Radicado: 05001-23-33-000-2014-01412-01 (28651) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 05001-23-33-000-2014-01412-01 (28651) Demandante LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Terminación por mutuo acuerdo solicitada por los garantes.

Ley 1607 de 2012. Requisitos. Costas procesales. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Antioquia, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Se niegan las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Se condena en costas y agencias en derecho en primera instancia a la Sociedad La Previsora S.A. Compañía, conforme a los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 CGP. Por Secretaría de este Tribunal, procédase a su liquidación. (…)”1.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El contribuyente Industrias Textileras Montoya Mira S.A.S. presentó la solicitud de devolución y/o compensación por el impuesto sobre las ventas del periodo 1 del año 2009, la cual fue resuelta mediante Resolución Nro. 13973 del 28 de julio de 2009, por valor de $1.532.451.000. Dicha solicitud fue respaldada con la póliza de garantía Nro. 1011193, de la Compañía Aseguradora La Previsora S.A. Posteriormente, La DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 112412011000114 del 14 de julio de 2011, mediante la cual rechazó el mencionado saldo a favor.

Y, como consecuencia de ello, la Administración expidió la Resolución Nro. 9000007 del 14 de junio de 2012, en la que impuso sanción por devolución improcedente sobre Industrias Textileras Montoya Mira S.A.S., consistente en el reintegro del saldo a favor, con un incremento del 500% por utilización de medios fraudulentos, e intereses aumentados en un 50%.

La compañía aseguradora presentó la solicitud de Terminación por Mutuo Acuerdo (en adelante “TMA”) del proceso administrativo de conformidad con el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012, reglamentado por el Decreto 699 de 2013, mediante escrito radicado el 31 de agosto de 2013 ante la DIAN. Sin embargo, el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Dirección Seccional de Medellín negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, mediante el Acta Nro. 120 del 18 de septiembre de 2013.

La Previsora S.A. 1 Samai del Tribunal, índice 41,PDF Expediente, “7ENVIOCONSEJOD_CONSTANCIARTECONSEJO”, página 471. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01412-01 (28651) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Compañía de Seguros presentó recursos de reposición y de apelación contra la anterior decisión, los cuales fueron negados mediante la Resolución Nro. 39 del 13 de enero de 2014 y la Resolución Nro. 001743 del 11 de marzo de 2014, respectivamente.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones2: “PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare la nulidad del Acta del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín No. 120 de fecha 18 de septiembre de 2013, mediante la cual se decidió no transar y en consecuencia no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo correspondiente al contribuyente: INDUSTRIAS TEXTILERAS MONTOYA MIRA SAS.

NIT No. 900.247.531-9 PERIODO: I ANO 2.009. POLIZA 1011193 SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 39 del 13 de Enero de 2014 mediante la cual el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín resolvió el recurso de reposición en la cual confirmó la decisión contenida en el Acta No. 120 del mismo comité. TERCERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1743 del 11 de marzo de 2014, mediante la cual el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, resolvió recurso de apelación interpuesto por mi representada, y confirmó la decisión contenida en el Acta del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín No. 120 de fecha 18 de septiembre de 2013.

CUARTA: Que se restablezcan los derechos de mi representada y se apruebe la solicitud Terminación (sic) de mutuo acuerdo con ocasión del pago efectuado por mi representada a favor de la Demandada en la suma de DOS MIL CIENTO VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL PESOS ($2.124.998.000.00) dentro la (sic) actuación administrativa correspondiente al contribuyente INDUSTRIAS TEXTILERAS MONTOYA MIRA SAS.

NIT No. 900.247.531-9 PERIODO: I AÑO 2.009. POLIZA 1011193 de conformidad con lo establecido en los artículos 147, 148 y 149 de la ley 1607 de 2012, y el decreto 699 de 2013 artículo 6. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS. PRIMERA. De no aceptarse la terminación por el pago efectuado por mi representada a favor de la Demandada dentro de la actuación administrativa correspondiente al contribuyente INDUSTRIAS TEXTILERAS MONTOYA MIRA SAS.

