Radicado: 11001-03-24-000-2023-00010-00 (69700) Demandante: Efraín Gómez Cardona 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Nulidad simple – Ley 1437 de 2011 Radicación: 11001-03-24-000-2023-00010-00 (69700) Demandante: Efraín Gómez Cardona Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de Administración Pública AUTO La Sala1 procede a decidir los recursos de súplica interpuestos por el Departamento Administrativo de la Función Pública (en adelante, el “DAFP”) y la Escuela Superior de Administración Pública (en adelante, la “ESAP”) contra el auto del 16 de septiembre de 2024 proferido por el despacho a cargo del Magistrado Alberto Montaña Plata, mediante el cual se suspendieron provisionalmente los efectos “del aparte contenido en el numeral 3 de la Circular Conjunta número 100-005-2022”2.

I.

ANTECEDENTES 1. El 16 de enero de 2023, Efraín Gómez Cardona presentó demanda de nulidad contra el DAFP y la ESAP en la que formuló la siguiente pretensión: Con fundamento en los hechos narrados y por las razones que se aducirán, ruego al Consejo de Estado en sentencia declarar Es nula la expresión “La contratación directa a través del contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión deberá tener un término de duración de cuatro (04) meses” contenida en el numeral 3 de la circular conjunta 100-005- 2022 expedida el día 29 de diciembre de 2022 por el DIRECTOR GENERAL DE LA AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACION PUBLICA -COLOMBIA COMPRA EFICIENTE- y el DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA-DAFP. 2.

En escrito aparte, el demandante solicitó la suspensión provisional de la circular demandada, porque ordenó que los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión tendrían un plazo máximo de cuatro meses. Esto, a pesar de que el legislador no estableció ese límite3. 1 De conformidad con la letra c) del numeral dos del artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante “CPACA”. 2 Índice 37 del Samai. 3 Para estos efectos, adujo que se desconocieron los artículos 1, 113, 121, 150 y 287 de la Constitución Política, así como el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.

Radicado: 11001-03-24-000-2023-00010-00 (69700) Demandante: Efraín Gómez Cardona 2 3. El 16 de septiembre de 20244, el despacho a cargo del Magistrado Alberto Montaña Plata accedió a la medida cautelar, en esencia, con base en la siguiente argumentación: 3.1. En el proceso con radicación 11001-03-24-000-2023-00008-00 (69539)5, se solicitó la medida cautelar solicitada en este proceso “y, en su oportunidad, el ponente la resolvió y accedió a su decreto”6.

No obstante, contra esa decisión se presentó recurso de súplica que “está pendiente de ser resuelto”7. 3.2. La circular tiene naturaleza de acto administrativo, pues “contiene expresiones unilaterales de la voluntad de la administración y crea, de esta manera, situaciones jurídicas generales, impersonales o abstractas, constituye una decisión que produce efectos externos, que vincula a los administrados”8. 3.3.

El DAPF y la ESAP transgredieron la competencia del legislador al establecer un término máximo de duración de los contratos de prestación de servicios. Esta misma corporación ha indicado que la temporalidad de ese acuerdo de voluntades depende de lo que se estipule en cada negocio jurídico. 3.4. Las demandadas reconocieron que no tenían competencia para limitar el plazo de duración de los mencionados contratos.

Sin embargo, “en realidad ese es el efecto que produce la circular”9. 4. El DAPF y la ESAP presentaron recursos de reposición y, en subsidio de apelación, contra el auto que ordenó la suspensión provisional. El DAFP adujo lo siguiente10: 4.1. La circular es legal, pues busca garantizar que los contratos de prestación de servicios “no puedan realizarse con personal de planta”11.

Así, si se interpretan armónicamente los artículos 125 de la Constitución Política12, el artículo 1º del Decreto 3074 de 196813 y el ordinal 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 199314, es 4 Providencia notificada por el estado del 24 de septiembre de 2024 (índice 39 del Samai). 5 Adelantado ante la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 6 Índice 37 del Samai. 7 Ibid. 8 Ibid. 9 Ibid. 10 El recurso fue presentado el 24 de septiembre de 2024 (índice 41 del Samai). 11 Índice 41 del Samai. 12 “ARTICULO 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público”. 13 “Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. 14 “3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Radicado: 11001-03-24-000-2023-00010-00 (69700) Demandante: Efraín Gómez Cardona 3 claro que dichos acuerdos deben celebrarse por el “término estrictamente indispensable”15. Y ese plazo indispensable, justamente son los cuatro meses establecidos en la circular, pues “durante dicho periodo debía (sic) adelantarse los estudios para la ampliación de las plantas y/o la creación de plantas temporales”16. 4.2.

La circular demandada no produce situaciones jurídicas, pues “cada uno de los organismos y entidades del sector central y descentralizado de la rama ejecutiva del orden nacional y territorial a través de sus ordenadores de gasto serían quienes realizaran el análisis de necesidad y justificarían la contratación de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión”17. 5.

Por su parte, la ESAP18 alegó que no pretendió arrogarse competencias del legislador, sino que la circular demandada simplemente impartió unos lineamientos informativos19 y, en todo caso, las autoridades territoriales cuentan con competencia para la gestión de sus intereses. 6. El 17 de marzo de 2025, el despacho a cargo del Magistrado Alberto Montaña Plata confirmó el auto del 16 de septiembre de 2024 y ordenó remitir el expediente para que se resolvieran los recursos de súplica.

II. CONSIDERACIONES 7. La Sala confirmará el auto del 17 de septiembre de 2024, por cuanto el apartado demandado del numeral 3 de la Circular Conjunta 100-005-200 del 29 de diciembre de 2022, expedida por el DAFP y la ESAP, no es meramente informativo. Además, no es válido indicar que una entidad puede arrogarse facultades del legislador para el cumplimiento de otras normas. 8.

Preliminarmente se advierte que podría pensarse que se configura la carencia de objeto de la medida cautelar, pues el apartado demandado está actualmente suspendido como consecuencia de la decisión de ponente adoptada el 23 de noviembre de 2023 en el proceso con radicación 11001-03-24-000-2023-00008-00 (69539)20. No obstante, ese argumento no tiene cabida dado, que contra la providencia se interpuso recurso de súplica que no ha sido resuelto aún, por lo que dicha decisión no se encuentra en firme21.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. 15 Ibid. 16 Ibid. 17 Ibid. 18 El memorial fue presentado el 26 de septiembre de 2024 (índice 44 del Samai). 19 Índice 44 del Samai. Cabe advertir que, aunque formalmente la ESAP “coadyuv[ó]” el recurso interpuesto por la DAFP, su memorial fue presentado dentro del término para recurrir el auto, razón por la cual será estudiado materialmente como un recurso. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 23 de noviembre de 2023, radicación 11001- 03-24-000-2023-00008-00 (69539), C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 21 Índices 42 y 43 del Samai del expediente 69539.

Radicado: 11001-03-24-000-2023-00010-00 (69700) Demandante: Efraín Gómez Cardona 4 9. Los recursos plantean dos reparos22 que serán desestimados. Primero, la ESAP y el DAFP argumentan que la circular tiene carácter meramente informativo y, por ende, son las entidades las que deben decidir si celebran los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. Ello, sin embargo, no es cierto, por los siguientes motivos: 9.1.

La Circular Conjunta 100-005-200 es una decisión que produce efectos jurídicos. La circular (i) está dirigida a los “órganos, organismos y entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial”; (ii) su numeral 3 establece que la “contratación directa a través del contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión deberá tener un término de duración de cuatro (04) meses” (negrillas fuera del texto); y (iii) en su inciso final, el acto demandado señala que “se solicita a los órganos, organismos y entidades públicas destinatarias de la presente circular, acatar los lineamientos” (destacado propio). 9.2.

Lo anterior permite ver que, contrario a lo indicado en los recursos, la circular no se limita a establecer “lineamientos” y a tener carácter “informativo”. Es claro que la circular pretendió crear efectos jurídicos, pues estableció que los lineamientos debían ser “acatados” por las entidades a las que se dirigió la circular. 9.3. Además, es claro que el apartado demandado crea una regla jurídica que no fue establecida por el legislador.

Este, cuando reguló el contrato de prestación de servicios23, no estableció un término máximo de duración. En efecto, el ordinal 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no regula un término mínimo o máximo para celebrar contratos de prestación de servicios: 3o. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable 9.4. Al margen de lo anterior, el artículo 137 del CPACA preceptúa que es viable solicitar, a través del medio de control de nulidad, “que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”24.

Esto conlleva que, 22 El artículo 246 del CPACA señala que el recurso de súplica procede, entre otros casos, en “enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinario”. Así, se trata de supuestos en los que, en principio, procedería el recurso de apelación. Por ello, al menos en esos supuestos, la competencia del superior está limitada a los “reparos concretos formulados por el apelante” en los términos del artículo 320 y 328 del CGP. 23 Que es un género al que pertenece el contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 2 de diciembre de 2013, radicación: 11001-03-26-000-2011-00039-00 (41719), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 24 Cabe indicar que este argumento fue expuesto en el auto del 16 de septiembre de 2024, pero no fue objeto de reparo en los recursos de súplica.

Radicado: 11001-03-24-000-2023-00010-00 (69700) Demandante: Efraín Gómez Cardona 5 en los términos del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional es procedente, pues esta medida cautelar se puede solicitar “cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo”. 10. Segundo, el DAFP sostiene que la circular busca garantizar que los contratos de prestación de servicios profesionales no se celebren con personal de planta.

Este reparo, sin embargo, no permite desconocer que las autoridades deben actuar en el ámbito de sus competencias. Se reitera que justamente, lo que hizo el acto demandando fue crear una regulación contractual que no fue realizada por el legislador. Y las autoridades administrativas no pueden justificarse en el cumplimiento de normas para arrogarse funciones que sólo le competen a la Rama Legislativa del Poder Público.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE el auto del 16 de septiembre de 2024 proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, despacho a cargo del Magistrado Alberto Montaña Plata, mediante el cual se suspendió provisionalmente un apartado del numeral 3 de la Circular Conjunta 100-005-200 del 29 de diciembre de 2022, expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de Administración Pública.

SEGUNDO: La presente providencia será notificada mediante estado electrónico. Se advierte a los sujetos que deberán indicar cualquier modificación en los canales de comunicación a la dirección ces3secr@consejodeestado.gov.co.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica Con firma electrónica DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado