CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 11001-03-15-000-2021-06889-00 Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado -Sección Cuarta- Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / DEFECTO PROCEDIMENTAL, MATERIAL O SUSTANTIVO Y VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No configuración / TERCERA INSTANCIA – La parte demandante busca reabrir el debate jurídico y probatorio por no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.
Surtido el trámite de ley, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional incoado por Ecopetrol S.A. en contra del Consejo de Estado -Sección Cuarta-. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y fundamentos 1.- El 8 de octubre de 2021, la representante legal para fines judiciales y extrajudiciales de Ecopetrol S.A., obrando por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela para lograr la protección tanto de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa como del principio de seguridad jurídica, presuntamente vulnerados por el Consejo de Estado -Sección Cuarta-, al revocar, en sede de segunda instancia, dentro de un proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho que entabló contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, 2.- Según se ilustra en la demanda, la pretensión allí contenida se contrae a lo siguiente: <<PRIMERO.- Conceder el amparo de los derechos al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas, a la seguridad jurídica y los demás que ese H. Despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A., y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la Sentencia del 25 de marzo de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Cuarta-, dentro del proceso 25000-23-37-000-2015-02290-01 (23328) pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la presente acción>> (Subrayas y negrillas propias del texto). 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada con base en el artículo 86 Superior, la parte actora expuso, que: 3.1.- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, previo requerimiento de información a Ecopetrol S.A. sobre la prueba de pago, expidió entre el 18 de septiembre de 2014 y el 9 de diciembre de esa misma anualidad 24 resoluciones “de determinación de la contribución de los contratos de obra pública suscritos durante el año 2009”, cuyos recursos de reconsideración fueron confirmados. 3.2.- El 16 de diciembre de 2015, Ecopetrol S.A., actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió proceso contencioso administrativo en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, para que “se declararan nulas las citadas resoluciones” y, a título de restablecimiento del derecho, “se ordenara reconocer a paz y salvo a la entidad respecto de las sumas objeto de discusión y se procediera al archivo de los expedientes respectivos”.
Lo anterior, no solo por “falta de competencia para determinar la contribución de los contratos de obra pública, en contravía de lo previsto en el numeral 1º del artículo 730 del Estatuto Tributario y el Decreto 4048 de 2008”, sino por “prescripción de la acción para proferir tales actos”, “determinación de un nuevo hecho generador no establecido en la ley” y “jurisprudencia del Consejo de Estado que ha precisado que Ecopetrol S.A. no puede celebrar contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993”. 3.3.- Del asunto conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Cuarta, Subsección B-, cuerpo colegiado que, mediante providencia del 5 de mayo de 2017, declaró “la nulidad total de 10 resoluciones en las que se estableció que Ecopetrol S.A. no estaba obligada a pagar el valor correspondiente a la contribución especial por suscripción de contratos de obra pública”, optando por negar las pretensiones de la demanda en relación con los demás actos administrativos, en los que sí se concretó su obligación de pago junto con los respectivos intereses moratorios. 3.4.- La decisión en precedencia fue apelada por ambos extremos procesales.
Mientras la apoderada especial de la empresa reclamante se mostró inconforme con la interpretación que hizo el juez a-quo del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, en el entendido de que “no excluyó los contratos vinculados con la industria o con la actividad de exploración y explotación de hidrocarburos de la contribución especial para los contratos de obra pública”, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- adujo que la demandante era “un ente descentralizado del orden nacional, integrante de la rama ejecutiva y, por tanto, de derecho público”, lo cual era constitutivo “del hecho generador de la contribución por suscripción de contratos de obra pública de que trata la ley 1106 de 2006”. 3.5.- El Consejo de Estado -Sección Cuarta-, en sentencia del 25 de marzo de 2021, revocó el pronunciamiento del fallador de primera instancia y, en su lugar, negó en su integridad las pretensiones de la demanda.