NIT No. 900.247.531-9 PERIODO: I AÑO 2.009. POLIZA 1011193, solicito se ordene a la DIAN, proceda a la devolución o reintegro total de la suma de DOS MIL CIENTO VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL PESOS ($2.124.998.000.oo) junto con los intereses legales establecidos (Artículo 192 del Código Contencioso Administrativo que dispone que las cantidades líquidas reconocidas en las sentencias en las que se condene devengarán intereses moratorios y los artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario, a partir de los 5 días siguientes del fallo que así lo disponga.

SEGUNDA: Se indique que LA DIAN debe afrontar y asumir los costos y gastos incurridos por mi Representada en el presente trámite administrativo, así como los que se demuestren como incurridos en defensa de sus propios intereses.” 2 Ibidem páginas 4 y 5. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01412-01 (28651) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los artículos 2, 6, 25, 29 y 85 de la Constitución Política; 828 y 860 del Estatuto Tributario; 65 al 73 y 87 del Código Contencioso Administrativo; 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012; y 6 del Decreto 699 de 2013.

El concepto de la violación de esas disposiciones se resume así: Indicó que la DIAN desconoció los presupuestos del artículo 6 del Decreto 699 de 2013 al considerar que los actos expedidos en el marco de la actuación administrativa de Industrias Textileras Montoya Mira S.A.S. se encontraban ejecutoriados para la compañía aseguradora, cuando estos no fueron legal y debidamente notificados y, por tanto, son inoponibles.

Afirmó que se desconoció el debido proceso, y los derechos de contradicción y de defensa3 puesto que debió vincularla como garante mediante la notificación de los actos de revisión del tributo y los sancionatorios, circunstancia que no ocurrió, pues no se le notificó del requerimiento especial ni de la liquidación oficial de revisión. Resaltó que, la póliza expiró el 19 de julio de 2011 y dentro de la vigencia de esta y/o el plazo señalado por el artículo 860 del Estatuto Tributario, la DIAN no logró notificar la liquidación oficial de revisión, por lo cual la actora no es solidariamente responsable con el contribuyente.

Aclaró que, si bien recibió copia de la resolución sanción, su entrega no se enmarca dentro de los supuestos del artículo 565 del Estatuto Tributario, por cuanto la información que recibió incurre en graves omisiones que impiden la real notificación de los actos, tales como: i) no mencionar a la aseguradora, su relación con el contribuyente, ni a la póliza de seguro, número o fecha de expedición, en la parte resolutiva ni considerativa, y ii) no disponer la efectividad de la póliza ni el cobro del seguro en la parte resolutiva.

En consecuencia, el acto no se notificó como dispone la ley, pues la comunicación del proceso es simplemente informativa y, aseveró, tampoco figura en el expediente la constancia de notificación de los demás actos de determinación.4 Adujo que la DIAN desconoció la jurisprudencia imperante y el instructivo de 29 de marzo de 2012 proferido por la entidad sobre la notificación al garante de los actos sancionatorios, de suerte que los actos expedidos por la Seccional no pueden ser considerados como ejecutoriados, como indica la decisión del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo, los artículos 66 a 68 y 47 del Código Contencioso Administrativo, y 829 del Estatuto Tributario.

Anotó que el agotamiento de la vía gubernativa solo es posible si los actos son conocidos y notificados en debida forma, circunstancia que no ocurrió, por lo que no se ha vinculado al garante tal como la ley lo exige. Reiteró que puso en evidencia la ausencia de notificación de los actos administrativos, no obstante, las actas de la terminación por mutuo acuerdo denegaron la solicitud, asegurando que los actos no estaban ejecutoriados, lo cual configura una falsa motivación5.

Agregó que dicha decisión hubiese variado si se 3 Citó las sentencias T-460 de 1992, T-1021 de 2002 y T-210 de 2010 de la Corte Constitucional. 4 Sobre la vinculación del garante, invocó la sentencia del 21 de octubre de 2010, C.P. William Giraldo Giraldo del Consejo de Estado. 5 Citó la sentencia del 23 de junio de 2011, exp. 16090, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas del Consejo de Estado.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01412-01 (28651) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 consideraba el defecto en la notificación, aunado a que la DIAN debió verificar que los actos estuvieren ejecutoriados. Advirtió que la terminación por mutuo acuerdo es viable cuando no ha operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, circunstancia que no le es aplicable, pues si con la resolución sanción la DIAN pretende hacer efectivo el contrato de seguros, el medio procedente es el de controversias contractuales, por ser el asegurador parte del contrato, cosa distinta a si actúa el asegurado pues en ese caso procede la nulidad y restablecimiento del derecho.

