CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00533-00 Actor: DANIEL AGUIA MURILLEJO Asunto: Deniega medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del artículo 12 de la Circular núm. 12 de 4 de agosto de 2021, “Por la cual se establece el listado de los medicamentos sujetos al régimen de control directo de precios, se fija el Precio Máximo de Venta y el precio por unidad de regulación de Medicamentos Vitales No Disponibles y se dictan otras disposiciones”, expedida por la COMISIÓN NACIONAL DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS Y DISPOSITIVOS MÉDICOS1.
I-.
ANTECEDENTES La demanda El ciudadano DANIEL AGUIA MURILLEJO, actuando a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en 1 En adelante, la Comisión. 2 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00533-00 Actor: DANIEL AGUIA MURILLEJO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, presenta demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos del artículo 1º de la Circular núm. 12 de 4 de agosto de 2021, “Por la cual se establece el listado de los medicamentos sujetos al régimen de control directo de precios, se fija el Precio Máximo de Venta y el precio por unidad de regulación de Medicamentos Vitales No Disponibles y se dictan otras disposiciones”, expedida por la COMISIÓN NACIONAL DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS Y DISPOSITIVOS MÉDICOS, conformada por el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA y los MINISTROS DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y de COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.
II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El actor solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por ser contrario al artículo 27 de la Circular 003 de 21 de mayo de 2013, “Por la cual se establece la metodología para la aplicación del régimen de control directo de precios para los medicamentos que se comercialicen en el territorio nacional”, expedida por la misma COMISIÓN, teniendo en cuenta la fecha de entrada en vigencia de los precios regulados a través del acto administrativo demandado. 3 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00533-00 Actor: DANIEL AGUIA MURILLEJO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuso que de acuerdo con el mencionado artículo 27, los precios máximos de venta deberán ser publicados en el mes de octubre de cada año y comenzarán a regir a partir del primero de enero del año siguiente.
No obstante, el acto acusado dispuso algo distinto sobre su vigencia, en tanto que su artículo 12 señaló que “rige a partir de su publicación y surte efectos dos (2) meses después”, lo que significa que sus efectos inician a partir del 4 de octubre de 2021 dado que fue publicada en el Diario Oficial núm. 51.756 de 4 de agosto de ese año. Indicó que el artículo 21 de la misma Circular 03 autoriza a la Comisión para que en determinados casos pueda introducir un medicamento “en cualquier momento”, pero que ninguno de esos casos se cumple en el presente, por lo que el acto es abiertamente contrario a dicha Circular.
III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Los ministerios de Salud y Protección Social2 y Comercio, Industria y Turismo3 en escritos independientes y con iguales argumentos se opusieron a la prosperidad de la medida cautelar, para lo cual sostuvieron que no se logra evidenciar que la fecha de 2 Cfr. Índice 22 del expediente digital. 3 Cfr. Índice 23 del expediente digital. 4 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00533-00 Actor: DANIEL AGUIA MURILLEJO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entrada en vigencia dispuesta en la Circular acusada resulte violatoria de la normativa que soporta la expedición de reglamentaciones para el control de precios, dado que en el presente caso se configura la excepción de que trata el artículo 21 de la Circular 003 de 2013.
Explicaron que mediante el acto acusado la Comisión incorporó medicamentos bajo el régimen de control de precios, amparada en el literal c) del artículo 21 de la Circular 003 de 2013, el cual establece que habrá lugar a la incorporación en cualquier momento “cuando el PRN en un mercado relevante sea significativamente superior al respectivo PRI”.
Afirmaron que los medicamentos incluidos tienen la característica de ser mercados concentrados y su precio de comercialización nacional es superior al precio de referencia internacional lo que dificulta su acceso en Colombia, de acuerdo al proceso de referenciación internacional de precios en la canasta de 17 países establecidos en el artículo 10° de la Circular 03 de 2013.
Agregaron que la medida adoptada en el acto demandado obedeció también a la complejidad generada por la emergencia sanitaria del SARS -COV-2, por lo que la COMISIÓN actuó en cumplimiento de 5 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00533-00 Actor: DANIEL AGUIA MURILLEJO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sus funciones para regular las fallas en el mercado y garantizar precios de medicamentos razonables.
Concluyeron que la Comisión cumplió el cometido constitucional de identificar las fallas en el mercado para garantizar que Colombia tenga precios de medicamentos razonables, “sin llegar a ser el país con los menores precios, de tal forma que siga siendo atractivo para las empresas privadas, y así mismo, se garantice el acceso a medicamentos y la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
IV-. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA4 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política. 4 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).
Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 6 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00533-00 Actor: DANIEL AGUIA MURILLEJO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida.
Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».5 Esta Corporación6 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.
Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 20157: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001-03-26-000-2015-00022- 00. 6 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp.
Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014-00101-00. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00. 7 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00533-00 Actor: DANIEL AGUIA MURILLEJO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».
(Resaltado fuera del texto original).8 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado. A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».
Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: 8 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala. 8 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00533-00 Actor: DANIEL AGUIA MURILLEJO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Artículo 231.
Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original).
Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados. 9 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00533-00 Actor: DANIEL AGUIA MURILLEJO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas.
Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 2021, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.
En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.
(Negrillas fuera del texto original). También, en providencia de 26 de junio de 20209, la Sala se refirió a este asunto de la siguiente manera: “[…] La Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]” 9 Número único de radicación 11001032400020160029500, Cp: Hernando Sánchez Sánchez. 10 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00533-00 Actor: DANIEL AGUIA MURILLEJO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisado lo anterior, el Despacho procede a verificar si en el caso sub judice se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar deprecada por la parte actora.
El caso concreto El contenido del acto acusado es del siguiente tenor: “Circular núm. 12 de 4 de agosto de 2021 Por la cual se establece el listado de los medicamentos sujetos al régimen de control directo de precios, se fija el precio máximo de venta y el precio por unidad de regulación de Medicamentos Vitales No Disponibles y se dictan otras disposiciones (…) Artículo 12.
Vigencia y derogatoria. La presente Circular rige a partir de su publicación y surte efectos dos (2) meses después, mantiene vigente el artículo 1 de la Circular 07 de 2013 y deroga las Circulares números 10 y 11, ambas de 2020”. Por su parte, la disposición que se estima infringida, establece: “Circular núm. 03 de 21 de mayo de 2013 Por la cual se establece la metodología para la aplicación del régimen de control directo de precios para los medicamentos que se comercialicen en el territorio nacional (…) “[…] Artículo 27.
Vigencia de los precios máximos de venta. Los Precios Máximos de Venta que se establezcan con arreglo a la metodología de la presente circular serán publicados en el mes de octubre de cada año y comenzarán a regir a partir del primero de enero del año siguiente. No obstante, la Comisión podrá intervenir en cualquier momento en razón de lo indicado en el artículo 21, otorgando un plazo 11 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00533-00 Actor: DANIEL AGUIA MURILLEJO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co razonable para la vigencia del Precio Máximo de Venta fijado […].
Previo a resolver la solicitud de la medida cautelar, es pertinente establecer si actualmente el acto acusado produce efectos jurídicos o si, por el contrario, estos ya cesaron. Al respecto, se advierte que la Circular núm. 12 de 4 de agosto de 2021 fue derogada mediante la Circular núm. 013 de 25 de julio de 202210, expedida por la Comisión. Así se lee en su artículo 14: “Artículo 14.
Vigencia. La presente Circular rige a partir de su publicación en el Diario Oficial, surte efectos a los dos (2) meses siguientes a dicha publicación y deroga la Circular 12 de 2021, a partir de esta última fecha”. (Resaltado fuera del texto original). Significa lo anterior que no es posible realizar un pronunciamiento respecto de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, comoquiera que ha perdido obligatoriedad en la medida en que ya no se encuentra vigente por haber sido derogado expresamente.
Ello es así, por cuanto, a voces del artículo 91 del CPACA, los actos administrativos pierden obligatoriedad y no pueden ser ejecutados 10 “Por la cual se establece el listado de los medicamentos sujetos al régimen de control directo de precios, se fija el precio máximo de venta y el precio por unidad de regulación de Medicamentos Vitales No Disponibles y se dictan otras disposiciones” 12 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00533-00 Actor: DANIEL AGUIA MURILLEJO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuando, entre otros eventos, no están vigentes.
El tenor de la norma en comento es el siguiente: “Artículo
91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2.
Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan vigencia” (Resaltado fuera del texto original).
Es importante destacar que la característica primordial de la medida cautelar, consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, es impedir que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide su legalidad en el proceso; de ahí que al desaparecer dichos efectos la medida se torne improcedente, por configurarse lo que la Jurisprudencia ha denominado una carencia de objeto por sustracción de materia.
Al respecto, esta Sección11 ha sostenido “[…] la Jurisprudencia de la Corporación ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, cuando se han cumplido o 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, número único de radicación 2012-00496-01, auto de 17 de julio de 2014, C.p María Elizabeth García González. 13 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2021-00533-00 Actor: DANIEL AGUIA MURILLEJO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejecutado los efectos del acto acusado, no es procedente su decreto [12].
Ello, por cuanto, los efectos que se pretenden suspender ya se produjeron, configurándose una carencia de objeto, por sustracción de materia […]” (Resaltado fuera de texto original).13 En este orden de ideas, se impone para la Sala Unitaria denegar la medida cautelar solicitada, por sustracción de materia14, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: DENEGAR la medida cautelar solicitada por el actor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera [12] Ver, entre otras, providencia de 2 de febrero de 2005, número único de radicación 2004-00034, Consejera ponente: doctora María Elena Giraldo Gómez. 13 Posición reiterada en las providencias de 13 de abril de 2015 (número único de radicación 2014- 00497-00) y 20 de abril de 2017 (número único de radicación 2015-00524-00). 14 Pueden consultarse los proveídos de 15 de diciembre de 2020 (número único de radicación 2020- 00119-00) y 8 de junio de 2021 (número único de radicación 2020-00269-00), C.p, Roberto Augusto Serrato Valdés, sobre la improcedencia de la suspensión provisional de los efectos de los decretos que imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, cuando han sido derogados.