CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., tres (03) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-00066-01 Accionante: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG en contra del fallo de tutela del 15 de febrero de 2024, mediante el cual la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo.
I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG interpuso acción de tutela1 en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia que consideró vulnerados con la sentencia del 29 de septiembre de 2023 proferida por la autoridad judicial accionada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 7611133 3300220220010101. 2.- Hechos 2.1.- María del Pilar Bonilla Salgado presta sus servicios como docente al servicio del Departamento del Valle del Cauca. 2.2.- La referida, en su calidad de docente, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses ante la entidad nominadora y esta resolvió negativamente, en forma ficta, las pretensiones invocadas. 1 Obra en el certificado F711F2B99F0EAFB8 191058C93010CD0D 48E1373E4A731BFC D44A0694F50061BE, índice 2 en el expediente de tutela digital. 2 Sentencia de segunda instancia Accionante: FOMAG Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicación: 11001-03-15-000-2024-00066-01 2.3.- Por lo mencionado, la interesada incoó demanda en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Valle del Cauca, en el cual solicitó declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 15 de diciembre de 2021, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por el pago tardío de los intereses a las cesantías y, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la mencionada sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, con la correspondiente indemnización que se encuentra señalada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991. 2.4.- El asunto correspondió en primera instancia al Juzgado Segundo Administrativo de Guadalajara de Buga, bajo el radicado No. 76111333300220220010101 que, el 22 de febrero de 2023, accedió a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO.- Declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación por pasiva del ente territorial demandado, conforme con lo expuesto en la parte considerativa de esta Sentencia. SEGUNDO.- Declarar la nulidad del acto administrativo ficto demandado, generado por la no contestación de la petición radicada ante la Nación - Ministerio de Educación - Fomag el día 15 de septiembre de 2021.
TERCERO. - Ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), a reconocer y pagar a favor de María del Pilar Bonilla Salgado, la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta que tenga lugar su efectiva consignación, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- Ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), a reconocer y pagar a favor de la parte demandante, la indemnización por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020, la cual equivale a una suma adicional igual a dichos intereses de conformidad con el artículo 2.2.1.3.8. del Decreto 1072 de 2015.
QUINTO. - Condenar en costas de esta instancia a la parte vencida en el proceso, en el evento de haberse causado y en la medida de su comprobación, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de este Despacho siguiendo lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA en concordancia con el artículo 366 del Código General del Proceso. SEXTO.- Fijar como agencias en derecho el 4% del valor de las pretensiones reconocidas, de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 366 del C.G.P. en concordancia con el Acuerdo 10554 del 2016”2. 2 Ibidem folios 174 y 175. 3 Sentencia de segunda instancia Accionante: FOMAG Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicación: 11001-03-15-000-2024-00066-01 2.5.- La anterior decisión fue apelada por la demandada y el recurso desatado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, en sentencia de 29 de septiembre de 2023, modificó la decisión así: “PRIMERO: REVOCAR el numeral 4° de la sentencia sin número proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga, el día 22 de febrero de 2023, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.
SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida.
TERCERO: La sentencia deberá cumplirse dentro de los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, en cuanto se den los supuestos de hecho allí determinados.
CUARTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia.
QUINTO: En firme la presente decisión, archívense las diligencias una vez hechas las anotaciones en el software de gestión”3. 3.- Fundamentos de la acción de tutela En interesado adujo que se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 proferida por el Consejo de Estado el 11 de octubre de 2023. 4.- Pretensiones de la acción de tutela La parte accionante solicitó textualmente lo siguiente: “SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene dejar sin efectos jurídicos la decisión judicial del 22/02/2023 y confirmada por el Tribunal Administrativo Del Valle del Cauca el 29/09/2023 respecto del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 761113333002202200101 y en su lugar proferir la sentencia de reemplazo que de aplicación al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 y consecuente con ello se denieguen las pretensiones de la demanda”4. 3 Ibidem folio 186. 4 Ibidem folio 6. 4 Sentencia de segunda instancia Accionante: FOMAG Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicación: 11001-03-15-000-2024-00066-01 5.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 5.1.- Mediante auto del 16 de enero de 20245 se admitió la acción de tutela y se ordenó su notificación. 5.2.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca6 adujo que las alegaciones de la tutela están dirigidas a reclamar el desconocimiento del precedente jurisprudencial fijado en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, sin embargo, indicó que no se incurrió en el mencionado defecto, en razón a que la sentencia de unificación reclamada fue dictada después de proferido el fallo que hoy se ataca en sede de tutela. 5.3.- La Secretaría de Educación del Valle del Cauca7 explicó que los hechos y las pretensiones de la solicitud de amparo no atañen en lo absoluto a la Gobernación del Valle del Cauca y tampoco a esa secretaría, por lo que carecen de legitimación en la causa por pasiva y, en ese sentido, solicitó su desvinculación. 6.- Fallo de tutela de primera instancia La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo del 15 de febrero de 2024, negó la solicitud de amparo.
Para ello adujo que: “Para resolver el disenso planteado, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al desatar el asunto bajo examen, realizó un estudio detallado de los presupuestos fácticos y jurídicos del caso, lo que lo llevó a concluir que a la señora María del Pilar Bonilla Salgado no le fue consignada oportunamente la cesantía anualizada del año 2020 antes del 15 de febrero del año 2021, razón por la que tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990.
Lo anterior, en aplicación del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en la sentencia de unificación SU-098 de 2018. Pues bien, señalados los razonamientos del aquí accionado, la Subsección observa que aquel realizó un análisis de la normativa y la jurisprudencia contenida en la sentencia SU098/18, lo cual le permitió concluir que era procedente la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG.
Ahora, la parte accionante difiere de la anterior conclusión, dado que, a su modo de ver, existía una postura unificada contenida en la sentencia SUJ-032-CE-S2 5 Obra en el certificado 4FC3250C1CC85D36 A3F1E8504D9DAD9E 55604C5C8F23194F 1F016005815A7413, índice 4, expediente de tutela digital. 6 Obra en certificado 612028B621486F87 2868269B97271542 41F517046E7D4036 A938486818CE6E77, índice 8, archivo 110010315000202400066005 en el expediente de tutela digital. 7 Obra en certificado 859F5CDD7FE3B4F9 8DDC273A4998EC9A F179451978B162E4 5D652F6177AB950B, índice 9, archivo 1100103150002024000860002, pdf CONTESTACIÓN TUTELA. 5 Sentencia de segunda instancia Accionante: FOMAG Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicación: 11001-03-15-000-2024-00066-01 2023 del 11 de octubre de 2023 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado; sin embargo, esta Sala advierte que dicha providencia se expidió con posterioridad a la fecha en que se discutió y se aprobó en Sala de Decisión la sentencia del 29 de septiembre de 2023.
Pues si bien, esta última fue notificada a las partes el 23 de octubre de 2023, no puede desconocer la Sala que la decisión fue discutida y aprobada el 29 de septiembre de 2023, es decir, antes de que se unificara el criterio. Bajo este contexto, no es factible concluir que la autoridad judicial accionada incurre en desconocimiento de precedente judicial”8. 7.- La impugnación Inconforme con la decisión tomada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el accionante impugnó así: “TERCERO: la sección segunda-subsección A, de la sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 15 de febrero de 2024, notificada el 21 de febrero de la misma anualidad, declaró improcedente la acción de tutela presentada por considerar que no se encontró satisfecho el requisito de agotamiento de todos los medios de defensa judicial por no haberse interpuesto dentro del término, el recurso de unificación jurisprudencial dentro de los 10 días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia de segunda instancia.
CUARTO: la parte accionante no comparte la decisión de la sección segunda- subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo debido a que la entidad no podía interponer el recurso de unificación jurisprudencial pues la decisión de la sala de decisión segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se efectuó el 29 de septiembre de 2023 y por lo tanto, no podía exigírsele a la corporación aplicar el precedente jurisprudencial de una sentencia SU del Consejo de Estado expedida con posterioridad”9.
II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019 esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 15 de febrero de 2024 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 8 Obra en certificado BB81869890141162 92EC8A038C92E042 E22187EEFB9B567B 4D74CA045438AF29, índice 13 en el expediente de tutela digital. 9 Obra en certificado C4E2E4808CD21DE7 03248F8389F32913 094414CC21FABF69 D7EB792C8984CF5F, índice 17 en el expediente de tutela digital. 6 Sentencia de segunda instancia Accionante: FOMAG Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicación: 11001-03-15-000-2024-00066-01 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la acción de tutela acredita los presupuestos de procedibilidad a efectos de definir si la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente al no haber aplicado la SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 del 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad10 y de procedencia11 con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 4.1.- El inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política claramente expresa que la acción de tutela resulta procedente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la solicitud de amparo procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no son idóneos ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales o ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable12. En el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 4.2.- Frente a este asunto, la Sala observa que si el interesado consideraba que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas de María del Pilar Bonilla Salgado, se profirió en contravía de lo establecido en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023, 10 De acuerdo con la sentencia C-590 del 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 11 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 12 Corte Constitucional, sentencia T 230 de 2013.
M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez; 18 de abril de 2013. 7 Sentencia de segunda instancia Accionante: FOMAG Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicación: 11001-03-15-000-2024-00066-01 pudo haber acudido al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia consagrado en el artículo 256 de la Ley 1437 de 2011.
El mencionado recurso fue introducido en el ordenamiento jurídico como un instrumento judicial para proteger el precedente vertical contenido en sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado, cuya finalidad es la de garantizar la unidad del derecho, lo cual incluye su interpretación y aplicación uniforme, así como salvaguardar los derechos de las partes y de los terceros perjudicados con la sentencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales.
En procura de tal objetivo, la ley permite la ruptura excepcional de principios derivados del carácter ejecutorio de las sentencias, de ahí que la única causal y eje central que define su objeto es que la sentencia recurrida se oponga o contradiga una sentencia de unificación13. La constatación antes anotada define el alcance y carácter excepcional de este recurso, que no comporta una nueva instancia para controvertir las consideraciones propias del juez de la causa, por cuanto “el recurso extraordinario no se concibe como una nueva vía de discusión de una causa jurídica, sino como una herramienta puntual para decantar criterios y plasmar líneas de interpretación que perduren en el tiempo”14.
En este orden de ideas, la Sala observa que la acción constitucional impetrada por la solicitante no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues la parte actora contaba con otro medio de defensa en el que podía pedir que se revisara el fallo cuestionado. En efecto, a través del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia pudo haber expuesto sus argumentos y demostrar por qué consideraba que la sentencia cuestionada desconoce o se opone a la sentencia de unificación proferida el 11 de octubre de 2023 por el Consejo de Estado.
Esta Sala no olvida que la sentencia que se ataca en esta sede data del 29 de septiembre de 202315, sin embargo, según la plataforma Samai, fue entregada a la secretaría para proceder con su notificación, el día 18 de octubre de la misma 13 “Artículo 258. Causal. Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado”. 14 Corte Constitucional, sentencia C-179 de 2016. 15 Obra en índice 14 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76111333300220220010101 en la plataforma Samai del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 8 Sentencia de segunda instancia Accionante: FOMAG Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicación: 11001-03-15-000-2024-00066-01 anualidad16, notificación que se efectuó el 23 del mismo mes y año17, fechas para las cuales la SUJ-032-CE-S2-2023 ya se había notificado, en tanto esto acaeció el 12 de octubre de 202318, por manera que la plausibilidad del recurso extraordinario deberá también ser estudiada por el juez natural, no así por el constitucional.
Por las razones expuestas, se encuentra que la solicitud de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad, pues, en primera medida, le corresponde al interesado agotar los recursos extraordinarios a su disposición. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el fallo de primera instancia proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, en su lugar, DECLARAR la improcedencia por ausencia del requisito de subsidiariedad.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ Consejero de Estado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado Salva voto 16 Ibidem, índice 15. 17 Ibidem, índice 16. 18 Obra en índice 77 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 66001333300120220001601 en la plataforma Samai del Consejo de Estado, que corresponde a la sentencia de unificación aludida.