Dijo que se está en presencia de un contrato estatal, dado el riesgo asumido por el asegurador, el objeto del seguro, las partes y las disposiciones legales aplicables, tales como los artículos 828 y 860 del Estatuto Tributario, y que el título ejecutivo del proceso de cobro se compone de los actos administrativos y el contrato de seguro o garantía, de suerte que el rol de la aseguradora es diferente al del contribuyente pues sus obligaciones emanan del contrato.

Precisó que, por sí solos, sin la póliza y el contrato de seguro, los actos administrativos no pueden hacerse efectivos. Afirmó que la DIAN erró al confundir la aseguradora con el contribuyente y señaló que no se cumplen los requisitos para que opere el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ni su plazo de caducidad.

Reprochó la contradicción de la DIAN al fundamentar los actos en la ejecutoria y firmeza, sin perjuicio de que en otros actos de asuntos similares indica que la comunicación al garante de la obligación es una diligencia posterior con efectos para el proceso de cobro, lo cual es contrario al debido proceso. Relató que cumplió con la finalidad de la terminación por mutuo acuerdo cual es evitar acciones judiciales originadas en actuaciones administrativas dudosas o discutibles, y pagó el 100% de los valores asegurados.

Oposición a la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda de conformidad con los siguientes planteamientos: Cuestionó que el actor pretende controvertir en este proceso los actos de determinación del tributo y los sancionatorios, pese a que esas actuaciones ya terminaron sin que hubieren sido discutidas judicialmente y, por tanto, se encuentran ejecutoriadas.

Relató el proceso de devolución de saldo a favor y de determinación que llevó a cabo la Administración, y destacó que, como consecuencia de ello, se expidió la resolución que impuso la sanción por devolución improcedente, la cual fue notificada tanto al contribuyente como a la aseguradora, quienes no interpusieron recurso alguno. Advirtió que, conforme con el artículo 828 del Estatuto Tributario, la Administración debe poner en conocimiento del deudor solidario la actuación administrativa que da lugar al título ejecutivo, la cual, en este caso, corresponde a los actos sancionatorios por devolución improcedente, y no la liquidación oficial de revisión. Esto, por cuanto Radicado: 05001-23-33-000-2014-01412-01 (28651) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 en virtud de la póliza, el acto sancionatorio es el que determina la responsabilidad del garante y la exigibilidad de la obligación a su cargo6.

No obstante, indicó que, la DIAN advirtió a la aseguradora mediante un oficio sobre la existencia del proceso de determinación. Resaltó que notificó a la aseguradora del acto sancionatorio en la dirección informada en el RUT, y que, contrario a lo señalado en la demanda, esa actuación menciona a La Previsora S.A. en su calidad de garante, en reiteradas oportunidades.

Y, aclaró que la Administración no debe expedir un acto diferente, para efectos de surtir dicha notificación. De igual forma, refirió que la parte demandante acepta haber recibido la resolución sanción, el 19 de junio de 2012, teniendo la oportunidad de controvertir la actuación, sin embargo, como no lo hizo, esta cobró ejecutoria el 21 de agosto de 2012.

Por tanto, en este proceso no puede discutir la notificación de ese acto, mucho menos para efectos de debatir uno posterior, como el que rechaza la solicitud de terminación por mutuo acuerdo. Y, por esa misma razón, señaló que tampoco procede el análisis sobre la vigencia de la póliza contratada, que se expone en la demanda. Afirmó que, de conformidad con la normativa aplicable, no es posible llevar a cabo la terminación por mutuo acuerdo respecto de actos administrativos que se encuentran en firme, como ocurre en el caso analizado7.

Refirió que, contrario a lo señalado por la demandante, cuando una compañía aseguradora considere que la resolución sanción por devolución improcedente ha vulnerado sus derechos, debe ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de controversias contractuales8. Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, por las siguientes consideraciones: Puso de presente que, la notificación de la resolución sanción por devolución improcedente realizada a la Previsora S.A. cumple con lo establecido en el artículo 565 del Estatuto Tributario9.