Ello, sobre la base de dar aplicación a la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de dicha Corporación en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, conforme a la cual “el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público”, lo que se verifica del objeto de los contratos controvertidos, pues se trata “de un conjunto de obras que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles, actividades materiales que, como se indica en la sentencia de unificación, son propias de un contrato de obra”. 4.- Como fundamento de derecho de su solicitud de amparo, la parte actora alegó que: 4.1.- A través del fallo en comento, el Consejo de Estado -Sección Cuarta- quebrantó sus prerrogativas iusfundamentales al debido proceso y a la defensa, así como el principio de seguridad jurídica, al confluir en varias causales de procedibilidad, no solo por haber incurrido en un defecto procedimental, sino también por configurar un yerro material o sustantivo y derivar en una violación directa de la Constitución. 4.2.- En cuanto hace al defecto procedimental, indicó que se estructura esta causal porque la autoridad judicial “no adelantó un análisis minucioso de cada uno de los contratos debatidos en las resoluciones de determinación para saber si son o no contratos de obra pública y se vinculan con actividades de producción o explotación de hidrocarburos”, limitándose a “aplicar las reglas de la sentencia de unificación, improcedentes para el presente caso”. 4.3.- Frente al defecto material o sustantivo, adujo que en la sentencia que refuta “se dio aplicación indebida del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 al asunto debatido y se desconoció la propia interpretación que sobre el mismo se venía haciendo para resolver casos análogos”.
Igualmente, insistió en “la falta de análisis sobre el objeto y el fin de cada uno de los contratos discutidos, limitándose a determinar que se trataba de actividades materiales sobre bien inmueble”, pese a que este tipo de contratos tienen por objetivo “el desarrollo, producción, determinación de reservas y comercialización de hidrocarburos, conforme lo establece el artículo 76 de la Ley 80 de 1993”. 4.4.- Por último, de cara a la presunta violación directa de la Constitución, puntualizó que, con la expedición de la sentencia que censura, “se desconocieron preceptos constitucionales de gran relevancia como el debido proceso, la defensa, las situaciones jurídicas consolidadas y la seguridad jurídica”, en tanto en ella “se adoptan una serie de consideraciones y órdenes erróneas que afectan a la Compañía”.
B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- El despacho sustanciador, por auto del 10 de noviembre de 2021, admitió la acción de tutela y notificó de su presentación a la Sección Cuarta de esta Corporación, al tiempo que vinculó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- como tercero interesado en las resultas del proceso, “para que la primera rinda informe sobre los hechos objeto de la solicitud de amparo y el tercero con interés haga uso de sus derechos de contradicción y defensa”. 6.- El Consejo de Estado -Sección Cuarta- participó en el trámite de la presente controversia por medio de la magistrada que fungió como ponente en la sentencia contra la cual se deprecó la protección constitucional.
Dicha servidora propuso declarar la improcedencia del recurso de amparo al advertir la falta de relevancia constitucional del asunto y la ausencia de vulneración de garantías superiores, comoquiera que “la decisión proferida es producto de la interpretación de las disposiciones normativas aplicables al caso debatido, realizada conforme con las reglas sentadas en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de febrero de 2020, la cual determinó el alcance del hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública celebrados con entidades de derecho público”. 7.- Finalmente, interesa destacar que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- se sirvió allegar intervención vía correo electrónico dentro de la causa que se examina, sin que haya sido posible su descarga en formato PDF del aplicativo web SAMAI para dilucidar su contenido, por lo que resulta imposible conocer su postura frente al requerimiento efectuado.
II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Acción de tutela contra providencias judiciales 8.- La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo del 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 8.1.- Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia del mecanismo de amparo constitucional contra providencias judiciales y reiteró que dicha acción es apenas un instrumento de carácter residual y subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, tal y como lo señala el artículo 86 Superior. 8.2.- Así entonces, esta Corporación no ha vacilado en reiterar que los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son, los siguientes: - Que la cuestión sometida a estudio por parte del juez de tutela resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los recursos judiciales -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se advierta la ocurrencia de un perjuicio de carácter irremediable. - Que la solicitud de amparo tutelar cumpla con el requisito de inmediatez. - Que, en caso de tratarse de una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta lesiva de las prerrogativas iusfundamentales. - Que quien pretende el amparo identifique, de forma razonable, tanto los hechos que generan la violación como los derechos que resultan infringidos y que ello haya sido alegado en el proceso judicial, siempre que esto fuese posible; y, - Que el fallo impugnado no se trate de una acción de tutela. 8.3.- Ahora bien, interesa destacar que la relevancia constitucional, como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional.
