CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES Conjuez ponente: GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-02063-01 (1624-2016) Actor: GABRIEL MONCADA QUINTERO Demandado: NACIÓN – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP (sucesora procesal de CAJANAL EN LIQUIDACIÓN) Procede la Sala de Conjueces a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP (sucesora procesal de CAJANAL EN LIQUIDACIÓN), contra la sentencia proferida el 12 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, GABRIEL MONCADA QUINTERO, actuando en nombre propio, solicitó la nulidad de los actos administrativos, por medio de los cuales, se le negó la solicitud de reliquidación y ajuste de la pensión de jubilación, con fundamento en el aumento de los factores salariales correspondientes al último año de servicio en la Rama Judicial, de conformidad con lo previsto en el Decreto 610 de 1998 (bonificación por compensación): ✓ Resolución RDP 021885 del 14 de mayo de 2013 expedida por la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal- UGPP. ✓ Resolución RDP 036113 del 9 de agosto de 2013 expedida por el Director de Pensionales de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal- UGPP.

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reajuste de la pensión de jubilación con base en los factores salariales certificados por la Dirección Seccional Administración Judicial de Medellín- Antioquia correspondiente al último año de servicio en la Rama Judicial que termino el 31 de octubre de 2001, así como, el pago retroactivo de la mesada pensional contado desde el 1 de noviembre de 2001.

2. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 12 de febrero de 2016 (fs. 218-227, c. 1), decidió: i) Declarar la nulidad de los actos demandados; ii) Condenar a la UGPP, a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, incluyendo en esta el 10% del valor devengado a título de bonificación por gestión judicial, junto con los incrementos anuales de ley; iii) Respecto de las condenas, se deducirán los aportes causados y destinados al Sistema de Seguridad Social en Salud y el Sistema General de Pensiones y iv) condenó en costas a la UGPP.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, mediante escrito radicado el 19 de febrero de 2016 (fs. 230-237, c. 1), presentó recurso de apelación en contra de la sentencia. Sostuvo que: i) los actos administrativos fueron proferidos de acuerdo al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y ii) ha operado la prescripción trienal de los derechos reclamados según las normas legales y la jurisprudencia.

4. LA INTERVENCIÓN DE LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO La Agencia hace referencia a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, por medio de la cual, se estableció, por un lado, que el régimen de transición excluye el IBL, el cual se rige por el artículo 21 y el inciso tercero del artículo 36 de la citada normatividad y, por otro, que únicamente se deben incluir en la liquidación de la pensión los factores sobre los cuales se efectuó el respectivo aporte o cotización. Así las cosas, señala que no procede la reliquidación de la mesada pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicio y tampoco incluir factores salariales sobre los cuales no realizó el respectivo aporte. 5.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 150 del CPACA, es competencia del Consejo de Estado resolver las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, como acontece en el presente caso. Los Magistrados de la Sección Segunda del Estado de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso[1], el cual fue aceptado.

Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces[2], le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. 1. La argumentación de la Sala Ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 Al respecto, es del caso traer a colación la regla tercera de la sentencia de unificación del 13 de agosto de 2020, proferida por la sección segunda del Consejo de Estado, en la cual, se señaló lo siguiente frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971: En tercer lugar, puntualizó que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.

Así lo señaló la providencia en mención: «[…] e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será:  (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; […] Para el efecto, acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201816.

Tal posición se acompasa con la anunciada por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU- 395 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-023 de 2018, según la cual el propósito del Legislador era evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que de proceder la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Gabriel Moncada Quintero no sería sobre el último año de servicio de conformidad con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, sino con base en los artículos 21 y 36, inciso 3° de la Ley 100 de 1993. Bonificación por compensación Para empezar, es necesario citar las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 6.

La bonificación por gestión judicial para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Ese 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por gestión judicial procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado[3]. Ahora bien, en cuanto a la prescripción, su medición exige ver la evolución que ha tenido en el tiempo la fluctuante normatividad nacional, intervenida por la jurisprudencia, para poder establecer su conteo. Para ello se presente a continuación una gráfica que permite una fácil visualización de esa evolución: [pic] En consecuencia, en cada caso concreto habrá que establecer en qué momento se interrumpió la prescripción, mediante derecho de petición presentado por el servidor público, y qué régimen regía en ese momento, y a partir de ahí, contar tres años hacia atrás. De otro lado, tiene también establecido la jurisprudencia que la bonificación por compensación debe ser excluida como factor para liquidar las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 1° del Decreto 610 de 1998.

Igualmente hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora. Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional[4].

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”[5]. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por tanto, los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. En el expediente está probado, respecto del doctor Gabriel Moncada: - Que CAJANAL le reconoció la pensión de jubilación a partir del día 1° de enero de 2000, por Resolución 020111 del 14 de septiembre de 2000, pensión condicionada a su retiro definitivo del servicio[6]. - Que el último año de servicio fue prestado como magistrado del Tribunal Superior de Medellín Sala Agraria concluyó el 31 de octubre de 2001[7]. - Que luego en cumplimiento del fallo de tutela del 21 de mayo de 2001 CAJANAL profirió la Resolución 002735 del 6 de junio de 2001, que reliquidó la pensión de vejez efectiva a partir del 1 de enero de 2001[8]. - Que por Resolución 3322 del 16 de julio de 2005 se reliquidó y se aumentó la pensión a $8.087.690,20[9], en aplicación del Decreto 546 de 1971. - Que CAJANAL le negó el reconocimiento y pago de la reliquidación de su pensión de jubilación, toda vez que, la Resolución 3322 de 2005 le liquidó el factor salarial de la bonificación por compensación por valor de $2.688.003 y, por lo tanto, no hay lugar a reconocer la bonificación por gestión judicial, pues son excluyentes[10]. - Que el día 20 de febrero de 2013 solicitó la reliquidación de la pensión[11].

Atendiendo a la argumentación arriba expuesta, se concluye lo siguiente: Primero, Gabriel Moncada Quintero tuvo derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, o sea al 80% de lo que por todo concepto salarial recibe un magistrado de Alta Corte, en su antigua calidad de magistrado del Tribunal Superior de Medellín. Y un magistrado de Alta Corte, a su vez, tiene derecho a recibir el 100% de la remuneración y prestaciones sociales que recibe un congresista de la República por todo concepto, incluido el auxilio de cesantía. Segundo, si hubiere alguna diferencia económica entre lo que se le reconoció en su momento a Gabriel Moncada Quintero por concepto de pensión de jubilación y lo que habría tenido derecho a recibir por concepto de bonificación por compensación, él habría podido demandar para reclamar el reconocimiento y pago de esa diferencia. Sin embargo, esa bonificación por compensación no es solicitada en las pretensiones de la demanda.

Tercero, como Gabriel Moncada se retiró del servicio el 31 de octubre de 2001, él no tiene derecho a la bonificación por compensación judicial, que es otra bonificación diferente e inferior a la bonificación por compensación. Hay que tener presente que la bonificación por gestión judicial fue creada por el Decreto 4040 a partir del día 3 de diciembre de 2004, cuando el demandante ya no era servidor público.

En efecto, tanto el Decreto 4040 como la jurisprudencia parten de la premisa según la cual la bonificación por gestión judicial es una prestación creada para los servidores judiciales, no para los ex servidores, veamos: - El Decreto 4040 afirma que el artículo 1° del Decreto 4040 de 2004 dice: “Artículo 1º. A partir de la vigencia del presente Decreto, créase una Bonificación de Gestión Judicial…” Y el artículo final del Decreto agrega que él rige a partir de la fecha de su expedición. Vale decir, el Decreto aplica a los “funcionarios” que “se vinculen” a la rama judicial, y Moncada Quintero para entonces ya no era funcionario, luego este decreto no se le aplica. - La sentencia de unificación citada, del 2 de septiembre de 2019, agrega: “la bonificación por gestión judicial para magistrados y cargos equivalentes”.

También hace alusión a sus “ingresos anuales” en el “cargo”. Es decir, es necesario ser magistrado o estar ocupando en ese momento un “cargo” equivalente. De acogerse la tesis contraria, se abriría una puerta para que los magistrados pensionados antes del inicio de la vigencia del Decreto 4040 de 2004 demandasen la bonificación por gestión judicial, así se hubiesen pensionado en la década de los años noventa del siglo pasado, o en década de los ochenta, y así hacia atrás, quién sabe hasta qué fecha.

Eso es inaceptable desde todo punto de vista. De paso se señala que el demandante no reclama el reconocimiento de la bonificación por compensación (Decreto 610). En efecto, dice la demanda en sus pretensiones: “PRIMERO: … la reliquidación y reajuste de la pensión de jubilación, solicitada con fundamento en el aumento de los factores salariales correspondientes al último año de servicio a la Rama Judicial, tal como fueron certificados por la Coordinadora del Área Financiera de la Dirección Seccional Administración Judicial Medellín - Antioquia, como consecuencia de la declaratoria de nulidad por parte del Consejo de Estado, del Decreto 4040 de 2004. …” Siendo esta jurisdicción rogada, esto es, encontrándose limitada por el principio de congruencia que debe existir entre lo solicitado en la demanda y lo resuelto en la sentencia, esta Sala decidirá no acceder a las pretensiones de la demanda.

De conformidad con lo anterior, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia, que había accedido a las pretensiones de la demanda. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la demandante. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 12 de febrero de 2016, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones del demandante presentado por Gabriel Moncada Quintero en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - NO CONDENAR en costas.

TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al tribunal de origen. La anterior decisión fue estudiada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Conjuez ponente Firmado electrónicamente HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO Conjuez Firmado electrónicamente JORGE EDISSON PORTOCARRERO BANGUERA Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Autos del 28 de enero y 29 de abril de 2021 [2] Folio 333 [3] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces, expediente N° 41001-23-33-000-2016-00041-02 (número interno 2204-2018), del 2 de septiembre de 2019. [4] Corte Constitucional, sentencia C-225 de 1995. [5] Ratificada por Colombia mediante la Ley 319 de 1996. [6] Folio 39. [7] Folio 43. [8] Folio 28. [9] Folio 39. [10] Folio 69. [11] Folio 56.