Y, que contrario a lo referido por la demandante, se puede observar que la aseguradora es mencionada en dicho acto. Conclusión a la que también llegó el Consejo de Estado en un proceso suscitado entre las mismas partes y con idéntico problema jurídico10. Consideró que la aseguradora debió agotar los recursos frente a la resolución sanción para impedir su ejecutoriedad y poder acceder a la terminación por mutuo acuerdo.

Que, como esto no ocurrió, le asiste razón a la parte demandada. 6 Al respecto, referenció la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 4 de septiembre de 2008, Exp. 16450, C.P. Ligia López Diaz. 7 Citó la sentencia C-910 de 2004 y la sentencia del Consejo de Estado del 23 de junio de 2005, Exp. 14799, C.P. María Inés Ortiz Barbosa. 8 Como sustento citó la sentencia del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2013, Exp. 19880. 9 Referenció las sentencias del Consejo de Estado del 25 de julio de 2019, Jorge Octavio Ramírez, del 26 de septiembre de 2018, C.P Julio Roberto Piza, y del 8 de agosto de 2019, C.P. Milton Chaves García. No indicó información adicional de referencia. 10 Al respecto transcribió un aparte de la sentencia del Consejo de Estado del 8 de agosto de 2019, C.P. Milton Chaves García. No indicó información adicional de referencia. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01412-01 (28651) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Respecto a la pretensión subsidiaria, consistente en ordenar a la DIAN que devuelva lo pagado por la demandante para acceder a la terminación por mutuo acuerdo, dijo que no es la vía procesal para encausar la misma, por cuanto debe ser objeto de un procedimiento administrativo y judicial diferente, ya que conllevaría una solicitud de devolución. Condenó en costas a la demandante, por tratarse de la parte vencida.

Recurso de apelación La demandante apeló la decisión de primera instancia con fundamento en lo siguiente: Recordó que, para el año 2012, la jurisprudencia no admitía la legitimación en la causa de los garantes para recurrir o demandar los actos que conforman el impuesto, como la liquidación oficial, sobre lo cual citó un salvamento de voto de la magistrada Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda11.

Reiteró que no es aceptable que el simple envío de una copia de la liquidación oficial de revisión o de la resolución sanción, sin mencionar la póliza, la aseguradora, el siniestro o su cuantía, se equipare a una notificación válida y, en consecuencia, se establezca una actuación ejecutoriada, pues no puede una persona que no se cita en un acto hacer uso de los recursos de ley.

Insistió en que los actos de determinación no mencionaron a la aseguradora, tampoco ordenaron la efectividad de la póliza, ni impusieron obligación alguna o declararon la ocurrencia del siniestro, de suerte que estaba en “imposibilidad física, material y literal” de agotar cualquier recurso y mucho menos de acudir a la jurisdicción. Reprochó que el Tribunal no examinó el contenido de los actos sino solo la notificación formal, sin considerar que la aseguradora no quedó en disposición material para presentar recursos contra la liquidación y la resolución sanción, dado que no se consagran en los actos obligaciones, cargas, ni declaraciones de efectividad de la póliza.

Así, estimó que los actos demandados están falsamente motivados al señalar la ejecutoriedad del acto objeto de transacción. Señaló que abundante jurisprudencia del Consejo de Estado advierte que el asegurador no tiene legitimación en la causa para atacar los actos que conforman el impuesto, por lo que no podía controvertir la sanción ni la liquidación oficial, dado que no es el sujeto pasivo de las obligaciones.

En consecuencia, no es jurídicamente posible exigirle que los actos queden legalmente ejecutoriados en su contra y era deber del Tribunal aplicar el precedente jurisprudencial12. Reiteró que la aseguradora no podía demandar ni recurrir un acto del cual no fue notificada y que, en todo caso, no cumplía los requisitos para que se entendiera válidamente notificado.

Cuestionó que se afirmara que el medio de control procedente para la aseguradora era el de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto insistió en que su relación con la DIAN es únicamente contractual, derivada del contrato de seguros contenido en la póliza, de allí que es el de controversias contractuales. 11 No indicó información de referencia. 12 Citó las sentencias de 21 de mayo de 2014, Rad. 2012-00509, C.P. Jorge Octavio Ramírez, y del 6 de abril de 2006, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, del Consejo de Estado.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01412-01 (28651) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Afirmó que el Tribunal se pronunció de manera somera sobre las pretensiones subsidiarias y no resolvió de fondo la petición efectuada sobre la devolución del valor pagado por la Previsora.

Comentó que la devolución es una clara y evidente consecuencia jurídica de la ausencia de declaratoria de nulidad de las actuaciones de la terminación por mutuo acuerdo, pues al denegarse esta la aseguradora no debía pagar las sumas de dinero en aplicación de dicho mecanismo13. Precisó que la DIAN no se opuso a la pretensión subsidiaria ni presentó argumentos de defensa frente a ella o tachó los documentos del pago.

Respecto de la condena en costas, consideró que no procede en la medida que no se encuentran probadas en el expediente, en concordancia con lo señalado por la jurisprudencia14 y el numeral 8 del Código General de Proceso. Alegatos de conclusión La parte demandante, reiteró los argumentos de la apelación, y concluyó que, la sentencia apelada incurre en una indebida motivación al señalar que se debía presentar el recurso de reconsideración para atacar los actos de determinación del tributo y sancionatorios, desconociendo lo señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Además, solicitó que se mantenga la condena en costas impuesta al actor, por lo que allegaría las pruebas de su causación en la etapa procesal pertinente. Y, frente a las agencias en derecho, dijo que, de conformidad con la normatividad vigente, no se requiere acreditar pruebas que demuestren su causación, pues se causan por comparecer al proceso judicial y son cuantificadas por el operador judicial.

Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público rindió concepto, solicitando que se confirme la sentencia apelada en cuanto niega las pretensiones de la demanda, y que se revoque la condena en costas. Consideró que la resolución sanción por devolución improcedente fue debidamente notificada, por lo que no se vulneró el debido proceso, ni el derecho de defensa.

Que, dado que esa actuación había cobrado firmeza, la actora no podía acceder a la terminación por mutuo acuerdo. Planteó que no existe falsa motivación de los actos acusados por cuanto cuentan con los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la improcedencia de la terminación por mutuo acuerdo. Y, respecto de la devolución de las sumas pagadas, coincide con el Tribunal al señalar que deben ser solicitadas por medio de un procedimiento administrativo y judicial diferente.

Frente a las costas y agencias en derecho consideró que resultan improcedentes por cuanto no están debidamente acreditadas. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que negaron la solicitud de terminación por mutuo acuerdo presentada por la sociedad 13 Invocó la sentencia del 8 de agosto de 2019, C.P. Milton Chaves García, del Consejo de Estado. 14 Al respecto citó las sentencias C- 089 de 2002, entre otras.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01412-01 (28651) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 La Previsora S.A. respecto a los actos de determinación del impuesto sobre las ventas del período 1 del año 2009 expedido en el procedimiento de fiscalización adelantado contra Industrias Textileras Montoya Mira S.A.S. En concreto se debe establecer si se cumplieron o no los requisitos para aprobar la terminación por mutuo acuerdo, de conformidad con el artículo 6 del Decreto Reglamentario 699 de 2013, particularmente, si la resolución sanción se encontraba ejecutoriada, y si procede la devolución de las sumas pagadas para acceder al mecanismo de terminación del proceso.

Para resolver, la Sala reitera su postura plasmada en diversos pronunciamientos que se han emitido entre las mismas partes y frente a similares fundamentos fácticos y jurídicos15. La Previsora S.A. sostuvo que la DIAN y el Tribunal cometieron un error al considerar que la liquidación oficial de revisión y la resolución sanción estaban en firme porque la aseguradora no ejerció el recurso de reconsideración en su contra, desconociendo que, según la jurisprudencia vigente para esa época, las compañías aseguradoras no estaban legitimadas para controvertir estos actos administrativos.

También señaló que le fue violado su derecho al debido proceso porque no fue notificada de los actos proferidos en el procedimiento de fiscalización. Y, en todo caso, consideró que no le era exigible presentar el recurso de reconsideración contra los actos administrativos porque en ellos no se hizo efectiva la póliza de seguro ni se determinó su responsabilidad.

Además, la apelante adujo que tampoco le era exigible interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de determinación del tributo porque no estaba legitimada para hacerlo. En su concepto, las compañías aseguradoras y la DIAN solo podían ejercer el medio de control de controversias contractuales con el fin de debatir la exigibilidad de la póliza y el cumplimiento del contrato de seguro.

Al respecto, el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 reguló la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios y dispuso que la solicitud podría ser presentada por los garantes del obligado. Esta norma fue reglamentada por el artículo 6 del Decreto 699 de 2013 que, entre otros aspectos, dispuso en el numeral 4° el siguiente requisito: “Artículo 6°.

Procedencia de la Terminación por Mutuo Acuerdo de los procesos administrativos tributarios y aduaneros. Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales y los usuarios aduaneros, podrán transar con la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), hasta el 31 de agosto de 2013, el valor total de las sanciones e intereses, según el caso, siempre y cuando cumplan con la totalidad de los siguientes requisitos.

(…) 4. Que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presente hasta el 31 de agosto de 2013, siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo por no haberse agotado la vía gubernativa o haya operado la caducidad para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho” (Subraya la Sala). En cuanto al caso concreto, se observa que en el expediente están probados los siguientes hechos: 15 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencias del 16 de junio de 2022, Exp. 26041, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 9 de junio de 2022, Exp. 25712, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; del 16 de junio de 2022, Exp. 25780, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 25 de mayo de 2023, Exp. 27197, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; entre otras.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01412-01 (28651) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 • Previa solicitud, el 28 de julio de 2009 la DIAN profirió la Resolución Nro. 13973, mediante la cual ordenó la devolución y compensación del saldo a favor registrado por Industrias Textileras Montoya Mira S.A.S. en la declaración del impuesto sobre las ventas bimestre 1 año gravable 2009, correspondiente a $1.532.451.00016.

Dicha solicitud se presentó con respaldo de la Póliza de Garantía Nro. 1011193, de La Previsora S.A., hechos no discutidos por las partes. • La DIAN inició el procedimiento de fiscalización en el que fue proferida la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 112412011000114 del 14 de julio de 201117, que rechazó el saldo a favor declarado por la sociedad demandante. • Previa expedición del pliego de cargos, el 14 de junio de 2012 la Administración emitió la Resolución Sanción Nro. 900007 18, mediante la cual impuso sanción por devolución y compensación improcedente a Industrias Textileras Montoya Mira S.A.S. en cuantía total de $1.532.451.000 (incluyendo el valor de las sumas devueltas y compensadas), incrementados en un 500% por la utilización de medios fraudulentos, más intereses aumentados en un 50%.

Este acto fue notificado a la aseguradora el 15 de junio de 2012, mediante correo19. • La Previsora S.A. presentó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo el 31 de agosto de 201320, en la que solicitó transar el conflicto relacionado con la Resolución Sanción Nro. 900007 del 14 de junio de 2012, que impuso la sanción por devolución improcedente.

Para estos efectos, la garante realizó el pago de $1.532.451.000 el 30 de agosto de 201321. • La DIAN negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo mediante el Acta Nro.120 del 18 de septiembre del 2013, al considerar que contra la resolución sanción no se interpusieron los recursos de ley, por lo que el acto se encontraba en firme22. • La Previsora S.A. presentó recursos de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior decisión23. • La DIAN negó los recursos de reposición y de apelación presentados mediante la Resolución Nro. 39 del 13 de enero de 2014 y la Resolución Nro. 001743 del 11 de marzo de 2014, respectivamente24.

Con base en las pruebas expuestas, la Sala observa que la DIAN negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo por cuanto la resolución sanción estaba en firme al momento en que se presentó la petición. En cuanto a la legitimación de la compañía aseguradora para recurrir y/o presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos de determinación del tributo, es preciso traer a colación la Sentencia de Unificación 2019CE-SUJ-4- 011 del 14 de noviembre de 201925.

En dicha providencia, la Sala puso de presente que la postura mayoritaria de la Sección para el momento previo a su expedición (y por lo tanto para la época de los hechos narrados en la demanda) consideraba que la DIAN no estaba obligada a vincular a las aseguradoras en los trámites de fiscalización y que estas compañías no estaban legitimadas para impugnar los actos de determinación del tributo.