Bien es sabido que el ámbito de los derechos fundamentales tiene un efecto irradiador en el ordenamiento, de tal suerte que, en la práctica, no existen temas jurídicos que no puedan relacionarse con un derecho de esta naturaleza. En tal virtud, no basta con que el actor afirme que una determinada providencia judicial infringe derechos fundamentales para dar por cumplido dicho requisito, sino que este debe estructurar una fundamentación clara y suficiente en torno a la necesidad de la intervención del juez de tutela con el propósito de hacer cesar la presunta infracción de los derechos fundamentales invocados. 8.4.- Lo anterior, comoquiera que con dicho requisito se persiguen al menos tres finalidades: (i) preservar los principios de autonomía e independencia judicial de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, en ese sentido, evitar que la acción de tutela se utilice para debatir asuntos de mera legalidad;
(ii) restringir el ejercicio del recurso de amparo a cuestiones con clara y marcada relevancia desde la óptica constitucional por afectar derechos fundamentales; e (iii) impedir que la interposición de la acción de tutela se transmute en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de las autoridades jurisdiccionales. 8.5.- A su turno, los requisitos específicos de procedibilidad que ha decantado la jurisprudencia constitucional a partir de la Sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen relación a los denominados defectos materiales, identificados y definidos como las fuentes de vulneración de derechos fundamentales: (i) orgánico;
(ii) sustantivo; (iii) procedimental; (iv) fáctico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente judicial; y, (viii) violación directa de la Constitución. 8.6.- En resumidas cuentas, los criterios generales y específicos de procedencia suponen pautas metodológicas que limitan la competencia del juez constitucional al abordar el escrutinio de una acción de tutela promovida en contra de una providencia judicial.
Tanto unos como otros confluyen en el propósito de realizar el mandato de efectividad de los derechos fundamentales en un escenario de respeto por el valor de la cosa juzgada, la garantía de seguridad jurídica y los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial. De ahí que la autoridad judicial a cargo de esta labor carezca de competencia para reemplazar al juez de la causa en la interpretación del derecho legislado o en la evaluación detenida de las pruebas del caso o para imponer su criterio en debates de orden legal que corresponden a otras autoridades judiciales, ya que su rol “se reduce a asegurar de manera residual y excepcional la protección de los derechos fundamentales en los trámites judiciales”. 8.7.- Igualmente, cabe anotar que cuando se controvierte una providencia judicial dictada por una alta Corporación como la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como ocurre en el presente caso, la propia Corte Constitucional ha sido enfática en precisar que la procedencia de la acción de tutela es aún mucho más restrictiva, pues supone la acreditación de un requisito adicional “en atención a que los aludidos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones”.
En este sentido, ha puesto de presente que, además de verificarse el cabal cumplimiento de los presupuestos generales y específicos de procedibilidad del recurso de amparo constitucional formulado contra la respectiva providencia judicial, debe evidenciarse “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”, esto es, “cuando la decisión riña de manera abierta con la Constitución y se torne definitivamente incompatible con el alcance y límites de los derechos fundamentales que han sido desarrollados por la jurisprudencia constitucional”, pues en otras circunstancias, “los principios de autonomía e independencia judicial y, especialmente, la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias, aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”. 8.8.- De lo que hasta ahora ha sido reseñado, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos específicos arriba mencionados, los cuales también deben ser adecuadamente formulados por el interesado, sin perjuicio, además, de la necesaria comprobación del presupuesto adicional exigido por la jurisprudencia constitucional al tratarse de una acción de tutela incoada en contra de una decisión judicial proferida por una alta Corporación. D. Análisis del caso concreto 9.- En los términos precedentes, esta Sala se ocupará de verificar si los hechos que se alegan en la presente causa se enmarcan en los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, especialmente si cumple con el atinente a la relevancia constitucional.
Solo en el evento de acreditarse, pasará a abordar el estudio de los demás criterios con el propósito de establecer si el Consejo de Estado -Sección Cuarta- incurrió en las irregularidades aducidas por la parte actora y si se justifica la adopción de medidas de protección de los derechos fundamentales invocados. E. Estudio sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 10.- A propósito del análisis específico de la relevancia constitucional del asunto, es de precisar que la Sala Plena del Consejo de Estado ha reconocido que para determinar si una acción de tutela satisface dicho requisito es necesario entrar a examinar dos elementos, a saber: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta con enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor frente a los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, de cara a la definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.
En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento anotado, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien con la determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido pues, a no dudarlo, de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial. 11.- Como habrá de recordarse, en el asunto sub iudice la parte actora sostiene que el Consejo de Estado -Sección Cuarta-, al revocar la sentencia dictada el 5 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Cuarta, Subsección B-, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que promovió contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- para que se declarara la nulidad de las resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública suscritos durante el año 2009, incurrió en los defectos procedimental, material o sustantivo y violación directa de la Constitución, según quedó debidamente consignado en el acápite de antecedentes de esta providencia. 12.- Pues bien, valoradas las circunstancias fácticas y jurídicas que dieron lugar a que se formulara el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 25000-23-37-000-2015-02290-01, las pruebas allegadas por ambos extremos procesales y el contenido en sí mismo considerado de la providencia proferida en segunda instancia, no encuentra esta Sala que el Consejo de Estado -Sección Cuarta- haya infringido las prerrogativas superiores invocadas por el apoderado judicial de la empresa actora, así como tampoco que hubiere incurrido en ninguno de los defectos específicos que se le endilgan.
Ciertamente, una revisión de los planteamientos esgrimidos en la demanda de tutela permite advertir no solo la falta de suficiencia en cuanto a su carga argumentativa, sino también que su finalidad es convertir el mecanismo de amparo en una instancia adicional o complementaria al litigio contencioso administrativo tramitado y concluido, al pretender reabrir un debate ya zanjado por el juez natural de la causa por no estar de acuerdo con la decisión de denegar en su integridad las pretensiones de la demanda. 12.1.- Para corroborar el anterior acierto, conviene iniciar por señalar que la parte actora puso de presente que el Consejo de Estado -Sección Cuarta- incurrió en un defecto procedimental bajo la sola premisa de “no haber hecho un análisis minucioso de los contratos debatidos en las resoluciones de determinación para establecer que no se trataba de actividades de producción o exploración de hidrocarburos”, sin tener en cuenta que esta manifestación está más bien dirigida a descifrar la potencial existencia de un yerro o vicio de carácter fáctico y que prescinde por completo de la formulación de un cuestionamiento suficiente orientado a poner en tela de juicio la racionabilidad del fallo de segunda instancia, pues de su contenido, claramente, no puede deducirse que se siguió un trámite procesal inconducente para abordar el estudio del caso sometido a su competencia, pretermitido alguna etapa sustancial del procedimiento establecido en la Ley 1437 de 2011 o pasado por alto la realización del debate probatorio, especialmente frente a la identificación del objeto de cada uno de los contratos discutidos por las partes.
Tampoco se explica la forma grave, trascendente y con proyección o afectación a sus derechos fundamentales, del desapego a alguno de los regímenes legales contenidos en las Leyes 80 de 1993, 418 de 1997 y 1106 de 2006 o del Decreto 624 de 1989, junto con sus modificaciones. Así mismo, afirmó el mandatario judicial de la empresa tutelante que el operador jurídico censurado incurrió en un defecto material o sustantivo producto tanto de “la indebida aplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993” como de la ya reiterada “falta de análisis del objeto y fin de cada uno de los contratos discutidos”, sin explicar claramente en qué consiste la manifiesta inaplicabilidad del antedicho precepto normativo frente al caso concreto o su ausencia de conexidad material con los presupuestos fácticos que delimitaban la controversia.
Incluso, por fuera de su alegato sobre “el presunto desconocimiento de que los contratos tienen por objeto el desarrollo, producción, determinación de reservas y comercialización de hidrocarburos”, antes que “acometer actividades materiales en bien inmueble”, el apoderado no determina en su escrito si la aplicación de la referida disposición generó un error en la administración de justicia por utilización impertinente para la definición de la controversia o porque ha sido derogada, es inexistente, inexequible o se le reconocieron efectos distintos a los otorgados por el Legislador.
En otras palabras, se omite descifrar cómo el Consejo de Estado -Sección Cuarta-, a partir del razonamiento adoptado en su fallo de segunda instancia, resultante del cotejo con el material probatorio obrante en el expediente y la jurisprudencia y normatividad aplicables, desbordó el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen para administrar justicia, erró en su proceso de interpretación y aplicación del derecho, o se contradijo entre los fundamentos y la determinación que finalmente adoptó. Pero no siendo suficiente con lo anterior, ha de anotarse que en la acción de tutela también se puntualizó que la decisión proferida por el Consejo de Estado -Sección Cuarta- es constitutiva de una violación directa de la Constitución “por desconocer preceptos relevantes como el debido proceso y la defensa, las situaciones jurídicas consolidadas y la seguridad jurídica, al haber adoptado una serie de consideraciones y órdenes erróneas que afectan a la Compañía”, sin que se haya demostrado cómo, en virtud del mandato inserto en el artículo 4º Superior, la autoridad judicial que se reprocha dejó de determinar tanto el sentido como el contexto de los preceptos normativos relacionados con la configuración del hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública en los 24 contratos que celebró Ecopetrol S.A. con particulares durante el año 2009 y que resultaban aplicables al caso concreto para asignarles un resultado valorativo contraevidente o manifiestamente contrario a los bienes jurídicos involucrados dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho.
En otras palabras, quien representa los intereses de Ecopetrol S.A. no logró descifrar la forma en que presuntamente el Consejo de Estado -Sección Cuarta- omitió buscar el sentido armónico de valores, principios y derechos directamente relacionados con el régimen contractual de la entidad al celebrar contratos de obra pública, máxime, si se repara sobre el particular que se unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado vinculada con el alcance del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, en el sentido de precisar que el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra celebrados con entidades de derecho público, independientemente de que su régimen contractual sea especial o se halle exceptuado de la Ley 80 de 1993.
Esto significa que la parte promotora del recurso de amparo no cumplió con el deber de indicar con rigor demostrativo los presuntos yerros o vicios que, en su sentir, se produjeron en el fallo dictado por el juez ad-quem, pues aunque intentó invocar la existencia de una decisión con estructurales deficiencias de tipo procedimental y sustantivo, en ninguno de sus argumentos logró identificar los escenarios genéricos de configuración perfilados por la Corte Constitucional para habilitar la intervención excepcional del juez de tutela, limitándose a enunciar la transgresión del debido proceso y la defensa, así como del principio de seguridad jurídica, haciendo aproximaciones generales orientadas más a controvertir la variación jurisprudencial que supuso la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, pero sin sustentar debidamente las razones por las cuales aquella se produce.
Recuérdese que, por oposición al principio de informalidad que caracteriza a la acción de tutela, cuando esta se formula contra providencias judiciales, es necesario que quien reclama la protección iusfundamental no solo señale los derechos que estima afectados, sino que identifique con cierto nivel de detalle en qué consiste la violación que le atribuye al pronunciamiento judicial y demuestre de qué forma aquel se aparta del ámbito del derecho o incurre en una actuación abusiva contraria al ordenamiento jurídico, no por la materialidad de la decisión y sus implicaciones, sino por las razones y fundamentos que la sustentan, aspecto sobre el que gravita la relevancia constitucional.
De no ser así, toda providencia judicial que desestima una solicitud o accede a las pretensiones, esto es, por sus consecuencias, sería transgresora de los derechos fundamentales de la parte vencida, asunto que, sin duda alguna, cuestionaría los cimientos del pacto político y social en que se soporta la existencia del Estado, y con este, el establecimiento de autoridades que detentan el poder público bajo las diferentes manifestaciones requeridas para la realización de sus fines, entre ellos, el de la solución de los conflictos y la efectividad de los derechos.
De ahí que se diga, y en esta oportunidad se reafirma, que la tutela contra providencias judiciales, si bien se presenta como expresión del poder realizador de valores tales como la convivencia pacífica, la seguridad de las relaciones y los derechos del conglomerado, entre otros, solo puede ser evaluada por el juez constitucional en aquellos eventos en que se logre establecer, a partir de una carga argumentativa seria, coherente y razonada de parte de quien la emplea, que una determinada actuación del juzgador es manifiestamente contraria al orden jurídico y, a su vez, violatoria de derechos fundamentales, en especial, del debido proceso y del acceso a la administración de justicia, que son los ejes medulares sobre los que, tratándose de acciones de tutela contra sentencias judiciales, se proyecta el análisis y la decisión del juez constitucional.
Exigencia adicional que resulta razonable, pues sin buscar imprimir a la acción de tutela formalidades que la desnaturalicen, se requiere que su promotor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la efectiva protección de sus derechos.
Para el caso concreto, comoquiera que la parte actora no estructuró en debida forma los cargos que imputó como defectos a la sentencia proferida por el Consejo de Estado -Sección Cuarta- ni aludió a la eventual configuración de una anomalía que exija la intervención del juez constitucional, esta Corporación tampoco puede proceder a ello de forma supletiva, teniendo en cuenta que, como ya se mencionó, tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales, la especial carga de contar con una argumentación coherente y suficiente recae en quien solicita el amparo constitucional y no en quien lo decide, en tanto están de por medio los principios de los que se desprende el respeto por la cosa juzgada, la necesidad de preservar la seguridad jurídica, la garantía de la independencia, la autonomía de los jueces y, a no dudarlo, también los derechos de la parte contradictora que resultó favorecida con la decisión adoptada en el marco del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho. 12.2.- Con todo, aun si en gracia de discusión se admitiera que la acusación que fundó la empresa actora logra corresponderse con la presunta configuración de alguno de los defectos alegados, esta Sala considera que la providencia sometida a examen en esta oportunidad fue dictada en el marco de la autonomía e independencia judicial que le asiste al Consejo de Estado -Sección Cuarta-, respaldado a su turno en disposiciones claramente aplicables al caso concreto, con apoyo en el material probatorio aportado al proceso y ajustado tanto a la Constitución como al procedimiento legal establecido para tramitar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, según las previsiones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para este tipo de asuntos.
En efecto, como consta en el respectivo expediente digital, la autoridad judicial censurada, en la sentencia de segunda instancia del 25 de marzo de 2021, luego de repasar los antecedentes procesales de la cuestión debatida y establecer que, en los términos del recurso de apelación, el principal problema jurídico que debía resolver en la causa se concretaba en definir si se configuraba o no el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública en los 24 contratos que celebró Ecopetrol S.A. con particulares en el año 2009, procedió a adelantar el respectivo análisis normativo y jurisprudencial en la materia, previa claridad sobre el hecho de que en el caso concreto no operaba la figura de la prescripción “al haberse suscrito todos los contratos debatidos entre los meses de julio y diciembre de 2009 y haberse efectuado pagos en los años 2009, 2010 y 2011, notificándose entre septiembre y diciembre de 2014 los actos de determinación del tributo”.
Fue así como advirtió que para resolver el asunto puesto a su consideración habría de dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, según la cual “el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, debido a que la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público”, lo cual no exceptúa a aquellas que ostenten un régimen especial para suscribir ciertos contratos, como ocurre precisamente con los de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, entre otras razones, por la consideración de que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que regula este tipo de contratos, “no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre ese tipo de contrato”.
Por manera que, con base en dichas consideraciones y puestas de relieve en su integridad las reglas de unificación definidas por la Sala Plena de esta Corporación, pasó a efectuar el escrutinio del caso concreto de la forma que se sigue a continuación: <<(…) 4.1. En el caso concreto, la DIAN determinó que ECOPETROL S.A. era responsable de retener la contribución de los contratos de obra pública, por la celebración en el año 2009 de 24 contratos que, en su criterio, están gravados con el tributo por ser contratos de obra.
Para ECOPETROL S.A. los actos demandados desconocen el verdadero alcance y contenido del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, comoquiera que ECOPETROL S.A. no celebró contratos de obra pública, sino contratos para el desarrollo de las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos. [En este punto del análisis procede a identificar todos y cada uno de los 24 contratos discutidos por las partes en su fecha de suscripción y objeto contractual específico] Del anterior listado se encuentra que los contratos no corresponden a los de exploración y explotación de petróleo, porque si bien, se relacionan con esas actividades, no tienen por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos, que es la característica principal de este tipo de contratos.
Lo que se verifica del objeto de los contratos gravados es que se tratan de un conjunto de obras que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles. Actividades materiales, que como se indica en la sentencia de unificación, son propias de un contrato de obra. El anterior argumento se refuerza con la precisión realizada en el fallo de unificación en el sentido de que “el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública, porque en este tipo de contrato, lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble.
Tampoco -la destinación de los inmuebles- puede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural”. En consecuencia, respecto de los contratos de obra analizados se configura el hecho generador del tributo.
En tal sentido, le asiste razón a la DIAN cuando, con fundamento en los contratos objeto del proceso, determinó que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo. Por ese motivo, respecto de esos contratos, a ECOPETROL S.A. le correspondía retener al contratista la contribución de los contratos de obra pública.
En conclusión, prospera la apelación de la parte demandada (…)>> (Negrillas y subrayas no originales). Como se puede apreciar, no se advierte en la decisión que se reprocha infracción alguna a los derechos fundamentales invocados por la empresa actora bajo la configuración de los defectos procedimental, material o sustantivo y violación directa de la Constitución, pues claro está no solamente que la discusión que se plantea en sede de tutela sobre la determinación del hecho generador de la contribución de obra pública ya fue abordada en dicho escenario procesal en el que se determinó que Ecopetrol S.A. tenía la calidad de agente retenedor en los contratos de obra pública que celebró con sus contratistas durante el año 2009, sino que frente a la solicitud de aplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 se evidencia que, con fundamento en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de febrero de 2020 -que solo restringió sus efectos a los asuntos en que hubiere operado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada-, el contrato de obra pública objeto del tributo es sustancialmente diferente del contrato de exploración y explotación de recursos naturales, por tener características y finalidades propias, definiéndose, entonces, la obligación tributaria como consecuencia del tipo de contrato suscrito y no por virtud de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.
Por lo demás, de lo expuesto igualmente es claro que en la providencia atacada se analizaron todos y cada uno de los contratos objeto de los actos demandados, emitiéndose frente alos mismos un puntual pronunciamiento sobre su condición de gravado, garantizándose la exigencia de motivación en plena correspondencia con las premisas sentadas en la referida sentencia de unificación jurisprudencial objeto de aplicación, al cumplir las características allí establecidas respecto de los contratos de obra pública gravados con el tributo, sin que se vislumbren visos de arbitrariedad o capricho en el resultado de su valoración. 13.- Adicionalmente, no sobra subrayar que la jurisprudencia constitucional no ha considerado factible la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales, cuando estas se fundamentan en un determinado criterio jurídico, en una razonable interpretación de las normas que son aplicables a la causa y en una valoración adecuada de las pruebas allegadas, ya que de no ser ello así, habría una intromisión arbitraria del juez de tutela que menoscabaría de forma grave los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, los cuales habilitan al juez para aplicar la ley sustancial y procesal. 14.- Por lo tanto, al margen de que la determinación aquí adoptada no se corresponda precisamente con las expectativas que la empresa tutelante cifra como única alternativa para la satisfacción de sus intereses, no es posible predicar que la autoridad judicial censurada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa por haber revocado en su integridad la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Cuarta, Subsección B-.
Contrario sensu, estima esta Sala que las presuntas deficiencias alegadas respecto de la decisión adoptada en sede de segunda instancia dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho, responden, en realidad, a una mera discrepancia valorativa sobre las reglas jurisprudenciales aplicadas por el fallador en relación con el hecho generador del tributo que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. 15.- Insiste también esta Sala en que los derechos, expectativas e intereses que se llevan al conocimiento de la judicatura, de cara la preexistencia de un conflicto, la mayoría de las veces están desprovistos de una connotación iusfundamental, por lo que solo resulta admisible que se abra paso la acción de tutela cuando la labor del juez se proyecta como afrenta al derecho de acceso a la administración de justicia, que se presenta como emanación directa del derecho al debido proceso, asunto que, como ya se vio, no se reduce a la discrepancia de criterios entre la decisión judicial y la de la parte que no resulta favorecida con ella, pues en esta materia asiste al operador judicial la importante tarea de aplicar y definir el derecho, justamente en aplicación y desarrollo de la anterior premisa. 16.- En esa medida, la Sala arriba a la conclusión de que la acción de tutela que se estudia no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, máxime, si se tiene en cuenta que su objeto no solo es continuar con un debate que se concluyó en las instancias respectivas, sino refutar por vía indirecta las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de febrero de 2020, todo lo cual desnaturaliza su finalidad como mecanismo de protección de los derechos fundamentales.
De esta suerte, habrá de declararse improcedente el amparo formulado por la representante legal para fines judiciales y extrajudiciales de Ecopetrol S.A. ante la ausencia del referido presupuesto formal. 17.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
F A L L A PRIMERO. - DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