CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 68001-23-31-000-2003-00388-02 (70.004) Actor: Inversiones El Molino Ltda. Demandado: DIAN Referencia: Acción de reparación directa – Incidente de liquidación de condena – (Decreto 01 de 1984) El despacho resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 22 de agosto de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander resolvió de manera desfavorable el incidente de liquidación de perjuicios promovido en el asunto de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. El trámite antecedente 1.1. A través de sentencia del 10 de mayo de 2017, corregida mediante providencia del 14 de septiembre siguiente1, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia del 30 de abril de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones formuladas el 7 de febrero de 2003 por la sociedad Inversiones El Molino Ltda., con el fin de que se le indemnizaran los perjuicios causados por la DIAN con la incautación de 2.258,87 galones de gasolina extra el 9 de agosto de 1999, de los cuales, en mayo de 2002, solo se devolvieron 2.058 galones, pero no de la misma clase, sino corriente. 1.2.

La Sala concluyó que, la DIAN aprehendió los citados 2.258,87 galones de gasolina extra, sin que adelantara procedimiento administrativo alguno previo ni posterior, ni por orden de otras autoridades, de ahí que hubiese incurrido en una falla en el servicio y le correspondiera indemnizar los perjuicios materiales causados a la parte actora, los cuales debían ser liquidados posteriormente, mediante incidente. 1 En lo relacionado con el alcance de la condena, como se explica en el literal d) del numeral 1.2. del acápite de antecedentes de la presente providencia. Radicación: 68001-23-31-000-2003-00388-02 (70.004) Actor: Inversiones El Molino Ltda. Demandado: DIAN Referencia: Reparación directa (CCA) 2 1.3.

En concreto, la Subsección emitió condena patrimonial, por los siguientes conceptos: a) Las sumas dejadas de percibir por la demandante por concepto de la venta de 2.258,87 galones de gasolina extra desde el 9 de agosto de 1999 hasta el 30 de septiembre de 2002. b) Las sumas dejadas de percibir entre el 30 de septiembre de 2002 y la fecha de presentación de la demanda por concepto de la diferencia de precio entre 2.058,87 galones de gasolina extra y la misma cantidad de gasolina corriente. c) El valor de 200 galones de gasolina extra debidamente actualizado a la fecha de la pericia. d) Las sumas dejadas de percibir por la demandante por concepto de la venta de 200 galones de gasolina extra desde el 30 de septiembre de 20022 hasta la fecha de presentación de la demanda.

Al respecto, se precisó que para la liquidación podía recurrirse a dictámenes periciales, libros de contabilidad de la sociedad o de sus proveedores u otros documentos que dieran cuenta de los montos dejados de percibir y del daño emergente. 1.4. Previo auto de obedézcase y cúmplase proferido por el Tribunal a quo el 27 de abril de 2018, la parte actora, mediante memorial del 15 de junio siguiente, promovió incidente de liquidación de condena, para lo cual estimó los perjuicios en la suma de $485’772.000, y aportó un dictamen pericial como fundamento de tal monto. 1.5.

A través de auto del 8 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander admitió el incidente y corrió traslado a la parte accionada, la cual indicó que: i) el peritaje allegado carecía de los soportes establecidos en el artículo 226 del CGP, como los relacionados con los precios de venta, gastos de operación y utilidades reportadas, de ahí que las operaciones matemáticas allegadas carecieran de fundamento; ii) para la fecha de los hechos, en lo referente a la gasolina extra, en el mercado existía libertad de precios, por tanto, resultaba necesario acreditar con claridad las fuentes a las que recurrió el perito, y iii) en todo caso, se excedieron los 2 La sentencia fue corregida en lo que a este punto se refiere, mediante providencia del 14 de septiembre de 2017, toda vez que, inicialmente, se había indicado que el período a indemnizar en virtud del parámetro d) “desde el 9 de agosto de 1999 hasta la fecha de presentación de la demanda”, el cual se sustituyó por “30 de septiembre de 2002 hasta la fecha de presentación de la demanda”.

Radicación: 68001-23-31-000-2003-00388-02 (70.004) Actor: Inversiones El Molino Ltda. Demandado: DIAN Referencia: Reparación directa (CCA) 3 límites de la condena en abstracto, pues para tal fin no se ordenó que la utilidad por la venta del volumen aprehendido se debía calcular por ventas sucesivas diarias 1.6. El 12 de junio de 20193, el Tribunal Administrativo de Santander decretó las siguientes pruebas: i) la sentencia contentiva de la condena en abstracto, y ii) el dictamen pericial aportado por la parte actora, cuya contradicción se llevaría a cabo en audiencia. Además, por auto del 19 de septiembre siguiente, ordenó requerir a Terpel S.A. para que certificara las compras de gasolina hechas por Inversiones el Molino Ltda. entre 1995 y el año 2000, requerimiento que no fue atendido, en cuando solo se poseían reportes de los últimos 10 años y, en todo caso, la relación de la demandante fue con Terpel Sábana S.A., sociedad que ya había sido disuelta y liquidada. 1.7.

El 7 de octubre de 2020 se llevó a cabo la audiencia de contradicción del dictamen, en la que el perito, entre otras cosas, precisó que su concepto lo emitió a partir de la información contable de la parte actora, lo que incluía facturas de compra de gasolina, reportes de venta, de utilidades y gastos operativos, datos a partir de los cuales había hecho las respectivas proyecciones.

En esta diligencia la parte demandada reiteró sus cuestionamientos frente a la ausencia de soportes del dictamen, la existencia de un precio libre para la gasolina extra y el hecho de que la liquidación excediera los límites de la sentencia, frente a lo cual el perito indicó que rindió su concepto en los términos precisos del respectivo fallo y se apoyó en la información contable de la demandante y, en concreto, en los precios contenidos en las facturas de compra. 2.

La providencia apelada El Tribunal a quo, a través de providencia del 22 de agosto de 20224, resolvió de manera desfavorable el incidente, por considerar que en el expediente no obraban elementos que permitieran liquidar los perjuicios causados a la parte actora. Lo anterior, en cuanto: i) el dictamen pericial aportado no contaba con los anexos establecidos en el artículo 226 del CGP, falencia que le impedía al Tribunal a quo la confrontación de las conclusiones del perito con documento alguno que soportara los valores tomados como referencia; y ii) al expediente no fue allegada ninguna 3 Archivo “04AutoFijaFechaAudiencia” de Samai. 4 Índice 64 de Samai de primera instancia. Radicación: 68001-23-31-000-2003-00388-02 (70.004) Actor: Inversiones El Molino Ltda. Demandado: DIAN Referencia: Reparación directa (CCA) 4 otra prueba al respecto, a pesar de haber ejercido su facultad oficiosa en ese sentido. 3.

Los recursos formulados Contra la providencia citada, la demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, para lo cual sostuvo que se debió valorar el dictamen y la negativa del Tribunal a quo implicaba una obstrucción del derecho de acceso a la Administración de justicia, un defecto fáctico y un exceso ritual manifiesto, en cuanto: a) el peritaje provenía de un profesional en la materia, y b) la información sobre los precios del combustible era de acceso público y, por ende, podía ser consultada en la página web del Ministerio de Minas y Energía5.

En el término de traslado del recurso, la DIAN indicó que la decisión recurrida debía confirmarse, pues el dictamen pericial carecía de respaldo y para la época de los hechos el precio de venta de hidrocarburos como la gasolina extra era libre6. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 28 de febrero de 2023: i) confirmó la providencia del 22 de agosto de 2022, porque el dictamen pericial carecía de respaldo y no se contaba con otra prueba que acreditara el quantum de los perjuicios.

Finalmente, concedió el recurso de apelación ante esta Corporación7, para lo cual remitió el expediente el 1° de junio de 2023. Por auto del 24 de julio de la misma anualidad8, notificado el 1° de agosto, la apelación fue admitida en los términos del artículo 213 del CCA 9, y el 14 de agosto el proceso ingresó al despacho para decidir.

II. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa De acuerdo con el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, los procesos promovidos ante esta jurisdicción con anterioridad al 2 de julio de 2012: “seguirán rigiéndose y culminarán” de conformidad con las normas procesales contenidas en 5 Escrito obrante en el índice 72 de Samai de primera instancia. 6 Índice 74 de Samai de primera instancia. 7 Índice 76 de Samai de primera instancia. 8 Previo reparto del 21 de junio siguiente y paso al despacho de la ponente del 29 de junio del mismo mes y año. 9 Dentro del término de traslado, la DIAN reiteró los argumentos formulados en primera instancia frente al recurso: el dictamen carece de fundamento y para esa época había libertad de precios en materia de combustibles como la gasolina extra.

Tal traslado tuvo como fundamento el inciso tercero del artículo 213 del CCA, según el cual: “Si el recurso reúne los requisitos legales, será admitido por el superior mediante auto que ordene poner el memorial que lo fundamente a disposición de la parte contraria, durante tres (3) días, en la Secretaría”. Índice 4 de Samai del Consejo de Estado.

Radicación: 68001-23-31-000-2003-00388-02 (70.004) Actor: Inversiones El Molino Ltda. Demandado: DIAN Referencia: Reparación directa (CCA) 5 el: “régimen jurídico anterior”, es decir, en el Código Contencioso Administrativo - CCA- y en el Código de Procedimiento Civil -CPC-, en virtud de la integración normativa prevista por el artículo 267 del primero de los estatutos mencionados.

En ese sentido, se encuentra que la demanda que dio origen a este proceso se presentó el 7 de febrero de 2003, razón por la cual debe aplicarse el régimen jurídico antes señalado, el cual también se extiende a aquellos trámites accesorios como el incidente de regulación de perjuicios. Adicionalmente, en relación con la prueba pericial10, al presente asunto también le resulta aplicable el artículo 116 de la Ley 1395 de 2010.

Una vez revisada la actuación surtida por el Tribunal a quo el despacho encuentra que, pese a lo señalado con antelación respecto del régimen jurídico aplicable, el incidente de liquidación de perjuicios que promovió la demandante se adelantó con sustento en la Ley 1437 de 2011 y en el CGP, normas que no resultan aplicables al presente asunto.

En efecto, los autos por medio de los cuales se impulsó el trámite, como aquellos que resolvieron sobre pruebas, los recursos y el fondo del asunto, así como las notificaciones de esas providencias se sustentaron en los referidos estatutos procesales. No obstante, la mencionada irregularidad no configura alguna de las causales de nulidad previstas en el CPC que invalide lo actuado y se advierte que, en todo caso, se garantizó el derecho al debido proceso de las partes; así como los derechos de audiencia, defensa y contradicción de la demandada.

Asimismo, se encuentra que los procedimientos fijados en ambos códigos para los trámites incidentales resultan similares. En ese mismo sentido, en lo que atañe a la prueba pericial, las reglas previstas en la Ley 1395 de 2010, relacionadas con la posibilidad para que las partes las aporten y su contradicción en audiencia se 10 Sobre la aplicación del CCA y el CPC a los incidentes de liquidación de condena en abstracto impuesta en procesos iniciados en vigencia de los referidos estatutos procesales, se pueden consultar, entre otros, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 8 de febrero de 2019, exp. 59.607; auto del 28 de agosto de 2019, exp. 63.400, C.P. María Adriana Marín; auto del 5 de agosto de 2019, exp. 62.106, C.P. María Adriana Marín;

Subsección B, auto de 29 de septiembre de 2023, exp. 68.627, C.P. Martín Bermúdez Muñoz; auto de 4 de noviembre de 2021, exp. 65.963, C.P. Martín Bermúdez Muñoz; auto de 1° de junio de 2020, exp. 64.160, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; auto de 29 de enero de 2020, exp. 62.489, C.P. Alberto Montaña Plata; auto de 12 de febrero de 2019, exp. 61.603, C.P. Alberto Montaña Plata; auto de 10 de agosto de 2017, exp. 58.010, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo;

Subsección C, auto de 14 de septiembre de 2020, exp. 62.098, C.P. Guillermo Sánchez Luque; auto de 7 de mayo de 2021, exp. 64.884, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; auto de 2 de octubre de 2020, exp. 63.635, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; 28 de octubre de 2019, exp. 61.984, C.P. Nicolás Yepes Corrales. Radicación: 68001-23-31-000-2003-00388-02 (70.004) Actor: Inversiones El Molino Ltda. Demandado: DIAN Referencia: Reparación directa (CCA) 6 cumplieron en el presente asunto, aunque el Tribunal a quo hubiese citado en ese aspecto el CGP.

En suma, en cuanto la aplicación de un régimen procesal diferente en el presente asunto no implicó un desconocimiento de los derechos fundamentales de las partes, quienes tuvieron la oportunidad de aportar pruebas, controvertir las decretadas y practicadas, así como de interponer recursos y garantizar dos instancias, el despacho resolverá de fondo sobre los reparos formulados por la parte demandante en contra del auto que decidió el incidente. 2.

Alcance de la apelación El Tribunal Administrativo de Santander, a través del auto apelado, decidió el incidente de liquidación de la condena en abstracto, para lo cual negó el monto solicitado, por carecer de soporte probatorio, en cuanto: i) el dictamen pericial no tenía la suficiencia para acreditar que los perjuicios ascendieron a $485’772.000, y ii) en el expediente no obraban pruebas que suplieran tal falencia, conclusiones apeladas por la parte demandante porque, a su juicio, al dictamen debió conferírsele mérito probatorio, en cuanto se trataba de un concepto emitido por un experto en la materia y la información sobre el precio de los combustibles podía consultarse en la página web del Ministerio de Minas y Energía. Así las cosas, el despacho11 resolverá en segunda instancia el incidente de la referencia, en ejercicio de la competencia establecida en el artículo 146A del Decreto 01 de 1984 en concordancia con el artículo 181 ejusdem12, previa verificación de la oportunidad del incidente13, así como del recurso interpuesto14, y con fundamento en los argumentos de inconformidad planteados. 3.

Decisión de los cargos de apelación 3.1. En la primera instancia se incurrió en un yerro al no tomar en consideración las conclusiones del dictamen, porque se trataba de un 11 De conformidad con el artículo 146A del Decreto 01 1984, adicionado por el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010, la presente decisión le corresponde adoptarla a la ponente. 12 El artículo 181 ejusdem señala: “Artículo 181.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia (…) y los siguientes autos proferidos en la misma instancia (…): (…) 4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas (…)” (se destaca). 13 Por auto del 27 de abril de 2018, notificado el 30 siguiente, el Tribunal a quo dispuso obedecer y cumplir lo dispuesto por el superior, luego, el 15 de junio siguiente, la parte actora promovió el incidente de liquidación de condena en abstracto, es decir, dentro de los 60 días siguientes a la notificación del citado auto de obedézcase y cúmplase. 14 El auto apelado, el del 22 de agosto de 2022, fue notificado al día siguiente -23 de agosto-, y el recurso se allegó el 25 de agosto de la misma anualidad.

Radicación: 68001-23-31-000-2003-00388-02 (70.004) Actor: Inversiones El Molino Ltda. Demandado: DIAN Referencia: Reparación directa (CCA) 7 concepto emitido por un experto en la materia y la información sobre el precio de los combustibles era de acceso público. El Tribunal Administrativo de Santander indicó que en el presente trámite la parte actora aportó, como única prueba, un dictamen pericial suscrito por el ingeniero financiero Rafael Rodríguez Ramírez, frente al cual la demandada puso de presente la ausencia de sus soportes, punto en el que, en criterio de la primera instancia, le asistía razón a la DIAN, porque no fueron allegados los documentos idóneos de respaldo, a pesar de que el artículo 226 del CGP establece que se deben anexar.

A juicio del Tribunal a quo, el incumplimiento de los parámetros de ley para la presentación del dictamen impide el análisis de la liquidación efectuada y, por ende, no es posible conferirle validez a las conclusiones del perito, pues no son susceptibles de ser confrontadas con soporte documental alguno, tales como libros de contabilidad, facturas de compra y venta, certificaciones de proveedores, entre otros.

Además, precisó que en trámites como el de la referencia se requiere que la parte interesada asuma la carga de la prueba que le corresponde y aporte la totalidad de los elementos que pretenda hacer valer, para así lograr la respectiva liquidación, lo cual resultó imposible en este caso, incluso a pesar de que el ponente requirió a Terpel S.A. para que certificara las compras de gasolina hechas por la parte actora para la época de los hechos, información que no fue aportada, por no reposar en los archivos de la sociedad, dado el tiempo transcurrido y en cuanto el vínculo fue con Terpel Sábana S.A., ya liquidada.

La parte actora, en su recurso de apelación, debatió los argumentos citados, por considerar que al no habérsele concedido mérito probatorio al dictamen pericial se incurrió en una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas, en un defecto fáctico, en un exceso ritual manifiesto y obstaculización del acceso a la Administración de justicia, por las siguientes razones: A juicio de la apelante, las conclusiones del perito, además de enmarcarse en los parámetros fijados en la sentencia dictada por el Consejo de Estado, tienen como fundamento los conocimientos especializados, la capacidad, la experiencia y la autoridad en el tema del perito financiero auxiliar de la justicia, cuyos conceptos se presumen ajustados a derecho.

Radicación: 68001-23-31-000-2003-00388-02 (70.004) Actor: Inversiones El Molino Ltda. Demandado: DIAN Referencia: Reparación directa (CCA) 8 Además, las resoluciones mediante la cuales el Ministerio de Minas y Energía fija los precios de los combustibles son documentos públicos y se encuentran en la página web de tal entidad.

En primer lugar, el despacho precisa que uno de los argumentos del Tribunal Administrativo de Santander fue el desconocimiento del deber establecido en el artículo 226 del CGP, en cuanto al aporte de los anexos del dictamen y, si bien tal disposición no es aplicable al sub lite, lo cierto es que, al margen de que no se trate de un asunto sometido al CGP, sino al CPC, al juez le corresponde analizar los fundamentos del respectivo dictamen, dado que el artículo 241 ejusdem establece que para la valoración del dictamen se debe tener en cuenta “la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos”, lo que implica valorar la información en la que se edifica, aunque en tal codificación no se prevean como anexos obligatorios sus soportes.

La Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación15, en providencia del 4 de noviembre de 2021, al resolver en segunda instancia un incidente de liquidación de condena, tramitado en un proceso que se regía por CCA, en concordancia con el CPC, concluyó que el dictamen carecía de mérito probatorio, toda vez que al expediente no se allegaron los documentos que habrían servido de fundamento a sus conclusiones, así: “Ahora bien, respecto de los requisitos del dictamen pericial, el numeral 6 del artículo 237 del CPC dispone que: ‘El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones’.

En el presente caso, el despacho encuentra que los fundamentos técnicos y científicos de las conclusiones del dictamen elaborado por la perita Rocío Abril Herrera no se explican adecuadamente y ni siquiera se aportan los documentos que dicen sustentar dichas conclusiones (…) (…) En el peritaje solo está la referencia bibliográfica de dichos documentos, pero estos no hacen parte del mismo como anexos.

Por lo tanto, no es posible tomar estos datos como ciertos, pues sin la posibilidad de contrastar la información con la fuente de la cual supuestamente se extrajo, estos valores no dejan de ser meras afirmaciones de la auxiliar de la justicia. (…) [A]dvierte el despacho que el Tribunal erró en su valoración del dictamen al tener por ciertas todas las conclusiones de la experta, sin contrastar dicha información con las fuentes de las que, supuestamente, esta se extrajo. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, providencia del 4 de noviembre de 2021, expediente 65963, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.

Radicación: 68001-23-31-000-2003-00388-02 (70.004) Actor: Inversiones El Molino Ltda. Demandado: DIAN Referencia: Reparación directa (CCA) 9 (…) En este caso, se evidencia que los incidentantes no cumplieron con la carga de la prueba establecida en el artículo 177 del estatuto procesal civil de 1970 (…). (…) En virtud de lo anterior, el despacho encuentra que no se puede otorgar certeza alguna a los cálculos presentados por la perita en su dictamen y por tanto resulta procedente revocar la decisión de primera instancia (…)”.

En la misma línea, esta Subsección, en sentencia del 22 de abril de 2022, en un caso tramitado al amparo del CCA, en concordancia con el CPC, se abstuvo de conferirle mérito probatorio a un dictamen pericial cuyos soportes no fueron allegados, así: “no se aportaron los listados de precios, facturas o documentos similares que soporten el valor de cada uno de los elementos que se advierten deteriorados.

Por consiguiente, dable es concluir la ausencia de credibilidad del avalúo por ausencia de soporte técnico o científico”16. Los soportes del dictamen constituyen el mecanismo para determinar la consistencia del concepto del perito, de ahí que su ausencia en el sub lite impida: i) verificar en el caso concreto los supuestos establecidos en el artículo 241 del CPC, –“firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos” –, y ii) constatar la razonabilidad de la conclusión según la cual los perjuicios causados ascendieron a $485’ 772.000, sin que para ello resulte suficiente, como lo sostiene la apelante, el hecho de que quien rindió el dictamen tenga conocimientos técnicos en aspectos financieros, pues tal especialidad no torna en nugatoria la labor del juez de valorar de manera crítica las distintas pruebas, incluida la pericial.

Al respecto, esta Corporación ha sostenido17: “Sólo al juez, en consecuencia, corresponde apreciar cuál es la fuerza de convicción que debe reconocerle al dictamen, sin que esté obligado a aceptarlo cuando no reúna los requisitos legalmente exigidos para su validez y eficacia, habida cuenta que se trata de un elemento de prueba que debe valorarse y no de una función jurisdiccional, que es privativa del juez y, en esa medida, indelegable en los peritos.

Una sujeción absoluta, inopinada y acrítica a la pericia, convertiría al juez en un autómata y a los peritos en verdaderos decisores de la causa” (se destaca). De este modo, los dictámenes periciales se valoran en el marco de la sana crítica judicial, como las demás pruebas, labor en la que el juez es autónomo y en ese contexto le corresponde verificar la veracidad de los fundamentos y conclusiones 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de abril de 2022, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 48.190. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2007, expediente 25177, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Radicación: 68001-23-31-000-2003-00388-02 (70.004) Actor: Inversiones El Molino Ltda. Demandado: DIAN Referencia: Reparación directa (CCA) 10 del perito, pues es a la autoridad judicial a quien le corresponde administrar justicia y resolver la controversia que se somete a su consideración. Como consecuencia, la ausencia de los soportes del dictamen no se enerva con el carácter técnico del perito, de ahí que no le asista razón a la apelante en este sentido, pues se requiere que los fundamentos se caractericen por su “firmeza, precisión y calidad” – artículo 241 del CPC –, supuestos que, precisamente, en este caso no se pudieron constatar, por la imposibilidad de confrontar la pericia con los documentos a partir de los cuales se elaboró. El despacho advierte que tampoco tiene vocación de prosperidad el argumento de la apelante, según el cual los precios del combustible objeto de controversia, en los que se edificó el dictamen, eran de acceso público, pues se encontraban en resoluciones contenidas en la página web del Ministerio de Minas y Energía. Al respecto, el perito indicó en su dictamen y en la audiencia del 7 de octubre de 2020 que la información con fundamento en la cual efectuó sus cálculos provenía de: i) el promedio mensual de ventas tomado de los registros de contabilidad de la parte actora; ii) los libros de contabilidad; iii) los soportes de compras y venta, iv) así como los reportes de costos de funcionamiento18, datos que le facilitó la parte actora.

Así las cosas, lo sostenido en la apelación no resulta de recibo, dado que la normativa publicada en la página web del Ministerio de Energía no corresponde a la fuente a la que recurrió el perito y, en todo caso, no bastaba solo con los precios de compra del combustible, sino que, además, se requería el contexto financiero de la actividad económica de Inversiones El Molino Ltda., de conformidad con su propia contabilidad, la cual, se insiste, no fue aportada, a pesar de estar en su poder.

En todo caso, no es cierto que para establecer el precio de la gasolina extra bastara con efectuar la consulta señalada por la apelante, pues, para la época de los hechos, dicho supuesto -el precio- no estaba fijado en los términos indicados en la apelación y, por ende, no era susceptible de ser determinado a partir de la fuente web invocada por la parte actora.

En efecto, para la época de los hechos, en virtud de la Resolución 80278 del 29 de febrero de 1996, el Ministerio de Minas y Energía excluyó del régimen de control de precios la gasolina extra -que corresponde a aquella frente a la cual se debía 18 Página 5 del dictamen pericial. Radicación: 68001-23-31-000-2003-00388-02 (70.004) Actor: Inversiones El Molino Ltda. Demandado: DIAN Referencia: Reparación directa (CCA) 11 efectuar la liquidación en el sub lite-, por tratarse de un combustible de alta calidad, orientado a un segmento muy específico del mercado y con mínima incidencia sobre la canasta familiar.

En virtud de lo expuesto, el productor o importador, así como los distribuidores mayoristas y minoristas, tenían la posibilidad de fijar libremente su ingreso y su margen de comercialización frente a tal combustible, valor en el que se entendía incluido lo correspondiente a los rubros de "pérdida por evaporación, manejo y transporte" y "transporte planta de abasto-estación de servicio"19, de ahí que el respectivo precio no fuera fijado mediante resolución alguna, sino que estaba sujeto al mercado, y dependía de las particularidades de la negociación. En las condiciones analizadas, el despacho concluye que no le asiste razón a la parte actora en ninguno de sus argumentos, de ahí que deba resolverse de manera desfavorable el recurso de apelación y confirmarse el auto proferido el 22 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander. 4.

Costas De conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida, entre otros, en el incidente, en los términos del Código de Procedimiento Civil. En el sub lite el recurso de apelación de la demandante fue decidido de manera desfavorable y, por ende, corresponde a la parte vencida en el incidente; sin embargo, el despacho no advierte temeridad o mala fe en los argumentos planteados, razón por la cual se abstendrá de condenarla en costas. 19 Al respecto, en la citada resolución se sostuvo (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “

CONSIDERANDO

Que la gasolina motor extra es un combustible de alta calidad, orientado a un segmento muy específico del mercado y con mínima incidencia sobre a canasta familiar. (…).

RESUELVE

Artículo 1o.- Se excluyen del régimen de control de precios de productos derivados del petróleo, a GASOLINA MOTOR EXTRA (…). Artículo 2o.- El productor o importador podrá fijar libremente su ingreso por concepto de gasolina motor extra (…). Artículo 3o.- Los distribuidores mayoristas de combustibles podrán fijar libremente su margen de comercialización. Artículo 4o.- Los importadores, refinadores o distribuidores mayoristas de combustibles que estén en la obligación de aditivar a gasolina motor extra, podrán fijar libremente el valor correspondiente a esta actividad.

Artículo 5o.- Los distribuidores minoristas de combustibles podrán fijar libremente su margen de comercialización. En dicho valor quedará incluido lo correspondiente a los rubros de "pérdida por evaporación, manejo y transporte" y "transporte planta de abasto-estación de servicio", que figuran en las resoluciones de precios expedidas hasta la fecha, por este Ministerio, para la gasolina motor extra (…).

Radicación: 68001-23-31-000-2003-00388-02 (70.004) Actor: Inversiones El Molino Ltda. Demandado: DIAN Referencia: Reparación directa (CCA) 12 En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 22 de agosto de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander resolvió de manera desfavorable el incidente de liquidación de perjuicios promovido por la parte actora en el asunto de la referencia.

SEGUNDO: Sin costas.

TERCERO: Por intermedio de la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, en firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen; así como, FINALIZAR y ARCHIVAR esta actuación en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial – SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

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