Luego, la sentencia de unificación analizada decidió rectificar la anterior postura jurisprudencial de la Sección y señaló que, en adelante, los garantes tienen derecho 16 Samai Tribunal 41 “Expediente 7ENVIOCONSEJOD_CONSTANCIARTECONSEJO(.pdf) NroActua 41” página 155 a 166. 17 Ibidem, página 179. 18 Ibidem, página 258 a 263. 19 Ibidem, página 265. 20 Ibidem, página 290. 21 Ibidem, página 325. 22 Ibidem, página 72 a 73. 23 Ibidem, página 338 a 351. 24 Ibidem, páginas 56 y 75. 25 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de Unificación del 14 de noviembre de 2019. Exp. 23018. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01412-01 (28651) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 a controvertir, en vía administrativa y judicial, los actos que conforman títulos ejecutivos en su contra, en virtud del derecho al debido proceso.

En consecuencia, consideró que la DIAN tiene la obligación de vincularlos a los procedimientos de fiscalización y que las compañías de seguros estaban legitimadas para demandar los actos de determinación. Pero precisó que “los efectos de la presente sentencia de unificación son hacia el futuro”26. Con base en lo anterior, la Sala concluye que le asiste la razón a la demandante cuando indica que, para el momento en que fueron proferidos los actos de determinación del tributo (2011), no estaba legitimada para recurrir ni interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, según el precedente vinculante para esa época.

No obstante, también es cierto que la Administración no estaba en la obligación de notificarle los actos de determinación. Ahora, esto no significa que a La Previsora S.A. le sea aplicable el término de caducidad de las controversias contractuales porque este medio de control solo está previsto para los litigios que surjan con relación a un contrato suscrito por una entidad estatal, requisito que no se cumple en este caso porque el contrato de seguro por el cual fue expedida la Póliza Nro. 1011193 no fue suscrito por la DIAN.

De otro lado, debe tenerse en cuenta que el numeral 4° del artículo 6 del Decreto 699 de 2013 expresamente establecía como requisito para acceder a la terminación por mutuo acuerdo que el acto no esté en firme porque “haya operado la caducidad para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho”. En consecuencia, para efectos de establecer si el acto de determinación objeto de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo está en firme, no es procedente analizar la caducidad para un medio de control distinto al de nulidad y restablecimiento del derecho, pues de lo contrario se desconocerían las normas superiores que regulan la materia.

De acuerdo con lo expuesto, se reitera que el parágrafo 3° del artículo 6 del Decreto 699 de 2013 dispuso que “Los garantes del obligado podrán transar en las condiciones previstas en este artículo”, lo que significa que a las compañías aseguradoras no le son aplicables requisitos diferentes a los dispuestos para los contribuyentes. Esto explica que, aunque la jurisprudencia vigente en esa época señaló que los garantes no estaban legitimados para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de determinación del tributo, se dispusiera como condición de procedencia de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo que no haya operado la caducidad prevista para este tipo de medio de control.

Por lo anterior, no se violaron los derechos de La Previsora S.A. porque la DIAN hubiese desestimado la petición, al considerar que el acto sancionatorio estaba en firme. Precisamente, la Sala destaca que la Sección resolvió un caso similar, pero no idéntico, al de la referencia en la sentencia del 5 de febrero de 201927, donde se sostuvo que el hecho de que la compañía aseguradora no estuviera legitimada para demandar los actos de determinación del tributo, no le impedía solicitar la terminación por mutuo acuerdo frente a ellos, por lo que en ese asunto la DIAN debió interpretar que la solicitud versaba sobre los actos que impusieron la sanción por devolución improcedente. 26 Sobre la aplicación hacia el futuro de los efectos de la sentencia ver, entre otras, la siguiente providencia: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de agosto de 2021. Exp. 25327. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 5 de febrero de 2019. Exp. 22615. CP: Milton Chaves García. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01412-01 (28651) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Así, resulta evidente que, en el presente evento, el requisito para la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo era el agotamiento de la vía administrativa respecto al proceso sancionatorio y no al de determinación, no siendo necesaria la notificación de los actos de este último procedimiento a la aseguradora, por las reglas vigentes para la época de los hechos.

En línea con lo anterior, el acto sancionatorio es el que origina la vinculación del garante en forma solidaria, contrario a lo expresado por el recurrente, pues precisamente la póliza ampara la solicitud de devolución y los riesgos que de ella se desprenden, como la imposición de la sanción por devolución improcedente. Así, como quiera que en el expediente no obran pruebas de que la actora hubiese interpuesto recurso de reconsideración contra la resolución sanción, la decisión del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo se ajustó a derecho.

Por otro lado, respecto a la notificación de la resolución sanción la demandante adujo que esta no le fue notificada en debida forma -porque no se le menciona en dicho acto ni se precisa la ocurrencia del siniestro-, razón por la cual no se encuentra ejecutoriada. De análisis probatorio, se tiene que la Resolución 900007 del 14 de junio de 2012, por la que se impuso sanción por devolución improcedente, ordenó notificar el acto a la sociedad contribuyente y a la compañía aseguradora en virtud de su responsabilidad como garante, de conformidad con los artículos 565 y siguientes del Estatuto Tributario 28.

Dicho acto se notificó por correo a la compañía aseguradora el 15 de junio de 2012. Cuestión distinta es lo aducido por la apelante en cuanto a que la resolución sanción, en su entender, no le fue notificada porque en tal acto no se alude a La Previsora S.A., ni a la póliza de cumplimiento, ni a la orden para hacerla efectiva. Al respecto se advierte que, contrario a lo expresado por la recurrente, en las consideraciones de la resolución sanción, se aludió a la aseguradora cuando se indicó: “Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que el saldo peticionado fue respaldado con Póliza de Garantía de la aseguradora (LA PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS) con NIT (…) por ende se vincula con la notificación de la resolución a la garante de conformidad con el artículo 860 del Estatuto Tributario, pues la devolución se presentó con garantía lo cual hace que el garante sea solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas mediante la póliza, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución, las cuales se harán efectivas junto con los intereses correspondientes, una vez quede en firme en la vía gubernativa, o en la vía jurisdiccional cuando se interponga demanda ante la jurisdicción administrativa del acto administrativo de liquidación oficial o de improcedencia de la devolución. (…) Así que en el presente caso la compañía aseguradora (LA PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS), tiene una responsabilidad directa derivada del artículo 860 del Estatuto Tributario concordado con el artículo 670 ibídem y con la notificación de la presente Resolución Sanción (…) queda formalmente vinculada por el riesgo que amparó mediante la póliza número 1011193.” En virtud de lo anterior, y de acuerdo con la tesis mayoritaria de la Sala la notificación se efectuó correctamente, cumpliendo con las formalidades de vinculación como garante y en los términos del artículo 565 del Estatuto Tributario, lo cual descarta los argumentos al efecto. 28 Samai Tribunal 41 “Expediente 7ENVIOCONSEJOD_CONSTANCIARTECONSEJO(.pdf) NroActua 41” página 263.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01412-01 (28651) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Sobre la petición subsidiaria de la actora sobre el reintegro de la suma pagada en el trámite de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, se accederá a la misma, toda vez que se negó la transacción y en el expediente consta que la actora pagó el 30 de agosto de 2013 el valor de $1.532.451.00029.

En ese orden, la DIAN deberá devolver la referida suma junto con los intereses previstos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No se reconocerán los intereses de que trata el Estatuto Tributario, toda vez que no se está ante una devolución de un pago de lo no debido regulado en ese estatuto.

Conforme a lo expresado, la Sala modificará la parte resolutiva de la sentencia apelada para negar las pretensiones principales de la demanda y ordenará devolver con los intereses anotados la suma pagada con la solicitud de transacción negada. Respecto de las costas procesales, la Sala advierte que, la sentencia de primera instancia, que impuso condena en costas a la actora por ser la parte vencida, se modifica en esta providencia, porque aunque se mantiene la legalidad de los actos, se accede a la pretensión subsidiaria del actor, de manera que, la demanda prosperó parcialmente en este proceso, supuesto que en los términos del numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso (aplicable por remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), permite que el juez se abstenga de condenar en costas.

Por tanto, no hay lugar a la condena en costas en ninguna de las instancias. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Modificar la sentencia de primera instancia, proferida el 10 de noviembre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedará así: “1.

Negar las pretensiones principales de la demanda. 2. Devolver a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS la suma pagada por $1.532.451.000, junto con los intereses previstos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3. Sin condena en costas.” 2.

Negar las demás pretensiones de la demanda. 3. Sin condena en costas en esta instancia. 4. Reconocer personería a la abogada Catherine Andrea Ríos Zapata, como apoderada de la parte demandada, en los términos del poder obrante en el índice 19 de Samai. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase. 29 Ibidem, página 325. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01412-01 (28651) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Aclaro el voto Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador