tiempos laborados por el docente bajo la modalidad de OPS, los contratos 010, 050, 012, 034, 007, 052, SED-001-0029, SED-002-0059, SED-003-0068, SED-001- 0043-2003, SED-001-0200-2003, SED-001-0200-2003, SED-001-0200-2003, SED-001-622-2003, y sus prórrogas. 14 Según el acta modificatoria de la OPS n.° SED-002-0059 visible en la página 50 de la reforma de la demanda, el término de 3 meses que inició el 24 de junio de 2002 se suspendió por 14 días, contados a partir del 1.° de julio de 2002 y hasta el 14 de julio de 2002, reiniciando el término desde el 15 de julio de 2002.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024) 15 Municipio de Duitama SED-001-622-2003 22 de septiembre de 2003 al 12 de diciembre de 2003 2 meses y 21 días. TIEMPO TOTAL 4 años, 2 meses y 19 días Respecto a la acumulación de tiempos de labor como docente mediante órdenes de prestación de servicios (OPS), esta corporación en sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 201615, señaló que la actividad desempeñada por los docentes bajo ese tipo de vínculo cumple con las condiciones esenciales de una relación laboral, a saber, la subordinación, el trabajo personal y la remuneración, por tanto, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales interregnos para establecer el régimen pensional aplicable, y mucho menos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio.

En esta clase de contrataciones es evidente que el ejercicio material de la labor educativa necesariamente se da bajo una relación laboral encubierta, que, si bien no se emitirá pronunciamiento respecto de los acuerdos conciliatorios aprobados por el Tribunal Administrativo de Boyacá, ni se declarará tal relación en este proceso de los periodos no incluidos en dichos acuerdos por no ser objeto del litigio según fue establecido, lo cierto es que la misma sí puede ser advertida, considerada y afirmada judicialmente para efectos prestacionales, como los de la pensión ordinaria de jubilación16, con o sin el reconocimiento judicial previo de la relación laboral.

Precisado lo anterior, deberá analizarse el fundamento principal del tribunal de origen para negar las pretensiones, relacionado con la supuesta imposibilidad de tener en cuenta los tiempos de servicio del demandante que acumuló en razón de una serie de órdenes de prestación de servicios, ello bajo el entendido de que no se probó que realizaran aportes a pensión en dichos periodos.

De hecho, resulta claro que la sola naturaleza de las funciones ejercidas por el accionante durante el tiempo que celebró contratos de prestación de servicios con el municipio de Duitama, da cuenta de que en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 Constitucional, y sin necesidad de concederle judicialmente la calidad de empleado público, aquella sí puede ser 15 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se señaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 16 Tales afirmaciones encuentran respaldo en la sentencia del 20 de junio de 2024 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso con radicado 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506- 2022).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024) asimilada (sin los efectos jurídicos), a un docente con un vínculo oficial formal a lo largo de los interregnos enlistados17. Ahora, en atención al marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que, contrario a las afirmaciones del juez de primera instancia, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales lapsos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio, ello incluso al margen de la efectiva contribución al sistema de seguridad social mientras laboró como contratista, pues este no fue el criterio fijado para tal fin en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, sino el de la demostración de algún tiempo de labor oficial educativa antes de que entrara a regir la ley de aprobación del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006.

No obstante, como ya lo ha advertido la Subsección en casos similares18, si bien los artículos 4 y 9 de la Ley 797 de 2003 que modificaron los artículos 17 y 33 de la Ley 100 de 1993, establecieron como exigencia para el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el régimen de prima media que se demostraran los aportes al sistema pensional, en el caso particular, la referida disposición normativa no resulta aplicable al actor al ser este beneficiario de la Ley 33 de 1985.

Esto sin desconocer la potestad y obligación de la entidad demandada de efectuar el cobro completo, actualizado y real de los aportes por tales tiempos en la proporción que le correspondía respectivamente al demandante como empleado, así como al empleador, pues su naturaleza parafiscal conlleva la obligatoriedad del recaudo y la imprescriptibilidad.

En ese orden de ideas, en atención a que es esta última norma la que regula la situación jurídica del actor por haber trabajado como maestro estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003, en adición a que sí son computables los períodos laborados en la modalidad de prestación de servicios, se comprueba la ilegalidad del acto administrativo demandado a diferencia de lo estimado por el juez de origen, por lo que debe declararse su nulidad.

Esto porque el reclamante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación con base en los postulados de la normativa aplicable, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia. Sobre el punto, del material probatorio se concluye que: i) el demandante acreditó 17 Esta tesis también fue expuesta en sentencia del 18 de febrero de 2021, dictada por esta Subsección en el proceso con número interno 4163-2014. 18 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 29 de mayo de 2025, Exp. 20001-23-33- 000-2019-00340-01 (6154-2024). C.P. Juan Camilo Morales Trujillo. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024) 55 años de edad el 8 de abril de 202019; y ii) de la sumatoria de los tiempos servidos como docente provisional, en propiedad y como contratista, se observa que este acreditó 20 años de labor el 9 de marzo de 202020, condiciones que al estar satisfechas le permiten acceder al derecho pretendido conforme al régimen de la Ley 33 de 1985 invocado para el efecto.

Del restablecimiento del derecho Advertida la nulidad del acto reprochado, resulta indispensable determinar la forma de restablecer el derecho pensional en litigio, razón por la cual debe ordenarse el reconocimiento a cargo de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG de una pensión de jubilación a favor del accionante, basada en los preceptos de la Ley 33 de 1985 y en las reglas de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por esta corporación. Bajo tal entendido, inicialmente es de precisar que el IBL pensional tendrá que ser calculado sobre el 75% del promedio de los factores salariales que sirvieron de base para las cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus, y que hubiesen estado enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, sin incluir haberes adicionales, a excepción de aquellos creados legalmente como conceptos de salario objeto de descuento para aportes a pensión como los previstos en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018, tal como lo ha sostenido esta corporación en recientes providencias21.

Pues bien, según el certificado de salarios devengados generado el 24 de septiembre de 2020 por la Secretaría de Educación de Boyacá22, el actor percibió entre el 8 de abril de 2019 y el 7 de abril de 202023 los siguientes emolumentos: asignación básica, prima de servicios, bonificación mensual docente, prima de 19 Según las copias de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento que obran en los anexos de la reforma de la demanda, el actor nació el 8 de abril de 1965. 20 Para el efecto se tuvieron en cuenta los tiempos servidos mediante contratos de prestación de servicios (4 años, 2 meses y 19 días), así como las vinculaciones legales y reglamentarias derivadas de los nombramientos como docente por parte del municipio de Duitama y el departamento de Boyacá en virtud de los Decretos 409 del 23 de diciembre de 2003, 354 del 9 de febrero de 2006, 218 del 10 de abril de 2008, y la Resolución 1080 del 25 de mayo de 2010, cargo que ejerció desde el 30 de diciembre de 2003 hasta el 16 de enero de 2006; desde el 3 de marzo de 2006 hasta el 26 de diciembre de 2007; desde el 10 de abril de 2008 hasta el 5 de julio de 2010, y desde el 6 de julio de 2010 al menos hasta el 6 de octubre de 2020 cuando se certificó que seguía activa al servicio del magisterio (16 años, 4 meses y 8 días).

Estos vínculos se corroboran a partir de las respectivas copias de los contratos de prestación de servicios y de los Formatos Únicos para la Expedición de Certificado de Historia Laboral emitidos por la Secretaría de Educación Municipal de Duitama y la departamental de Boyacá, visibles en la reforma de la demanda. 21 La mencionada normativa adicional a la Ley 62 de 1985, corresponde a la creación de otros factores salariales propios de los educadores oficiales sobre los cuales se realizan aportes a pensión, los cuales son: la asignación adicional para personal directivo docente, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica.

Tales emolumentos han sido incluidos para efectos del cálculo de la pensión de los docentes que los hubiesen devengado durante el año anterior a la consolidación de su estatus, según se ha expuesto por parte de esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111- 2022, 4056-2021 y 1863-2022. 22 Página 143 de la reforma de la demanda. 23 Año anterior a la consolidación del derecho por acreditar los 55 años de edad, al tener cumplido con anterioridad los 20 años de servicio.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024) vacaciones docentes y prima de navidad. En consecuencia, la pensión deberá ser calculada con base en el 75% del promedio de la asignación básica y la bonificación mensual docente, que son los únicos factores computables conforme a la regla de unificación respecto del IBL descrita anteriormente; los cuales hayan sido percibidos por el reclamante entre el 8 de abril de 2019 y el 7 de abril de 2020.

La prestación se otorgará con efectividad desde el 8 de abril de 2020, esto es, cuando el actor adquirió el estatus jurídico habilitante, en la medida en que la pensión objeto de reconocimiento es compatible con el salario de docente sin necesidad de demostrar el retiro del servicio de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables al caso particular del accionante por haber sido vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.24 Ahora, no será del caso declarar la prescripción de mesadas, ya que entre la fecha de exigibilidad de la prestación (8 de abril de 2020), la de presentación de la reclamación en vía administrativa (30 de diciembre de 202025), y la de la radicación de la demanda (14 de septiembre de 202126), no transcurrieron más de los 3 años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 para que se materializara dicha figura jurídica, por lo que se ordenará el pago del retroactivo pensional con efectos a partir del 8 de abril de 2020.

Por otra parte, como en el presente caso se tuvo en cuenta la existencia de una relación laboral, únicamente para efectos pensionales del actor durante los períodos en los cuales aquél se desempeñó como docente contratado, como ya se mencionó, la entidad demandada debe efectuar el cobro de los aportes. Sobre este punto se aclara que, en el proceso no obra prueba del giro de cotizaciones para los mencionados períodos a ninguna entidad de previsión, de manera que, es responsabilidad del FOMAG verificar con el demandante si este los realizó y a cuál fondo lo hizo, así como que tales montos correspondan a los valores totales por dicho concepto sobre los factores que se ordenan tener en cuenta en esta sentencia. En caso contrario, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago completo del aporte.

Se advierte que, si eventualmente el empleador no asumió la proporción del pago que por este mismo concepto le correspondía al actor, el FOMAG deberá verificar mensualmente si este último realizó los aportes a pensión por los tiempos en que 24 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 25 Ver fecha reclamación administrativa en el acto demandando visible en la página 15 de la reforma de la demanda. 26 Ver índice 1 de SAMAI – Tribunales. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024) laboró mediante contratos de prestación de servicios en su porcentaje como trabajador, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas.

Para ello, tanto el municipio de Duitama, al igual que el docente, deberán acreditar ante el FOMAG las cotizaciones que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier otro durante su vínculo contractual (si las hicieron). Una vez se concrete lo anterior, si la entidad demandada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía al accionante como empleado, este tendrá que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenía a su cargo, por lo que se autoriza a la autoridad accionada a que descuente los valores que le correspondan al educador, única y exclusivamente bajo el referido supuesto.

Si se demuestra que tales pagos se hicieron a otro fondo diferente al FOMAG, la autoridad demandada deberá realizar las gestiones necesarias para obtener el traslado de los recursos actualizados a su favor para asumir en su totalidad el pago de la pensión. Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la parte actora obtuvo el estatus pensional.

Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes. Estos argumentos son suficientes para revocar la sentencia apelada, a fin de acceder a las pretensiones en la forma prevista anteriormente para el restablecimiento del derecho. De la condena en costas en ambas instancias Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202127 en el que se 27 ARTÍCULO 47.

Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024) indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que, en el presente caso, pese a que se está revocando la decisión apelada, en consideración al numeral 4.° del artículo 365 del CGP28, y observando los argumentos esbozados por la parte accionada en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto en ninguna de las oportunidades procesales, por el contrario, manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, por lo que no se impondrá condena por este concepto en ninguna de las instancias.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. REVOCAR la sentencia el veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

En su lugar, Segundo. Declarar la nulidad de la Resolución 005600 del 20 de octubre de 2021 expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. Tercero. A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG a reconocer y pagar a favor del señor Pedro Torres Mendivelso, una pensión de jubilación de conformidad con las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985.

Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado y objeto de cotización en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional (8 de abril de 2019 y el 7 de abril de 2020), incluyendo como factores salariales únicamente: la asignación básica y la bonificación mensual docentes; ello con efectividad a partir del 8 de abril de 2020, sin necesidad de demostrar el retiro del servicio.

Adicionalmente SE ORDENA: Al señor Pedro Torres Mendivelso, acreditar documentalmente y manifestar al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, a cuál entidad de previsión y 28 Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024) por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales fungió como docente contratista del municipio de Duitama, en caso de haberlas hecho. De lo contrario, si no realizó tales aportes, indicar lo propio al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, realizar las actuaciones interadministrativas a que haya lugar para obtener el pago de las cotizaciones por el período de contratación por servicios del actor con el municipio de Duitama comprendido entre 1998 y 2003 (con sus respectivos intervalos y lapsos anuales), en caso de que estas no se hayan pagado aún, o en el evento en que tales valores sean inferiores o presenten diferencias respecto de las liquidadas por el mismo fondo.

Se advierte que, si el mencionado ente territorial no asumió la proporción del pago que por este mismo concepto le correspondía al demandante, la entidad demandada deberá verificar mensualmente si este último realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios en su porcentaje como trabajador, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas.

Para ello, el municipio de Duitama, al igual que el demandante, deberán acreditar ante el FOMAG las cotizaciones que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier otro durante su vínculo contractual (si las hicieron). Una vez se concrete lo anterior, si la entidad accionada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía al accionante como empleado, este tendrá que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenía a su cargo, por lo que se autoriza a la autoridad demandada que descuente los valores que le correspondan al reclamante por todos los interregnos de labor como contratista con la respectiva autoridad municipal, única y exclusivamente bajo el referido supuesto.

Cuarto. Dar cumplimiento a la presente sentencia en los términos de los artículos 189, 192 y 195 del CPACA. Quinto. Sin condena en costas en ambas instancias. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00635-01 (6197-2024) Sexto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente