Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00952-01 (7092-2023) Demandante: Jorge Mario Trejos Arias Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Temas: Insubsistencia. Empleado de Libre Nombramiento y Remoción SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, que negó las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Jorge Mario Trejos Arias, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0001742 del 1º de septiembre de 2020, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Director Estratégico II de la Fiscalía General de la Nación, asignado a la Dirección de Altos Estudios.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene reintegrarlo en el mismo cargo que venía ocupando o en otro de igual o de superior categoría, de funciones y requisitos afines, con retroactividad al día en que se declaró la insubsistencia, al pago de los salarios y prestaciones sociales de todo tipo, hasta cuando sea reincorporado al servicio.
Que se le condene al pago actualizado de las sumas reconocidas, aplicando los ajustes de valor en la forma establecida en el artículo 187 del CPACA y, de los intereses corrientes de conformidad con lo previsto en el artículo 195 ibidem. Finalmente, que se disponga que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio y, se dé cumplimiento a la sentencia en el plazo establecido en el artículo 187 de la norma en cita.
Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00952-01 (7092-2023) 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que, mediante Resolución No. 00335 del 28 de febrero de 2020, el demandante fue nombrado en el cargo de Director Estratégico II (I.D. 22516) de la planta de personal de la Fiscalía, asignado a la Dirección de la Escuela de Altos Estudios, cargo del cual tomó posesión el 2 de marzo de 2020 y en cuyo ejercicio jamás recibió llamados de atención, ni observaciones que cuestionaran su buen desempeño. Que, el 3 de agosto de 2020 a las 12:09 p.m., le fue solicitada su renuncia, vía telefónica, por funcionario perteneciente a la Oficina de Recursos Humanos de la Fiscalía. Que, en Resolución No. 0001742 del 1º de septiembre de 2020, se declaró insubsistente su nombramiento.
Acto administrativo que se motivó en la necesidad de implementar nuevas directrices que fueron expedidas dos meses después, en Resolución No. 01159 del 5 de noviembre de 2020; directrices que serían coyunturales y de transición por el evento de la pandemia derivada del COVID 19. Que, entre las funciones asignada al Director Estratégico II de la Fiscalía se encuentra “Participar en la preparación y ejecución del Direccionamiento estratégico de la FGN, según los protocolos y procedimientos establecidos”.
Que, para la fecha de la insubsistencia, devengaba un sueldo básico de $21.455.037 y una prima técnica de $10.727.519, para un total de $32.182.566. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 2, 25, 125 y 251 numeral 2º de la Constitución Política, 44 de la Ley 1437 de 2011 y 4 numeral 22 del Decreto 16 de 2014.
Se afirmó que el acto acusado se encuentra viciado de falsa motivación en la medida que la decisión de retiro del demandante se fundamentó en la implementación adecuada de nuevas directrices y, éstas no existían en el momento en que fue expedido aquel; con lo cual se afectó su derecho fundamental al trabajo. Que no se tuvo en cuenta la carrera desarrollada por el demandante en la entidad y las condecoraciones y reconocimientos hechos, que evidencian que contaba con todas las competencias para ejercer el cargo cuyo nombramiento fue declarado insubsistente.
Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00952-01 (7092-2023) 3 TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 16 de setiembre de 2021, el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, ordenó la remisión del expediente, por competencia, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda; donde se admitió la demanda en proveído del 12 de noviembre de 2021.
La Nación – Fiscalía General de la Nación1, indicó que el acto acusado no se encuentra viciado por falsa motivación, en la medida que en él no se identificaron las directrices en que se fundamentó la decisión, por tanto, lo alegado es una inferencia del demandante. Que, cuando se afirmó que la declaratoria de insubsistencia obedecía a los argumentos expuestos, ellos se refieren a todos aquellos que permiten tomar dicha determinación tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción. Además, en la resolución cuestionada se indicó como origen de la misma “… así como contar con servidores que gocen de la total confianza del nominador, se hace necesario reacomodar parte del equipo Directivo de la entidad”.
Que el cargo ocupado por el demandante pertenece al Nivel Directivo y, por tanto, su naturaleza es de libre nombramiento y remoción y, en el numeral 2º del artículo 251 de la Constitución Política se estableció la potestad para la entidad de nombrar y remover a los servidores que ocupan los mismos. Que, para estos casos, no se hace necesaria una extenuante motivación de la declaración de insubsistencia “porque la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza.
Por tanto, la no motivación de estos actos es una excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho fundamental alguno” (Sentencia T-610 de 2003). Que, en estas condiciones, es claro que el acto administrativo que declaró insubsistente a un servidor de libre nombramiento y remoción no requiere motivación, desvirtuándose así la causal de desviación de poder y falsa motivación, manifestada por el demandante.
En auto del 29 de abril de 2022, se dispuso proferir sentencia anticipada, consecuente con lo cual, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En Sentencia del 28 de abril de 20232, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca 1 En memorial de fecha 22 de febrero de 2022. 2 Notificado el 4 de mayo de 2023.
Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00952-01 (7092-2023) 4 – Sección Segunda – Subsección “B”, negó las pretensiones, por considerar que el acto administrativo acusado se profirió en ejercicio de las facultades constitucionales y legales. Expresó que la decisión obedeció al mejoramiento del servicio de la entidad y a la potestad del nominador para escoger sus colaboradores con miras a cumplir sus políticas e implementar el direccionamiento estratégico, tratándose, además, de un cargo de libre nombramiento y remoción. Por tanto, concluyó, no se acreditó que aquel estuviera viciado de falsa motivación. Que, las condiciones profesionales, condecoraciones, competencias y brillante carrera profesional del demandante, no le otorgan fueron de estabilidad alguno, toda vez que, el buen desempeño de los funcionarios públicos es un deber constitucional y legal y no genera obstáculo para que el nominador ejercite la facultad que le ha sido asignada por ley, la que se presume ejercida en aras del buen servicio, cuyos móviles se presumen, y no aparece en este caso, medio de prueba alguno que logre destruir tal presunción. Que, no hay lugar a imposición de costas, por no reunirse los presupuestos establecidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso.
EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante3 insistió en que para el momento en que se expidió el acto demandado no existían directrices para el mejoramiento en la prestación de los servicios por parte de la Fiscalía, por tanto, al hacerse alusión a ello, en aquel se incurrió en falsa motivación. Que, si bien es cierto que por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción no debía ser motivada la decisión de retiro, también lo es que, al haberse hecho, la misma debía hacerse acorde a la Constitución y la ley.
Que, con la decisión de la Fiscalía, quien consideró que la forma de implementar las directrices de mejoramiento indicadas, era prescindiendo del demandante, afectó sus derechos fundamentales. Que, contrario a lo previsto por la jurisprudencia y vulnerando las normas que sirvieron de sustento del acto administrativo que declaró la insubsistencia, es evidente que la decisión no se adecuó a los fines de la norma que la autoriza y no es proporcional a los hechos que le sirven de causa. 3En escrito recibido el 18 de mayo de 2023.
Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00952-01 (7092-2023) 5 TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 4 de diciembre de 2023, se admitió el recurso de apelación. Las partes y el agente del Ministerio Publico guardaron silencio. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Director Estratégico II de la Fiscalía General de la Nación, asignado a la Dirección de Altos Estudios, se encuentra viciado por falsa motivación. Naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción: El artículo 125 de la Constitución Política dispuso que por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y dentro de las excepciones se incluyeron los cargos de libre nombramiento y remoción. El artículo 253 de la Carta establece “La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia”.
En uso de las facultades que le confirió el literal a) del Artículo Transitorio 5o del Capítulo I de las disposiciones transitorias de la Constitución Política, el presidente de la República, emitió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, a través del Decreto 2699 de 1991, que, entre otros aspectos, estableció en el Título IV el Sistema de Carrera.
En el artículo 65 se dispuso: “La Carrera de la Fiscalía tiene por objeto garantizar la Igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman”. Y en el artículo 66, se determinó: “Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en libre nombramiento y remoción y de carrera.
Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de: 1. Vice-Fiscal General de la Nación. 2. Secretario General. 3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General. 4. Directores Nacionales y Jefes de División de la Fiscalía General. Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00952-01 (7092-2023) 6 5.
Director de Escuela. 6. Directores Regionales y Seccionales. 7. Los empleados del despacho del Fiscal General, del Vice-Fiscal y de la Secretaría General. Los Directores Regionales y Seccionales ingresarán por concurso y sólo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.”.
Posteriormente, para reglamentar el inciso 44 del artículo 130 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, se profirió el Decreto 261 de 20005, que en su artículo 106, establecía: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos, en de libre nombramiento y remoción y de carrera.
Son de libre nombramiento y remoción: 1. Vicefiscal General de la Nación. 2. Secretario General. 3. Directores Nacionales. 4. Directores Seccionales. 5. Los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General. 6. Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia. 7. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos, a través del proceso de selección.” La norma en cita fue derogada por la Ley 938 del 30 de diciembre de 20046 y, posteriormente, los artículos 44 a 77 de esa disposición, fueron, a su vez, derogados por el Decreto 20 de 20147.
En lo que toca al tema en estudio, el artículo 5º de esta última disposición, prevé: “Clasificación de los empleos. Los empleos de la Fiscalía General de la Nación, del Instituto Nacional de Medicina Legal y de la Institución de Educación Superior son de carrera, con excepción de los siguientes cargos que se clasifican como de libre nombramiento y remoción, dada la especial confianza y la prestación in tuitu personae que conlleva el desarrollo de sus funciones, así: 4 “Articulo 130.
Clasificación de los empleos. […] Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los despachos de magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los despachos de los magistrados de los tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, directores nacionales; directores regionales y seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación.” 5 Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación 6 Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación 7 Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00952-01 (7092-2023) 7 1.
Los cargos del nivel directivo: 1.1. En la Fiscalía General de la Nación: El Vicefiscal General de la Nación, Consejero Judicial, Director Nacional, Director Estratégico, Director Especializado, Subdirector Nacional, Subdirector Seccional, Jefe de Departamento. (…) (negrilla para resaltar) Concordante con lo anterior, en el artículo 8º del Decreto Ley 17 de 20148, se indicó que los cargos de Director Estratégico I y II pertenecen al nivel directivo de la planta de personal de la Fiscalía. Y, en el artículo 3º, se definió el nivel directivo como aquel que “agrupa los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección, decisión, control, articulación, formulación de políticas, estrategias, planes y programas que se dirijan al desarrollo y al logro de la misión institucional”.
Los cargos de libre nombramiento y remoción, responden, entonces, a la discrecionalidad del nominador, tanto en su designación como en su retiro. Ello es así, teniendo en cuenta que el factor determinante para la provisión de estos cargos, radica en la confianza y responsabilidad que se exige para el desempeño de las funciones encomendadas, circunstancia que le permite al nominador disponer libremente para seleccionar y retirar a sus empleados, atendiendo las labores a desarrollar y el grado de confiabilidad que se insta, incluso sin que se haga necesario expresar los motivos para adoptar tal determinación. Retiro del servicio por insubsistencia de nombramiento en cargo libre nombramiento y remoción. Frente a las causas de retiro del servicio, la Ley 909 de 2004, en su artículo 41, determinó: «ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;
(…)
PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. 8 Por el cual se definen tos niveles jerárquicos, se modifica la nomenclatura, se establecen las equivalencias y los requisitos generales para los empleos de la Fiscalía General de la Nación. Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00952-01 (7092-2023) 8 La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado».
(Subrayado y Negrilla fuera de texto original). El Decreto 20 de 2014, sobre el retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera en la Fiscalía General de la Nación y en sus entidades adscritas, en el artículo 96, indicó que se produce en los siguientes casos: 1. Renuncia regularmente aceptada. 2.
Declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. (…) (Resaltado propio) Concretamente, sobre la causal resaltada, en el artículo 98, se previó: “En cualquier momento y de manera discrecional, la autoridad nominadora podrá declarar insubsistente un nombramiento ordinario mediante acto administrativo no motivado, dada la especial confianza que caracteriza el ejercicio de estos empleos.” Atendiendo todo lo expuesto, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este personal, supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.
La Sección Segunda de esta Corporación respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción, ha manifestado9: “Como se observa, para el desempeño de los cargos de libre nombramiento y remoción, la confianza juega un rol preponderante, lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión, tal como lo dispone el inciso 2º del parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004”.
En la misma providencia, sobre el retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional, se dijo: “En síntesis, en el ejercicio de la facultad discrecional se presume la legalidad del acto, vale decir que estuvo inspirado en razones del buen servicio, pero no de los motivos, dado que aunque formalmente no se exige la motivación de la decisión, ello no quiere decir que carezca de motivos, y en este sentido, corresponde al juez apreciar y valorar el rendimiento del servidor con sustento en la última calificación de servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez al retiro a falta de otros elementos probatorios que demeriten el rendimiento del actor, los cuales corresponde aportar a la entidad demandada en la tarea de consolidar la legalidad de la medida.”. 9 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Rad. 73001-23-33-000-2013-00447-01 (4519-14). Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00952-01 (7092-2023) 9 Como se observa, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
Finalmente, el artículo 44 del CPACA instituye que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que lo autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa, por tal motivo se advierte que el precitado artículo busca evitar la arbitrariedad, pues materializa la posibilidad de ejercer el control jurisdiccional del acto administrativo discrecional a partir de las nociones de causa y fin del acto administrativo.
Falsa Motivación. El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. Así, esta Corporación10 ha precisado que la motivación de un acto se satisface cuando se plasman las razones de hecho y de derecho que dan lugar a la decisión que se expide.
Ello por cuanto, no puede olvidarse que todo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su expedición, es decir que ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que deben incluirse dentro de su texto. También, se indicó:11 “(…) los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta;
(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado (…)”.
A partir de lo anterior, puede afirmarse que el vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente pero los argumentos expuestos no están de acuerdo con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de dos eventos a saber: primero, cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados o, segundo, cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración aunque habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. 10 Sección Segunda.
Radicado No. 54001-23-31-000-2009-0018201(3555-14). 11 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 17 de marzo de 2016, radicado 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12). Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00952-01 (7092-2023) 10 Resolución al caso concreto Para efectos de dar respuesta al problema jurídico formulado, en el expediente se encuentra acreditado que el demandante prestó sus servicios a la Fiscalía General de la Nación desde el 1º de julio de 1992, ocupando diferentes cargos12.
Que en Resolución No. 00335 del 28 de febrero de 2020 fue nombrado en el cargo de Director Estratégico II, asignado a la Dirección de Altos Estudios; cargo del cual tomó posesión el 2 de marzo de ese año13. Que, en Resolución No. 0001742 del 1º de septiembre de 202014, se declaró insubsistente su nombramiento, para lo cual, la entidad trajo a colación lo dispuesto en los artículos 251- numeral 2º de la Constitución Política de Colombia; 4 - numeral 22 del Decreto Ley 16 de 2014; 5, 96 -numerales 2, 3, 4 y 5- y, 98 del Decreto Ley 020 de 2014; y 8º del Decreto Ley 17 de 2014.
También, se trajo a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la figura de la discrecionalidad. Luego de todo lo cual, se concluyó. “Que el cargo de DIRECTOR ESTRATÉGICO hace parte del nivel directivo y tiene el carácter de libre nombramiento y remoción, independientemente de su ubicación, dada la especial confianza y la prestación in tuito personae que conlleva el desarrollo de sus funciones.
Que, conforme a los argumentos expuestos y en aras de implementar las nuevas directrices y proyectos de la institución para una mejor prestación del servicio de justicia, así como contar con servidores que gocen de la total confianza del nominador, se hace necesario reacomodar parte del equipo Directivo de la Entidad y, en consecuencia, declarar insubsistente el nombramiento del doctor JORGE MARIO TREJOS ARIAS…. en el cargo de DIRECTOR ESTRATÉGICO II DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, asignado a la DIRECCIÓN DE ALTOS ESTUDIOS”.
Que, en Resolución No. 01159 del 5 de noviembre de 202015, se adoptó el Direccionamiento Estratégico de la Fiscalía General de la Nación 2020-2024 “Resultados en la calle y en los territorios”. Manifiesta el demandante – recurrente, que la Resolución No. 0001742 del 1º de septiembre de 2020 -acusada- se encuentra viciada de nulidad por falsa motivación, en tanto la decisión de insubsistencia se fundó en la necesidad de implementar “nuevas directrices y proyectos de la institución para una mejor prestación del servicio de justicia”; afirmación que considera hace referencia al direccionamiento estratégico que se adoptó en la Resolución No. 01159 del 5 de noviembre de 2020, que fue expedida 2 meses después del acto de retiro, por tanto, para tal fecha, no existía y no podía ser motivo fundante para ello. 12 Folio 21 archivo digital 2. 13 Folios 15 y 16 archivo digital 002. 14 Folios 17 y ss archivo digital 2. 15 Folios 22 y ss archivo digital 2.
Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00952-01 (7092-2023) 11 Para la Sala no hay dudas de que el cargo ocupado por el demandante tenía la naturaleza de libre nombramiento y remoción y, por tanto, podía ser separado del mismo, sin necesidad de motivación alguna; no obstante, siendo que la Fiscalía General de la Nación, esbozó unas razones para ello, deben analizarse las mismas, para efectos de determinar la causal de nulidad -falsa motivación – alegada, que, dicho sea de paso, no se avizora.
Tal como fue concluido por el Tribunal de primera instancia, el acto acusado no hace alusión expresa a las directrices contenidas en la Resolución No. 01159 del 5 de noviembre de 2020, por tanto, tal afirmación es una inferencia propia del demandante. No siendo posible arribar a conclusión en contrario cuando en el cuerpo mismo del acto en cita se indicó que en Resolución No. 00674 del 2 de junio de 2020 la entidad adoptó el direccionamiento estratégico en tiempos de COVID 19 “como un mecanismo de transición que le permitió a la entidad responder, durante el año 2020, con rapidez, eficiencia y eficacia a la situación de emergencia y a los retos y nuevas necesidades y restricciones impuestos por el contexto de la pandemia”; existiendo la necesidad de definir un horizonte estratégico hacia el año 2024.
De manera que, no es dable afirmar que cuando la entidad se refirió a nuevas directrices, hizo alusión a un acto administrativo que no existía y, en ese sentido, no puede aseverarse que los motivos contenidos en el acto acusado no corresponden a la realidad o se fundamentaron en hechos no vigentes al momento de su expedición. Lo que si puede concluirse es que la razón que llevó a la toma de la decisión de retiro es el mejoramiento del servicio; presunción legal susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional y con el único objetivo de demostrar que el motivo determinante para la desvinculación, fueron razones diferentes; lo que en el asunto no sucedió, pues de ello no reposa prueba.
Copiosa ha sido la jurisprudencia16 de esta Corporación respecto a la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos, cuando son proferidos en ejercicio de la potestad discrecional, que hace presumir que la decisión ha sido adoptada en beneficio del interés general. De tal suerte que, que a la parte demandante la corresponde aportar las pruebas que lleven a la certeza de que los fines que tuvo la Administración son ajenos a los motivos del buen servicio público (carga procesal).
También se indicó en el acto que se acusa, que la decisión aludida obedeció a la necesidad de contar con servidores que gocen de especial confianza del 16 Sentencias del 24 de septiembre de 1998 Rad. 14316; 17 de noviembre de 2001 Rad. 0779-11; 3 de agosto de 2006 Rad. 0589-05; 17 de abril de 2008 Rad. 8982-2005; 12 de octubre de 2011 Rad. 0451-11; 11 de mayo de 2023 Rad. 1420-2021, entre otras.
Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00952-01 (7092-2023) 12 nominador; razón que no lo vicia de ilegalidad, ni genera su nulidad, en tanto, que la definición de cargos del nivel directivo involucra funciones de dirección, decisión, control y articulación para el logro misional de la institución y, por ello, se requiere un grado de confianza entre nominador y nominado.
Finalmente, se apunta que la idoneidad y eficacia en la prestación del servicio no se pueden considerar como argumentos contundentes que permitan desvirtuar la facultad discrecional conferida al nominador para la libre remoción. Lo anterior porque, es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en la medida que ayuda a la consecución de los fines esenciales del Estado; por tanto, la buena conducta del actor en el ejercicio de su cargo no garantiza su estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del cargo17.
Se concluye que el acto demandado se expidió en ejercicio de la facultad discrecional y en beneficio del servicio público a cargo de la entidad, y en ese sentido, el nominador se encontraba en libertad de realizar los ajustes que considere necesarios y de ese modo, ejercer la facultad de libre remoción, circunstancia que conlleva a que el cargo de falsa motivación endilgado en la demanda, no tenga vocación de prosperidad, y sea la razón suficiente para CONFIRMAR la sentencia apelada.
De la Condena en Costas. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el ar. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en las actuaciones surtidas en el trámite procesal por el extremo demandante, no se 17 Consejo de Estado. Sentencia del 16 de febrero de 2017. Radicado No. 500012333000201300063 01 (3165-2014). Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00952-01 (7092-2023) 13 presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, que denegó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente