Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 23 33 000 2022 01222 01 (3061-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandado: Luis Fernando Velásquez Palacio Temas: Suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 9 de diciembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual se denegó una medida cautelar. 1.
Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda y solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,1 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social,2 por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 36029 del 30 de julio de 2008, por medio de la cual reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Luis Fernando Velásquez Palacio, con base en la Ley 7 de 1971.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar la restitución de las sumas que ha recibido el demandado por concepto de 1 En adelante CPACA. 2 En adelante UGPP. 2 Radicación: 05001 23 33 000 2022 01222 01 (3061-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social mesada pensional; ii) reconocer los intereses moratorios a que haya lugar; iii) dar cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 195 del CPACA; iv) indexar el monto que resulte de la sentencia; y v) condenar en costas a la parte accionada.
En acápite especial de la demanda, la UGPP deprecó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 36029 del 30 de julio de 2008, bajo el entendido de que el señor Luis Fernando Velásquez Palacio no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual su pensión no debía reconocerse conforme a la Ley 7 a 1961. 1.2.
Oposición a la solicitud de medida cautelar El apoderado de la parte demandada se opuso al decreto de la medida cautelar,3 por las siguientes razones: i) Para el 28 de julio de 2003, el señor Luis Fernando Velásquez Palacio acreditaba 864 semanas de cotización con fines pensionales, razón por la cual era beneficiario del régimen de transición señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003.
En consecuencia, su derecho pensional está regido por el Decreto 1835 de 1994, que exigía 45 años de edad y 1.000 semanas de cotización al 4 de agosto de 1994. ii) La Caja Nacional de Previsión Social se equivocó al reconocer la pensión del señor Velásquez Palacio conforme a la Ley 7 de 1961, pues debió hacerlo con base en el Decreto 1835 de 1994. iii) El parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 establece que, para poder ejercer los derechos establecidos en dicha norma, el interesado debe satisfacer las exigencias especiales allí definidas, más las señaladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, el Consejo de Estado4 y el Tribunal 3 Índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda: i) Subsección A, sentencia del 22 de abril de 2015, expediente 25000 23 25 000 2011 00807 01 (2555-13), M.P., Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; ii) Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, expediente 08001 23 33 000 2012 00082 01 (0391-2014), 3 Radicación: 05001 23 33 000 2022 01222 01 (3061-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Administrativo de Antioquia5 han inaplicado este último requisito, por inconstitucional. iv) En la Sentencia C-663 de 2007, la Corte Constitucional precisó que los regímenes de transición establecidos en el Decreto 2090 de 2003 y en la Ley 100 de 1993 son distintos.
Por lo tanto, si una persona está amparada por ambos, debe prevalecer la disposición más favorable para el trabajador. v) La pensión del señor Velásquez Palacio no se liquidó teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, como lo dispone el Decreto 1835 de 1994, sino con el promedio de los devengados en los últimos 10 años de labores, señalados en el Decreto 1158 de 1994.
En consecuencia, el demandado no obtuvo ninguna prebenda o ventaja al ser pensionado con la Ley 7 de 1961. 1.3. El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 9 de diciembre de 2022,6 denegó la suspensión provisional de la Resolución 36029 del 30 de julio de 2008, dado que existe una discrepancia en torno al régimen pensional aplicable al señor Luis Fernando Velásquez Palacio y los requisitos que debía cumplir para acceder a la prestación, teniendo en cuenta que, según la UGPP, la pensión no debía concederse con base en la Ley 7 de 1961, mientras que el demandado indicó que su derecho estaba gobernado por el Decreto 1835 de 1994.
Así las cosas, se requiere un análisis probatorio y jurisprudencial que es propio de la sentencia. 1.4. Los recursos de reposición y apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la UGPP interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación,7 sobre la base de que i) la solicitud de M.P., César Palomino Cortés; y iii) Subsección B, sentencia del 16 de mayo de 2019, expediente 08001 23 31 000 2011 01096 01 (1176-14), M.P., Carmelo Perdomo Cuéter. 5 Tribunal Administrativo de Antioquia: i) Sala Primera de Oralidad, sentencia del 26 de junio de 2015, expediente 05001 33 33 009 2012 00024 01, M.P., Jorge Iván Duque Gutiérrez; y ii) sentencia del 2 de marzo de 2017, expediente 05001 23 33 000 2016 00356 00, M.P., Pilar Estrada González. 6 Suscrito por la magistrada Gloria María Gómez Montoya.
Índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 7 Ibidem. 4 Radicación: 05001 23 33 000 2022 01222 01 (3061-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social medida cautelar está debidamente sustentada, en tanto los fundamentos normativos y jurisprudenciales son congruentes con las pretensiones de la demanda; y ii) el Estado debe garantizar la seguridad social, la vida diga y el mínimo vital, con observancia del principio de sostenibilidad fiscal.
Así pues, las finanzas públicas se ven afectadas debido a los términos en que se reconoció la pensión del señor Luis Fernando Velásquez Palacio. 1.5. Decisión del recurso de reposición Por auto del 1.° de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia decidió no reponer la providencia del 9 de diciembre de 2022, por las siguientes razones: i) La medida cautelar de suspensión provisional es procedente cuando existe violación de las disposiciones señaladas en la demanda, lo cual puede observarse a partir de la confrontación de estas con el acto acusado o según las pruebas allegadas.
Además, si se pretende el restablecimiento de un derecho o la indemnización de perjuicios, estos deben acreditarse sumariamente. ii) La UGPP no expuso argumentos nuevos de análisis, ya que, si bien indicó que el pago de la pensión afectaría el erario, no es suficiente la confrontación del acto enjuiciado con las normas invocadas, dado que existe una discusión normativa en torno al régimen pensional que cobija al demandado. iii) En esta etapa inicial del proceso no es procedente decretar la medida cautelar, debido a que el estudio normativo y probatorio sobre el régimen pensional aplicable al señor Luis Fernando Velásquez Palacio debe efectuarse en la sentencia. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Consiste en determinar si resulta procedente decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 36029 del 30 de julio de 2008, expedida por 5 Radicación: 05001 23 33 000 2022 01222 01 (3061-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social la Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP), por medio de la cual se reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Luis Fernando Velásquez Palacio, con base en la Ley 7 de 1971, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 9 de diciembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
Para efectos metodológicos, el estudio del presente asunto se realizará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y ii) solución del caso concreto. 2.2. La medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Los artículos 229 a 241 del CPACA regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».8 Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.
Por otro lado, el artículo 230 del CPACA precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores señaladas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por su parte, esta corporación ha aclarado que, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), la medida precautoria solo procedía 8 Artículo 229 del CPACA. 6 Radicación: 05001 23 33 000 2022 01222 01 (3061-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social cuando existiera una «manifiesta infracción»9 de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del CPACA10 no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».11 En tal sentido, se ha concluido: Así mismo esta Corporación ha señalado que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.12 En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción previa y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En 9 «Artículo152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.
Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». 10 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 11 Ver entre otras las providencias del: i) 24 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); ii) 29 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 27 000 2013 00014 (20066); iii) 30 de abril de 2014, expediente 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); iv) 21 de mayo de 2014, expediente n.º 11001 03 24 000 2013 0534 00 (20946); v) 28 de agosto de 2014, expediente 11001 03 27 000 2014 0003 00 (20731); y vi) 17 de marzo de 2015, expediente 11001 03 15 000 2014 03799 00.
Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, expediente 11001 03 25 000 2016 01031 00 (4659-16). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001 03 25 000 2017 00433 00 (2079- 2017). 7 Radicación: 05001 23 33 000 2022 01222 01 (3061-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento».
Los argumentos hasta aquí expuestos también se predican de la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, en la medida en que la pretensión se oriente «al restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos».13 Sobre este aspecto conviene indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante.
En tal sentido, el Consejo de Estado ha expuesto: Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia” sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”.14 2.3.
Análisis de la Sala. El caso concreto Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala considera pertinente traer a colación los siguientes hechos: i) El 7 de julio de 1964 nació el señor Luis Fernando Velásquez Palacio.15 ii) El 14 de octubre de 2004, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, Dirección de Talento Humano, Grupo de Situaciones Administrativas, certificó lo siguiente: Que LUIS FERNANDO VELÁSQUEZ PALACIO […] presta sus servicios en la Entidad desde el 5 de diciembre de 1984.
Cargos Desempeñados Desde Hasta 13 Artículo 231 del CPACA. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, expediente 11001 03 27 000 2015 00004 00(21605), providencia del 26 de julio de 2017, M.P., Stella Jeannette Carvajal Basto (E). 15 Registro Civil de Nacimiento 26373227. Índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 8 Radicación: 05001 23 33 000 2022 01222 01 (3061-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Controlador Tránsito Aéreo grado 08 05-12-84 01-09-88 Controlador Tránsito Aéreo Grado 10 02-09-88 21/12/88 Controlador Tránsito Aéreo Grado 12 22-12-88 09-09-90 Controlador Tránsito Aéreo Grado 14 10-09-90 31-01-94 Técnico Aeronáutico III 22-18 01/02/94 25-08-97 Controlador Tránsito Aéreo Aeródromo Grado 21 26-08-97 25-05-98 Controlador Tránsito Aéreo Radar Grado 25 26-05-98 13-04-00 Controlador Tránsito Aéreo Supervisor Grado 28 14-04-00 Que actualmente desempeña el cargo de Controlador Tránsito Aéreo Supervisor Grado 28 del Grupo Operativo regional Antioquia, con una asignación mensual de $1,750,026.oo.
Que los anteriores cargos técnicos están amparados por la Ley 7ª. De 1961 y su Decreto reglamentario 1372 de 1966. Que desde su ingreso hace sus aportes en pensión a la Caja Nacional de Previsión Social. […].16 iii) El 9 de febrero de 2005, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, Dirección de Talento Humano, Grupo de Situaciones Administrativas, certificó lo siguiente: Que LUIS FERNANDO VELÁSQUEZ PALACIOS (sic) […] presta sus servicios a la Entidad desde el 15 (sic) de diciembre de 1984.
Que actualmente desempeña el cargo de Controlador de Tránsito Aéreo Supervisor Grado 28 del Grupo Operativo regional Antioquia, con un sueldo básico de $1,833,853.oo. Que a partir del 4 de agosto de 1994, ha efectuado las cotizaciones especiales contempladas en el Artículo 12 del decreto 1835 del 3 de agosto de 1994. Que desde su ingreso hace sus aportes en pensión a la Caja Nacional de Previsión Social. […].17 iv) El 6 de agosto de 2008, la Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP) expidió la Resolución 36029, por la cual reconoció una pensión de vejez a favor del señor Luis Fernando Velásquez Palacio, así: Que el peticionario aportó para la pensión los siguientes tiempos: ENTIDAD DESDE HASTA DÍAS DEDUC LABORAD 16 Ibidem. 17 Ibidem. 9 Radicación: 05001 23 33 000 2022 01222 01 (3061-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE AERONA 19841205 20080707 85 8408 ---------------------- 85 8408 Que laboró un total de: 8408 días, 1201 semanas.
Que nació el 07 de julio de 1964 y cuenta con más de 43 años de edad. Que el último cargo desempeñado por el peticionario fue el de CONTRALOR DE TRÁNSITO AÉREO, SUPERVISOR GRADO 28. Que adquirió el status jurídico el 28 de febrero de 2005. Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 01 de octubre de 1994 y el 30 de septiembre de 2004 […].
Pensión: ($4,636,809.11 x 75%) = $3,477,606.83 SON: TRES MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SEIS PESOS CON 83/100 M/CTE. […] Efectiva a partir del 08 de julio de 2008. Son disposiciones aplicables: Ley 7/61 art, 1o., dctos 1372/66 art. 6, 2334/77, Ley 100/93, dcto 1158/94, Dcto 01/84.
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y ordenar el pago a favor del señor VELÁSQUEZ PALACIO LUIS FERNANDO ya identificado, de una pensión mensual vitalicia por vejez, en cuantía de ($3,477,606.83) TRES MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SEIS PESOS CON 83/100 M/CTE efectiva a partir del 08 de julio de 2008. El peticionario debe demostrar retiro definitivo del servicio en los términos previstos por la Ley, para el disfrute de esta pensión.18 v) El 21 de febrero de 2011, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil expidió un certificado de información laboral en el cual consta que el señor Luis Fernando Velásquez Palacio laboró al servicio de dicha entidad, desde el 5 de diciembre de 1984 hasta el 30 de septiembre de 2008,19 y tuvo las siguientes interrupciones: DESDE HASTA 29.
Total días de interrupción Día Mes Año Día Mes Año 10 7 96 24 7 96 15 6 1 2005 15 1 2005 10 18 Ibidem. 19 Ibidem. 10 Radicación: 05001 23 33 000 2022 01222 01 (3061-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 5 2 2005 6 3 2005 30 16 8 2005 14 9 2005 30 vi) El 9 de diciembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Antioquia20 profirió fallo de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2016 01784 00, que inició el señor Luis Fernando Velásquez Palacio, contra la UGPP.
De dicha providencia se extraen los siguientes apartes: PRETENSIONES Como pretensiones solicita se declare la nulidad del siguiente acto administrativo: Auto No. (sic) ADP 000109 del 09 de enero de 2015, por medio del cual se resuelve una solicitud de reliquidación de la pensión de vejez, por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P.-.
A título de restablecimiento del derecho se solicita se le ordene a la entidad demandada, reliquide el pago de la pensión de jubilación del accionante con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, esto es, de agosto de 1998 hasta septiembre de 2008, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 1835 de 1994 y los artículos 18 y 21 de la Ley 100 de 1993, incluyendo como asignación salarial los siguientes factores: asignación básica, sobresueldo, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios y diferencia de horario. […] CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Problema jurídico El problema jurídico radica en establecer si el señor Luis Fernando Palacio Velásquez (sic) tiene derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de su pensión de vejez con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, es decir, entre agosto de 1998 y septiembre de 2008, incluyendo como asignación salarial los siguientes factores: asignación básica, sobresueldo, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios y diferencia de horario. […] 4.
Del caso concreto Conforme se infiere del escrito de la demanda, la parte actora pretende que se declare la nulidad del acto administrativo proferido por la entidad demandada mediante el cual se le negó la reliquidación de la pensión de vejez, y en consecuencia, se le reconozca y pague la reliquidación de su pensión con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, es decir, entre agosto de 1998 y 20 Sala integrada por los magistrados Rafael Darío Restrepo Quijano (ponente), Gonzalo Zambrano Velandia y Liliana Patricia Navarro Giraldo. 11 Radicación: 05001 23 33 000 2022 01222 01 (3061-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social septiembre de 2008, incluyendo como asignación salarial los siguientes factores: asignación básica, sobresueldo, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios y diferencia de horario.
Lo anterior, resulta importante precisar en el entendido de que aquí no se discute el régimen aplicable al accionante con el que se le otorgó la pensión de vejez, sino si el mismo tiene derecho a que se le reliquide la pensión con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, es decir, entre agosto de 1998 y septiembre de 2008. […] FALLA PRIMERO. DECLARAR la nulidad del Auto ADP 000109 del 09 de enero de 2015, expedido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, por medio del cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez al señor LUIS FERNANDO VELÁSQUEZ PALACIO.
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, reliquidar la pensión de vejez del señor LUIS FERNANDO VELÁSQUEZ PALACIO con el 75% del promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al retiro del servicio, esto es, de septiembre de 1998 a septiembre de 20008, lo cual será reajustado y actualizado de conformidad con los parámetros y la fórmula dados en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. DECLARAR probada la excepción de prescripción. En consecuencia, se declaran prescritas las diferencias causadas con anterioridad al 05 de septiembre de 2011. […].21 [Negritas propias del original] vii) El 7 de abril de 2022, la Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 05001 23 33 000 2016 01784 01 (0951-2021), a través de la cual confirmó el fallo del 9 de diciembre de 2020, dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia.22 Luego de estudiar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar el auto apelado, por los motivos que se exponen a continuación: El artículo 320 del Código General del Proceso establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, solo en relación con los 21 Ibidem. 22 Ibidem. 12 Radicación: 05001 23 33 000 2022 01222 01 (3061-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social reparos concretos formulados por el apelante, para que aquella se revoque o se reforme.
A su turno, el artículo 328 ibidem dispone que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse, únicamente, sobre los argumentos expuestos por quien apela, sin perjuicio de las determinaciones que deba tomar de oficio o según la ley. Partiendo de esa premisa, la entidad recurrente señaló que están satisfechos los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional, pues i) la solicitud está debidamente fundamentada y ii) se debe proteger el principio de sostenibilidad fiscal del sistema de seguridad social.
Conforme al artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los actos administrativos procede si se observa que estos vulneran las normas superiores invocadas en la demanda o en la solicitud de medida cautelar, a partir de un ejercicio de confrontación o del estudio de las pruebas aportadas. Adicionalmente, si se pretende el restablecimiento de derechos y la indemnización de perjuicios, estos últimos deben probarse de manera sumaria, cuando menos. Sin embargo, aunque la UGPP sostuvo que el señor Luis Fernando Velásquez Palacio no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el demandado alegó que, aun así, tendría derecho a una pensión porque cumplía los requisitos señalados en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994,23 en tanto está cobijado por la transición de que trata el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003.24 23 «Artículo 6º.
Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los servidores públicos que laboren en las actividades previstas en el numeral 4º del artículo 2º de este Decreto, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los siguientes requisitos: 1. a) 55 años de edad y, b) 1.000 semanas de cotización, de las cuales por lo menos 500 semanas hayan sido cotizadas en las actividades señaladas en el numeral 4º del artículo 2º de este Decreto.
La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un año por cada sesenta (60) semanas de cotización, adicionales a las primeras 1.000 semanas, sin que la edad pueda ser inferior a 50 años, o, 2. a) 45 años de edad y, b) 1.000 semanas cotizadas en forma continua o discontinua en las actividades señaladas en el numeral 4º del artículo 2º de este Decreto». 24 «Artículo 6º.
Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003». 13 Radicación: 05001 23 33 000 2022 01222 01 (3061-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Así las cosas, los argumentos esbozados en el traslado de la solicitud de medida cautelar abrieron un espacio de controversia en relación con el régimen pensional aplicable al señor Luis Fernando Velásquez Palacio, circunstancia que impide decretar la suspensión provisional del acto acusado, en tanto podría, eventualmente, despojarse de la pensión a quien pudiera tener derecho a ella, aunque con base en disposiciones diferentes a las que aplicó la UGPP en el acto enjuiciado.
Por consiguiente, la Sala comparte el criterio adoptado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el sentido de que el debate tendrá que zanjarse en la sentencia que resuelva de fondo el asunto, luego de que se agote la etapa probatoria y las partes involucradas tengan la oportunidad de exponer con mayor profundidad sus puntos de vista.
Lo anterior no podría interpretarse como una manera de afectar el erario, ya que, de ser cierto lo afirmado por el señor Luis Fernando Velásquez Palacio, la entidad de previsión tendría que asumir el pago de la pensión del demandado, en los términos que corresponda. A contrapelo, si se decretara la medida cautelar y luego se concluyera que el señor Velásquez Palacio tiene derecho a la prestación según las normas que invocó, se le afectaría de manera grave su derecho fundamental a la seguridad social en pensiones.
En esos términos, resulta prudente postergar para la sentencia el estudio sobre los argumentos expuestos por la UGPP, en aras de tener mayores elementos de juicio para determinar el régimen pensional aplicable al señor Luis Fernando Velásquez Palacio y evitar la vulneración de garantías constitucionales, eventualmente. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera, sin que ello implique prejuzgamiento, que existe controversia en relación con el régimen pensional aplicable al demandado, razón por la cual los reparos formulados por la UGPP no se pueden analizar en el escenario de las medidas cautelares, sino en la sentencia correspondiente. 14 Radicación: 05001 23 33 000 2022 01222 01 (3061-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Primero. Confirmar el auto del 9 de diciembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual se denegó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 36029 del 30 de julio de 2008, expedida por la UGPP, teniendo en cuenta las razones esbozadas previamente.
Segundo. Una vez ejecutoriada esta decisión, por Secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen, para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.