CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2022-02766-001 Actor: José Giovanni Parada Duque Demandados: Magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y Juez Séptimo (7º) Administrativo de Cúcuta Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la tutela incoada por el señor José Giovanni Parada Duque contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y Juez Séptimo (7º) Administrativo de Cúcuta, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. I.
ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor José Giovanni Parada Duque, quien actúa a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y Juez Séptimo (7º) Administrativo de Cúcuta.
Como consecuencia de lo anterior, pide se ordene a las autoridades accionadas dejar sin efectos los fallos de (i) 20 de septiembre de 2018, por cuyo conducto el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo de Cúcuta accedió parcialmente2 a las pretensiones formuladas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el municipio de San José de Cúcuta (expediente 54001-33-40-007-2016-00152-01); y (ii) 25 de noviembre de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander revocó la 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Comoquiera que anuló la Resolución 38 de 15 de enero de 2016, con la que el ente territorial demandado lo declaró insubsistente y reconoció en su favor «[…] los salarios y prestaciones sociales dejad[a]s de percibir hasta el momento de la sentencia […]», pero no accedió a ordenar el reintegro al empleo de asesor, área jurídica, código 105, grado 2, que desempeñaba.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02766-00 Actor: José Giovanni Parada Duque 2 aludida decisión, para negarlas; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que se acojan las súplicas formuladas en ese asunto contencioso-administrativo. 1.2 Hechos3. Relata el accionante que el 1º de abril de 2008, por conducto de Resolución 126 de 28 de marzo anterior, fue nombrado como asesor jurídico, código 105, grado 2, en la alcaldía de San José de Cúcuta, empleo en el que cumplió «[…] fiel […] y cabalmente con los deberes […]» que tenía asignados, hasta cuando fue declarado insubsistente, con Resolución 38 de 15 de enero de 2016, sin motivación alguna, «[…] siendo una decisión discrecional […] caprichosa, inespecífica e indeterminada».
Que, por lo anterior, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de San José de Cúcuta (expediente 54001-33-40- 007-2016-00152-00), encaminada a obtener la anulación de la aludida Resolución 38 de 15 de enero de 2016, su reintegro al cargo que ocupaba y el pago de los salarios y prestaciones sociales causados desde la fecha en que fue desvinculado hasta cuando se produzca su reincorporación; asunto del que conoció el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo de Cúcuta que, con sentencia de 20 de septiembre de 2018, accedió parcialmente a las súplicas, «[…] en cuanto a [declarar] la nulidad del acto administrativo [enjuiciado], no así el restablecimiento del derecho en relación al reintegro y la [solución] de continuidad […]».
Dice que inconforme con tal determinación, formuló recurso de apelación4, junto con la entidad demandada5, desatados el 25 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el sentido de revocarla, para negar las pretensiones de la demanda, al considerar que, «[…] del material probatorio aportado al expediente, se logró demostrar que la naturaleza del empleo [que desempeñaba el actor] es de libre nombramiento y remoción […]», y no se acreditó que su declaratoria de insubsistencia «[…] obedeciera a 3 Cabe precisar que a pesar de que en la solicitud de amparo se indicaron los fundamentos fácticos que presuntamente dan lugar a la presente acción, la Sala advierte que se omiten datos necesarios para contextualizar el asunto sub examine.
Sin embargo, con el propósito de garantizar los principios de informalidad, prevalencia del derecho sustancial y eficacia, se extractarán y organizarán los hechos expuestos tanto en la petición de tutela, como en los documentos allegados al expediente. 4 Al estimar que en el sub lite se acreditó la desviación de poder alegada, por lo que el restablecimiento del derecho ordenado con ocasión de la anulación del acto administrativo demandado debe incluir su «[…] reintegro a un cargo de igual o superior jerarquía […] [y] el reconocimiento de la condena debidamente indexada […]» y el pago de intereses moratorios y daños morales. 5 Con fundamento en que el empleo desempeñado por el actor era de libre nombramiento y remoción por lo que su desvinculación no debió ser motivada.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02766-00 Actor: José Giovanni Parada Duque 3 fines distintos del mejoramiento del servicio, específicamente a […] políticos […]». Que las decisiones reprochadas incurren en defectos (i) sustantivo, porque «[…] ambos falladores no entendieron[,] aplicaron, ni interpretaron, el artículo 5 de la [L]ey 909 de 2004, donde refiere que los cargos de “ASESOR” que son de libre nombramiento y remoción a nivel territorial, deben corresponder a uno de los siguientes criterios […]: b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo […] siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos: gobernador, alcalde mayor, distrital, municipal y local […]», los cuales no colmaba su tipo de vinculación, en esa medida, su empleo no comportaba esa naturaleza; y (ii) fáctico, al presentar «[…] una omisión en la valoración de la prueba como lo es la Resolución […] 0038 de 2016, [puesto que dicho] acto administrativo no cumple […] los requisitos de validez, [porque no contiene] la motivación de la decisión del alcalde de turno, [lo que] trae como consecuencia […]» que se deba acceder a las pretensiones ordinarias.
II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 23 de mayo de 2022, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y Juez Séptimo (7º) Administrativo de Cúcuta y dispuso vincular al señor alcalde de San José de Cúcuta, en los términos previstos en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 El señor alcalde de San José de Cúcuta, por conducto del jefe de la oficina asesora jurídica de ese ente territorial, pide se declare improcedente esta acción, en atención a que, «[…] leídas las manifestaciones de inconformidad de la parte actora en la narración de los hechos, [se] encuentra […] un alto porcentaje de carga emocional y sujetividad, […] como el eje central y cimiento de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas por los falladores de primera y segunda instancia […]», por ende, no hay lugar a emitir un pronunciamiento en relación con un asunto que ya fue desatado de fondo por el Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02766-00 Actor: José Giovanni Parada Duque 4 juez ordinario, máxime cuando los argumentos que sustentan la solicitud de amparo se contraen a razones meramente subjetivas. 2.1.2 Los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y Juez Séptimo (7º) Administrativo de Cúcuta guardaron silencio en la oportunidad procesal prevista para el efecto.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por el accionante, quien aduce quebranto de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Cuestión preliminar.
En el asunto sub examine el accionante pide se dejen sin efectos el fallo de (i) 20 de septiembre de 2018, por cuyo conducto el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo de Cúcuta accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el municipio de San José de Cúcuta (expediente 54001-33-40-007-2016-00152-01); y (ii) 25 de noviembre de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander revocó la aludida determinación judicial, para en su lugar, negar dichas súplicas.
Sin embargo, esta Sala únicamente centrará su estudio jurídico en la providencia de 25 de noviembre de 2021, por ser la que, al desatar el recurso de Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02766-00 Actor: José Giovanni Parada Duque 5 apelación interpuesto contra la de 20 de septiembre de 2018, decidió de manera definitiva el mencionado proceso contencioso-administrativo. 3.4 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la providencia de 25 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por cuyo conducto se revocó la de 20 de septiembre de 2018, con la que el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo de Cúcuta accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el municipio de San José de Cúcuta (expediente 54001- 33-40-007-2016-00152-01), para en su lugar, negarlas; y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 3.5 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el auto judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02766-00 Actor: José Giovanni Parada Duque 6 unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.
(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que la actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.
(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02766-00 Actor: José Giovanni Parada Duque 7 competencia;
(ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; (iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales6, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 20127, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al auto citado ha aplicado en los términos antes expuestos8. 6 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 7 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. 8 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293- 00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02766-00 Actor: José Giovanni Parada Duque 8 Por último, en el auto de 5 de agosto de 20149, proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 3.6 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia del actor;
(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada10 quedó ejecutoriada el 3 de diciembre de 2021 y la solicitud de amparo se instauró el 19 de mayo de 2022, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 16 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.
En razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto conforme a las causales específicas denominadas defectos sustantivo y fáctico invocadas por el accionante. 3.6.1 Hechos probados. Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, se destaca: a) Decreto 71 de 2006, mediante el cual se adopta el manual de funciones y de competencias laborales de la alcaldía de San José de Cúcuta, que establece como propósito principal del empleo de asesor, área jurídica, código 105, grado 2, «Asesora[r] la actualización de la base legal de los procesos, de acuerdo con la interpretación jurídica y apoya[r] la representación judicial para la Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011- 01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9 Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 10 Notificada por correo electrónico el 30 de noviembre de 2021.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02766-00 Actor: José Giovanni Parada Duque 9 defensa de los intereses del Municipio, en el área asignada», y lo clasifica como de «Libre Nombramiento». b) Resolución 126 de 28 de marzo de 2008, a través de la cual se nombra al tutelante en el empleo de asesor, área jurídica, código 105, grado 2, de la alcaldía de San José de Cúcuta, con una asignación básica mensual de $2.505.601, con efectos fiscales a partir del 1º de abril siguiente. c) Oficios 1109 de 9 de febrero de 2009, con el que se informó al demandante que prestaría sus servicios en la oficina asesora jurídica de ese ente municipal, y 2574 de 3 de marzo de 2010, por el cual fue asignado con el mismo fin a la subsecretaría área talento humano; y Resoluciones 273 de 12 de julio de 2011, a través de la cual se le encargó de jefe de la oficina asesora jurídica, y 1131 de 9 de mayo de 2012, por cuyo conducto se trasladó de la oficina asesora jurídica a la de control interno. d) Resolución 38 de 15 de enero de 2016, por cuyo conducto el señor alcalde de San José de Cúcuta declaró la insubsistencia del nombramiento señalado en la letra precedente, en la que se indica que el cargo desempeñado por el tutelante está «[…] clasificado [como] de Libre Nombramiento y Remoción» (sic). e) Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada el 10 de agosto de 2016 por el accionante contra el municipio de San José de Cúcuta (expediente 11001-33-42-053-2016-00647-00), con el propósito de obtener la anulación de la citada Resolución 38 y, en consecuencia, el reintegro a la plaza que ocupaba en ese ente y el pago de los emolumentos que dejó de recibir desde su desvinculación hasta cuando se efectúe su reincorporación. Del anterior asunto ordinario conoció el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo de Cúcuta, que (i) el 30 de agosto de 2016 lo admitió, (ii) el 10 de mayo de 2017 celebró la audiencia inicial, de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), y (iii) el 24 de agosto siguiente adelantó la diligencia de pruebas, en la que se recibieron las declaraciones de los señores Marisol Jaimes Ramírez y Reinaldo González Blanco.
En las declaraciones recaudadas (i) la señora Marisol Jaimes Ramírez sostuvo Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02766-00 Actor: José Giovanni Parada Duque 10 que laboró para la alcaldía de San José de Cúcuta durante los años 2012 a 2016 en el mismo empleo del demandante, que aquel se encargaba de dar trámite a las acciones de tutela, peticiones y contestaba las acciones judiciales que se presentaban contra ese ente municipal, esto es, que cumplía las mismas funciones de un empleado de carrera; y (ii) el señor José Reinaldo González Blanco expresó que conoció al tutelante desde el 2008 cuando aquel ingresó a trabajar con la administración municipal, que cumplía su horario de trabajo y las tareas que se le encomendaban en las oficinas asesora jurídica y de control interno disciplinario (dependencias para las que se desempeñó) y que nunca tuvo acceso al despacho del alcalde. f) Sentencia de 20 de septiembre de 2018, con la que el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo de Cúcuta accedió parcialmente a las pretensiones ordinarias, en el sentido de aplicar «[…] la excepción de inconstitucionalidad […], en lo concerniente a las funciones relacionadas con el cargo [que desempeñaba el tutelante], […] [señaladas en] el Decreto [ ] [71 de 2006], toda vez que [aquellas] […] corresponden a un [empleo] de carrera administrativa», y, en consecuencia, anular el acto administrativo enjuiciado, ordenar la cancelación de salarios y prestaciones sociales «[…] dejados de percibir hasta el momento de la sentencia» y negar la súplica atañedera al reintegro, toda vez que aquel estaba nombrado en un empleo de libre nombramiento y remoción, por ende, contaba con una estabilidad precaria. f) Fallo de 25 de noviembre de 2021, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con ocasión de los recursos de apelación formulados por el tutelante y la entidad demandada, revocó la decisión de primera instancia; para en su lugar, negar las súplicas incoadas, con fundamento en que la naturaleza del empleo de asesor, área jurídica, código 105, grado 2, de la alcaldía de San José de Cúcuta era de libre nombramiento y remoción, en esa medida, el nominador no estaba obligado a motivar el acto administrativo mediante el cual declaró la insubsistencia del tutelante, máxime cuando no se acreditó la desviación de poder necesaria para conceder las pretensiones ordinarias. 3.6.2 Defecto sustantivo.
Sea lo primero anotar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02766-00 Actor: José Giovanni Parada Duque 11 las controversias de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad.
La jurisprudencia constitucional11 ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando la controversia es decidida con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.
Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo: Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales12. 3.6.3 Defecto fáctico.
Una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, «[…] surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»13. La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones.
El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra14. 3.6.4 Solución al caso concreto.
En el asunto sub judice el accionante aduce que la providencia cuestionada adolece de defectos (i) sustantivo, porque los magistrados accionados no aplicaron el artículo 5º de la Ley 909 de 2004, que enuncia los cargos de libre nombramiento y remoción a nivel territorial, dentro 11 Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. 12 Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 13 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 14 Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02766-00 Actor: José Giovanni Parada Duque 12 de los que no se encuentra el que desempeñaba; y (ii) fáctico, al efectuar una valoración errónea de la Resolución 38 de 2016 (mediante la cual fue declarado insubsistente del empleo que desempeñaba en la alcaldía de San José de Cúcuta), habida cuenta de que aquella debió motivarse en razón al tipo de funciones que cumplía en la entidad, las que se asemejaban a un empleado de carrera, no obstante, dicho requisito no se satisfizo lo que conlleva la anulación del acto administrativo acusado.
Para dilucidar este asunto resulta indispensable anotar que el artículo 125 de la Constitución Política prevé que los empleos en el sector público son de carrera administrativa, salvo los de libre nombramiento y remoción, elección popular y los demás que determine la ley, por lo que el acceso a ellos debe efectuarse a través de concursos de méritos, debido a que las capacidades de los participantes son las que determinan el ingreso al servicio público.
El precitado artículo 125 de la Carta Política, en principio, fue desarrollado por la Ley 27 de 1992, cuyo artículo 10 dispuso que «La provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario. La de los de carrera se hará previo concurso, por nombramiento en período de prueba o por ascenso». Por su parte, la Ley 443 de 1998, «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones», en relación con empleos de libre nombramiento y remoción, consagró en su artículo 5º (numeral 2) que corresponden a esta especie, entre otros: b. Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos: […] En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador;
Alcalde Distrital, Municipal y Local; Contralor y Personero. Luego, la Ley 909 de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», en su artículo 5º, establece que «Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa», y en Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02766-00 Actor: José Giovanni Parada Duque 13 cuanto a los empleos de libre nombramiento y remoción, los clasifica de acuerdo con los siguientes criterios: 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: […] En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho;
Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones;
Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: […] En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local.
En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02766-00 Actor: José Giovanni Parada Duque 14 c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales; f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
En ese orden de ideas, la vinculación de este tipo de servidores no les otorga inamovilidad en el empleo, toda vez que pueden ser removidos de manera discrecional y sin motivación expresa alguna, por razones del servicio, tal como lo prevé el artículo 4115 de la Ley 909 de 2004 y lo ha explicado esta Corporación16 en los siguientes términos: […] es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. 15 «El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; [ ]
PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado». 16 Sección segunda, subsección A, sentencia de 15 de noviembre de 2018, C. P. William Hernández Gómez, expediente 05001-23-33-000-2013-01754-01.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02766-00 Actor: José Giovanni Parada Duque 15 Pese a lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, si bien el retiro de quienes ocupan un cargo de libre nombramiento y remoción es discrecional, esta prerrogativa debe ejercerse de conformidad con los preceptos superiores, los cuales imponen que esa medida sea razonable, premisa que se traduce en que debe atender los fines de la norma, que es mantener la confianza del nominador17 en aras de garantizar el buen servicio.
Con la finalidad de desatar los defectos sustantivo y fáctico alegados por el actor, resulta oportuno indicar que en el fallo objeto de censura los magistrados demandados, en lo atañedero a la naturaleza del empleo que aquel desempeñaba, anotaron: Ahora bien, en este caso existe discusión sobre la naturaleza del cargo desempeñado por el aquí demandante, pues la Jueza de instancia acogió la posición expuesta en la demanda, señalando que las funciones desplegadas por éste, no corresponden en su escencia a las directrices propias del cargo de libre nombramiento y remoción, pese a estar el mismo adscrito a la planta específica del municipio, ya que jamás adelantó actividades de dirección confianza y manejo, siendo incluso sus tareas afines a las encomendadas a los empleados públicos nombrados en provisionalidad y/o carrera administrativa, así como por un contratista de una orden de prestación de servicios-OPS.
Para la Sala, contrario a la citada posición es claro que las funciones asignadas en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales del municipio de San José de Cúcuta para el cargo de [a]sesor [á]rea [j]urídica, [c]ódigo 105, [g]rado 02, […] están encaminadas a brindar la asesoría y apoyo a los intereses del municipio, ejerciendo la defensa de este en el área asignada, esto es, el cargo desempeñado por el demandante está en procura de asesorar y aconsejar en los temas específicos encomendados, emitiendo para tal efecto los conceptos jurídicos que se requieran. […] De igual manera, se tiene que, si bien es cierto, las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta de que el demandante fue trasladado y/o estuvo asignado a la[s] [o]ficina[s] [a]sesora [j]urídica, […] de [c]ontrol [i]nterno [d]isciplinario [y] [s]ubsecretaría del [á]rea de [t]alento [h]umano, lo cual fue corroborado por los señores Marisol Jaimes Ramírez y Reinaldo 17 Corte Constitucional, sentencia T-686 de 2014, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: «[…] siendo la confianza un factor determinante a la hora de vincular funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción, su pérdida constituye una razón justificada para que la administración de por terminada la relación laboral con el empleado público y de esta forma garantice tanto la prestación del buen servicio como la satisfacción del interés público».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02766-00 Actor: José Giovanni Parada Duque 16 González Blanco en las declaraciones renididas dentro del proceso, no es menos cierto que ello se debió en razón de la función de apoyo institucional establecida en el cargo. Además, pese a los citados traslados, se tiene que el demadante siempre ostentó el cargo de [a]sesor [á]rea [j]urídica, [c]ódigo 105, [g]rado 02, adscrito a la planta específica de la alcaldía. En lo relacionado con la desviación de poder en la que, a juicio del tutelante, incurrió la alcaldía de San José de Cúcuta, al declarar su insubsistencia a través de la Resolución 38 de 15 de enero de 2016, concluyeron: Así las cosas, advierte la Sala que las calidades profesionales y personales del [tutelante], no le otorgan fuero de estabilidad en el cargo, no se desmejoró el servicio, en razón a que no se acreditó que la labor desarrollada por las personas que fueron nombradas en el [empleo] que ocupaba […] no cumplieran […] los requisitos establecidos […], además de que ni siquiera se alegara en la demanda, ni se demostró que la decisión de desvinculación obedeció a motivos políticos u otros distintos del mejoramiento del servicio.
En conclusión, para esta Sala y tal como se indicó anteriormente se debe revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, toda vez que del material probatorio aportado al expediente, se logró demostrar que la naturaleza del empleo de [a]sesor [j]urídico[,] [g]rado 105, Código 02[,] del municipio de San José de Cúcuta, es de libre nombramiento y remoción ostentando el nominador la facultad discrecional de remoción, sin que se acreditara en el plenario que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento obedeciera a fines distintos del mejoramiento del servicio, específicamente a fines políticos como se alegara en el demanda, aspecto que debió ser probado en razón al mandato del artículo 167 del Código General del Proceso.
Ahora bien, en lo concerniente al defecto sustantivo invocado, cabe precisar que los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander analizaron el asunto de acuerdo con la normativa aplicable para los empleos de libre nombramiento y remoción (Ley 909 de 2004) y, con fundamento en el Decreto 71 de 16 de febrero de 200618, determinaron la naturaleza de los cargos en la alcaldía de San José de Cúcuta, en el sentido de concluir que el empleo en «[…] el cual fue nombrado el demandante […] el 28 de marzo de 2008, esto es, [a]sesor [á]rea [j]urídica, [c]ódigo 105, [g]rado 02, se encuentra 18 «POR EL CUAL SE MODIFICA[N] LOS DECRETOS No 0023 DE 2003 005 DE 2004, 053 DE 2005, Y LOS DEMÁS QUE OTORGAN FUNCIONES A LOS EMPLEADOS DEL MUNICIPIO, SE COMPILAN TODOS LOS DECRETOS DE TRANSFORMACIÓN DE MANUALES DE FUNCIONES Y SE CONSOLIDA EL NUEVO MANUAL DE FUNCIONES DE ADMINISTRACIÓN CENTRAL DEL MUNICIPIO DE SAN JOSE DE C[Ú]CUTA».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02766-00 Actor: José Giovanni Parada Duque 17 clasificado desde el 16 de febrero de 2006 como de libre nombramiento y remoción [y está] ubicado en la planta específica de la [a]lcaldía y lo integran un número de 10 plazas». De igual modo, se aclara que, contrario a lo afirmado por el actor, los magistrados accionados sí estudiaron el artículo 5º de la Ley 909 de 2004, en particular, la letra b del numeral 2, que hace referencia a los cargos que se entienden como de libre nombramiento y remoción, al contemplar que son aquellos «[…] cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo […]», como el que desempeñaba el tutelante en la alcaldía de San José de Cúcuta, habida cuenta de que, según el manual específico de funciones y de competencias laborales de dicho ente territorial, aquel estaba encaminado a «[…] brindar asesoría y apoyo a los intereses del municipio».
Cabe anotar que en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial no corresponde al juez constitucional cuestionar la interpretación normativa que realiza el juez natural para desatar un asunto sometido a su consideración, siempre y cuando ello no comporte una decisión arbitraria, lo cual, como se explicó, no ocurre en el sub lite.
Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional19 dijo: […] la interpretación de la ley es un campo en el que se manifiestan con especial intensidad los principios de independencia y autonomía judicial. En efecto, en la tarea de aplicación de las normas, el juez se enfrenta a diversas posibilidades hermenéuticas que derivan de la interpretación de las disposiciones normativas, y no corresponde al juez constitucional señalar cuál es la “correcta”, o la más conveniente para la resolución de un caso específico, porque con fundamento en el artículo 230 de la Constitución Política, el funcionario judicial al administrar justicia goza de una libertad interpretativa, producto del respeto de la independencia y la autonomía judicial, que lo ponen a salvo de injerencias indebidas que afecten su imparcialidad y la sujeción al orden jurídico, y que únicamente encuentran límite en la desviación caprichosa y arbitraria de la ley […].
De lo expuesto, la Sala evidencia que la conclusión a la que arribaron los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia cuestionada, consistente en que el actor podía ser desvinculado discrecionalmente de la alcaldía de Cúcuta, porque estaba nombrado en una 19 Corte Constitucional, sentencia T-192 de 2015, M. P. María Victoria Calle Correa.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02766-00 Actor: José Giovanni Parada Duque 18 plaza de libre nombramiento y remoción, no involucra el defecto sustantivo alegado en el escrito inicial, toda vez que no contraviene el ordenamiento jurídico aplicable a esta clase de empleos y corresponde a una interpretación razonable de las normas legales que regulan la materia.
En cuanto al defecto fáctico, se advierte que no se configura en el caso sub judice, porque los magistrados accionados adoptaron la decisión reprochada con base en los elementos de convicción allegados al expediente ordinario, entre estos, el manual específico de funciones y de competencias laborales contenido en el Decreto 71 de 16 de febrero de 2006 (por cuyo conducto se determinó la estructura de cargos de la alcaldía de San José de Cúcuta), oficios que daban cuenta de algunos traslados y asignaciones de funciones realizadas durante su vinculación con ese ente territorial y declaraciones recaudadas dentro del trámite procesal (en particular, las de los señores Marisol Jaimes Ramírez y Reinaldo González Blanco).
De las mencionadas pruebas los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander concluyeron que el empleo de asesor jurídico, código 105, grado 2, que desempeñaba el accionante en la alcaldía de San José de Cúcuta, es de libre nombramiento y remoción, por tanto, no puede asemejarse a uno de carrera de la entidad, porque si bien es cierto que tienen funciones similares, también lo es que estas están directamente relacionadas con el cumplimiento de objetivos en el área de desempeño y en los asuntos encomendados directamente por el señor alcalde de esa ciudad, de lo que se evidencia el grado de confianza que se deposita en quien lo ejerce, lo que corresponde con su naturaleza.
Por consiguiente, se colige que las autoridades accionadas analizaron los elementos de juicio adosados a las diligencias ordinarias, de los que era dable deducir, como lo hicieron aquellas, que el acto administrativo enjuiciado corresponde a la facultad discrecional del nominador, por ende, no resultaba indispensable su motivación, por lo que se mantiene incólume su presunción de legalidad, lo que desvirtúa el argumento del actor de que aquel carece de validez.
Resulta oportuno advertir que el hecho de que los señores magistrados demandados no hayan valorado las pruebas en el sentido que pretendía el tutelante, no involucra la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, por cuanto en Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02766-00 Actor: José Giovanni Parada Duque 19 acatamiento de sus competencias jurisdiccionales tienen la potestad de examinar la pertinencia, utilidad y conducencia de esos medios de convicción, así como la de otorgarles diferentes grados de certeza, siempre que lo hagan de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, como aconteció en el asunto materia de controversia.
Por ende, las conclusiones del funcionario judicial (natural), acerca de la naturaleza del empleo desempeñado por el tutelante en la alcaldía de San José de Cúcuta, están precedidas de una valoración objetiva, integral y razonable de las pruebas recaudadas, lo que imposibilita al juez de tutela cuestionarlas, salvo que sean evidentemente contrarias a las garantías superiores, supuesto que no se da en el sub lite.
En lo que atañe a este aspecto, la Corte Constitucional20 sostuvo: Las diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores fácticos. Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana crítica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto.
El juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima.
Para que la acción de tutela pueda proceder por error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto” […].
A partir de los anteriores prolegómenos, comoquiera que el fallo censurado no incurre en los defectos fáctico y sustantivo invocados, la Sala negará el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, 20 Sentencia T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02766-00 Actor: José Giovanni Parada Duque 20 FALLA: 1º. Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocados por el señor José Giovanni Parada Duque, por las razones expuestas en las consideraciones. 2º.
Notifíquese este auto a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS