1 Radicación: 13001233300020140054101 (1611-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 13001-23-33-000-2014-00541-01 (1611-2020) Demandante: Guillermo José Algarín Gregori Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. Tema: Relación laboral encubierta. Contratos de prestación de servicios-Instructor. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecinueve (2.019) por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Guillermo José Algarín Gregori, instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 2-2014-009183 del 18 de septiembre de 2014, por medio del cual el SENA, Regional Bolívar, negó la existencia de la relación laboral y, como consecuencia, se declare que entre las partes existió un vínculo laboral entre el 4 de octubre de 2003 y el 30 de noviembre de 2013.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la entidad demandada a pagarle todos los salarios, las prestaciones sociales y los aportes de seguridad social que debió percibir en su calidad de instructor del SENA en el mencionado lapso; así como el reconocimiento de la sanción moratoria definida en la Ley 244 de 1995, la indemnización por despido injusto y al pago de costas del proceso.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: 2 13001233300020140054101 (1611-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que el señor Guillermo José Algarín Gregori laboró en el SENA entre el 4 de octubre de 2003 y el 30 de noviembre de 2013 a través de contratos de prestación de servicios y órdenes de trabajo, como instructor en la especialidad agropecuaria.

Que durante la ejecución de los contratos capacitó a grupos de aprendices en formación profesional integral para la incorporación y el desarrollo de actividades productivas, con elementos propios de la entidad y, para ello, se desplazó desde el distrito de Cartagena hacía diferentes municipios de Bolívar. Que cumplió un horario de lunes a viernes de 8:00 a. m. a 12:00 p. m. y de 2:00 p. m. a 6:00 p. m., reportando 160 horas mensuales a sus supervisores.

Que prestó sus servicios de manera personal, permanente, dependiente y estuvo siempre bajo la subordinación de los supervisores y los subdirectores del Centro Agroempresarial y Minero Regional Bolívar. Que cumplió de manera explícita la misión institucional del SENA, de acuerdo con el Plan Estratégico 2011-2014 con visión 2020 «SENA de clase mundial», encubriéndose una verdadera relación laboral.

Que aplicó, desarrolló y gestionó en el programa «Sofia Plus» los registros de inscripción, las rutas de aprendizaje y las evaluaciones de los aprendices y, de esta forma, acató su obligación de presentar los informes de las actividades académicas. Que, a pesar de lo anterior, no le fue pagada suma alguna por concepto de prestaciones sociales, tales como, cesantías e intereses, primas legales y extralegales, vacaciones, vestido y calzado de labor, auxilio de transporte, aportes a pensión y salud, ni la indemnización por el retardo en el pago.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del doce (12) de agosto de dos mil quince (2.015) y notificada a la entidad demandada, quien contestó manifestando que entre las partes no existió ninguna relación laboral por cuanto no están demostrados los tres elementos necesarios para que se dé la misma. Que, los contratos de prestación de servicios suscritos con se ajustaron a las reglas del ordinal tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en tanto, se acordó la prestación de servicios relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad, pero no existió subordinación, el contratista era autónomo en el desarrollo de la labor contratada y su vinculación estuvo justificada con el requerimiento de conocimientos especializados, como los que poseía el demandante y, la insuficiencia del personal de planta.

Que, el solo hecho de cumplir un horario y realizar ciertas actividades orientadas por el contratante no demuestra una subordinación, por el contrario, dan cuenta de que en el desarrollo del objeto contratado es imperativo que las partes coordinen el cumplimiento de lo pactado. Propuso como excepciones, la prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y genérica o innominada. 3 13001233300020140054101 (1611-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se celebró audiencia inicial el veintiocho (28) de julio de dos mil diecisiete (2.017) en la cual, se fijó el litigio, se agotó la etapa conciliatoria, se decretaron pruebas y se programó la audiencia para su práctica.

Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el demandante. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecinueve (2.019), negó las pretensiones de la demanda.

Luego de efectuar un recuento del marco normativo y jurisprudencial aplicable, relacionó los contratos celebrados por las partes con sus respectivos objetos y valor pactado y, a partir de aquello, precisó que se encontraba demostrada la prestación personal del servicio y la remuneración o contraprestación económica, no así el elemento de subordinación, pues lo que existió entre las partes fue una relación de coordinación para la ejecución del objeto contratado, la cual resultaba necesaria para la adecuada prestación del servicio.

Que, la parte demandante no allegó prueba de las funciones de los tutores de la planta de personal del SENA, con el propósito de hacer la comparación con las labores ejecutadas, y en este sentido, no demostró que en el ejercicio de sus actividades haya estado supeditado al cumplimiento de órdenes y directrices como se le exige a un empleado habitual.

Que, el señor Algarín Gregori podía ejecutar la labor contratada de manera autónoma e independiente, por lo que no se estructuraron en su totalidad los aspectos constitutivos de la relación de trabajo. Por lo anterior, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación formulada por el SENA, negó las pretensiones invocadas y condenó en costas al demandante.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que expresó que está acreditada la dependencia o subordinación, ya que al ser contratado para desarrollar los programas jóvenes rurales y formación integral desarrolló el objeto misional de la entidad; además, empleó la plataforma de «Sofia Plus» en los procesos de formación a su cargo y cumplió con un horario establecido y programado por el sistema informático en comento.

Que, la negativa de las pretensiones vulnera el ordenamiento superior, toda vez que las Altas Cortes en su jurisprudencia han señalado que el juez debe estudiar el asunto de acuerdo con el derecho vigente y las pruebas, y dentro del plenario se demostró que tiene derecho a las prestaciones deprecadas al configurarse el elemento de la relación previamente citado. 4 13001233300020140054101 (1611-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, en sus actividades no podía proceder de manera autónoma o independiente, sino que necesariamente debía ajustarse a las políticas y a la supervisión de los jefes de núcleo y de su jefe inmediato.

Que los docentes, según lo preceptuado en el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, son aquellos que ejercen la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales en los distintos niveles, con una serie de obligaciones a su cargo, las cuales cumplió en su caso. Finalmente, solicita revocar la condena en costas. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del veinticuatro (24) de julio de 2.020, se admitió el recurso de apelación interpuesto, luego se ordenó la presentación de los alegatos por escrito en el término de 10 días y, vencido este término se fijaron 10 días para el agente del Ministerio Público.

Alegatos de conclusión. La parte demandante insiste en que existió una relación laboral encubierta, en tanto que para la implementación y desarrollo de la formación profesional utilizó la plataforma «Sofia Plus», que le exigía la selección de estrategias de aprendizaje; la orientación de procesos de aprendizaje; programar actividades de enseñanza y evaluación; reportar información académica y administrativa y evaluar la formación de aprendices.

Que tenía un horario de trabajo de programado por la plataforma en comento de lunes a viernes, de 7:00 a.m. a 11:30 a.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., con grupos conformados por 25 a 30 alumnos y siempre actuó bajo órdenes directas de los supervisores y coordinadores del Centro Agroempresarial y Minero, Regional Bolívar. Que cumplió las mismas directrices y el mismo horario que los instructores de planta del SENA.

Que estaba sujeto a las políticas de la entidad, sin que pudiera decidir autónomamente o de manera unilateral las actividades pedagógicas, recibía una remuneración o pago por la ejecución de la asesoría en los programas de formación educativa, configurándose un vínculo laboral. La parte demandada reitera lo manifestado en la contestación de la demanda en el sentido de afirmar que no se encuentran probados los elementos para declarar una relación laboral encubierta, en tanto que el demandante al ejecutar los contratos de prestación de servicios realizó las actividades con autonomía técnica, administrativa, de forma temporal y sin subordinación; no se le dieron órdenes, simplemente se supervisó y controló el resultado, contaba con independencia para fijar las condiciones del cumplimiento del acuerdo pactado conforme al objeto contractual.

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto. 5 13001233300020140054101 (1611-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar si bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios existió un vínculo laboral entre las partes y como consecuencia de ello, si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.

El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. 6 13001233300020140054101 (1611-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 7 13001233300020140054101 (1611-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 8 13001233300020140054101 (1611-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original). 9 13001233300020140054101 (1611-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.

Resolución al caso concreto De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer: Que el demandante prestó sus servicios al SENA entre el 4 de noviembre de 2003 y el 30 de noviembre de 2013, mediante diferentes contratos, los cuales para mayor claridad se relacionan en el siguiente cuadro: N.º de contrato Duración2 Objeto Valor 550 de 2003 1 mes y 9 días3 Capacitación, asesoría técnica, como docente del centro Caisam a los alumnos de los cursos cortos de los municipios de Mompós, Talaigua Nuevo, Tierra Firme y Cicuco, dictándoles los módulos de viveros.

Total horas: 264. $ 2.763.466 739 de 2003 2 meses y 27 días4 Prestar servicio como docente en el centro Caisam dictando cultivos promisorios. $ 2.875.802 1 Sentencia del 28 de octubre 2021.Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 2 Es de anotar que las fechas aquí relacionadas fueron extraídas de las actas de inicio, de liquidación, y de certificaciones aportadas al proceso. 3 Acorde con la Orden de Trabajo o Servicio No. 550 de 2003. 4 Si bien no se observa en el expediente el contrato en comento, lo cierto es que acorde con la Certificación fechada 7 de septiembre de 2015, expedida por la subdirectora del Centro Agroempresarial y Minero encargada 10 13001233300020140054101 (1611-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Según la Certificación de la Subdirección del Centro Agroempresarial y Minero, Regional Bolívar.

Total horas: 224. 158 de 2004 3 meses y 16 días Capacitación, asesoría y asistencia técnica como docente del centro Caisam a los alumnos de los cursos técnico profesional en administración de empresas agropecuarias, dictando 110 horas de cultivos II y a los cursos cortos de las zonas norte, Montes de María, y depresión Momposina dictando 190 horas de cultivos principales. $ 2.384.500 581 de 2004 4 meses y 19 días Capacitación, asesoría y asistencia técnica como docente del centro Caisam a los alumnos de los cursos cortos del programa Jóvenes Rurales dictando los siguientes módulos: el suelo, cultivos de maíz, de yuca, de plátano y prácticas. $ 10.333.550 1283 de 2004 12 días Capacitación, asesoría y asistencia técnica como docente del centro Caisam, dictando curso de patios productivos en el municipio de Clemencia. Total Horas: 60 $ 753.000 31 de 2005 30 días5 Capacitación, asesoría y asistencia técnica como docente del centro Caisam, dictando curso de patios productivos en el municipio de San Jacinto.

Módulos: Construcción eras o trojas, preparación de abono, manejo de cultivos, cosechas. Total horas: 144 $ 2.232.253 81 de 2005 4 meses y 12 días Capacitación, asesoría y asistencia técnica como docente del centro Caisam a los alumnos a los alumnos del curso de agricultura orgánica en el municipio de Soplaviento. Módulos: Agricultura ecológica (30h), técnicas de empleo de agricultura ecológica (60h), canales comerciales (30h), limpieza materia orgánica (30h), elaboración de biofertilizantes (150h), practicas (84h).

Total horas: 384. $ 5.952.676 369 de 2005 5 días Capacitación, asesoría y asistencia técnica como docente del centro Caisam a los alumnos del curso de producción agropecuaria en énfasis en frutas y hortalizas en el municipio de Margarita. Talleres de Inducción. Total horas: 30 $ 463.200 375 de 2005 7 meses y 3 días Capacitación, asesoría y asistencia técnica como docente del centro Caisam a los alumnos del curso de producción agropecuaria en énfasis en frutas y hortalizas en el municipio de Margarita.

Módulos: siembra ecológica de cultivos (150h), preparación ecológica de suero (230h), establecimiento de cultivos (230), manejo ecológico de cultivos (230h). Total horas: 840 $ 13.021.478 533 de 2006 3 meses y 7 días Impartir capacitación como docente del centro Caisam a alumnos del curso del cacao en el municipio de Río Viejo, corregimiento de Santa Elena.

Módulos: condiciones agropecuarias básicas (30h), establecimiento de jardín clonal y vivero (54h), establecimiento de plantación (90h), aprovechamiento de cultivo (90h), beneficio de la producción (90h), comercialización (30h). $ 6.259.200 721 de 2006 30 días6 Capacitación y asesoría a población seleccionada para el programa de tecnólogo en administración de empresas agropecuarias en el tema sistema de producción agrícola, en el municipio de Santa Rosa Sur. $ 2.258.398 113 de 2007 3 meses y 2 días Desarrollar 300 horas de los módulos técnicos del curso de cultivo de cacao en el municipio de Río Viejo (Buena Seña). $ 5.155.038 462 de 2007 2 meses y 12 días Prestar los servicios como asesor tutor formación titulada en producción agrícola con 450 horas en el municipio de Zambrano en Jóvenes Rurales. $ 7.732.556 10 de 2008 8 meses y 17 días Impartir el curso del programa de formación titulada técnico profesional en producción agrícola ecológica en los módulos de siembra ecológica de cultivos (215h), manejo ecológico de cultivos (322h), regulación ecológica de poblaciones asociadas a cultivos (348h), evaluación para la aplicación de normas de calidad en la agricultura ecológica (125h). $ 18.222.299 594 de 2008 1 mes y 6 días Prestar los servicios como asesor tutor para atender el programa de patios productivos formación complementaria, $ 3.608.376 del Sena, Regional Bolívar, la cual incluye: i) número de contrato, ii) objeto, iii) valor, iv) plazo, v) fecha de inicio, y vi) fecha de terminación (folios 153 a 157), se tiene por probada la prestación de los servicios del demandante por ese lapso. 5 Se destaca que ese es el lapso pactado en el contrato señalado, toda vez que en la certificación tantas veces aludida, se especifica que fue entre el 2 y el 30 de mayo de 2005 (folio 154). 6 El plazo de ejecución de acuerdo con el acta de inicio obrante a folio 44. 11 13001233300020140054101 (1611-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apoyo retorno El Salado, en los cursos de patios productivos del programa de seguridad alimentaria en los módulos construcciones y adecuación de trojas, preparación de abonos orgánicos, siembra de hortalizas, manejo de cultivos, cosecha y comercialización en el Carmen de Bolívar. 18 de 2009 9 meses y 9 días Prestar los servicios de carácter temporal como asesor tutor impartiendo formación profesional integral en los programas de formación titulada, en los cursos y módulos del Anexo 1.

Módulos: Establecer cultivos en correspondencia con principios de la agroecología y controlar poblaciones asociadas a cultivos conforme a normatividad en los municipios de Arroyo Hondo y El Peñón. $ 24.089.976 045 de 2010 4 meses y 13 días Prestar los servicios de carácter temporal como instructor en la especialidad de ingeniero agrónomo para ejecutar acciones de formación en la programación de cursos de formación titulada año 2010 del Centro Agroempresarial y Minero del Sena Regional Bolívar, en los cursos y módulos del Anexo 1.

Módulos: Criterios, Estándares Ecológicos y Técnicos y normas en el municipio de Turbaco. $ 11.295.000 424 de 2010 4 meses Prestar los servicios de carácter temporal como instructor impartiendo formación integral en el programa de Integración con la Educación Media, en el área agrícola que se desarrollará en el departamento de Bolívar. $ 10.040.000 46 de 2011 4 meses y 14 días Prestar los servicios profesionales de carácter temporal en el programa de Integración con la Educación Media Técnica en producción agropecuaria […] y brindar apoyo cuando el Sena lo requiera en la elaboración y actualización de diseños curriculares, asesoría en la formulación de planes de negocios, evaluación y auditoría de normas de competencia laboral, asesoría y seguimiento de las empresas creadas por los centros de formación […] $ 11.547.674 437 de 2011 5 meses […] instructor para desarrollar acciones de formación profesional integral de la media técnica en los programas de Técnico en Producción Agropecuaria y Técnico en Explotaciones Agropecuarias Ecológicas, que se llevan a cabo en las Instituciones Técnicas Agropecuarias Integradas con el Centro Agroempresarial y Minero del Sena. $12.926.500 27 de 2012 5 meses y 9 días Prestar los servicios profesionales de carácter temporal para desarrollar competencias en el programa de Formación Titulada en el área agrícola en los diferentes municipios del departamento de Bolívar. $ 13.780.001 525 de 2012 4 meses y 29 días Prestar los servicios de carácter temporal para desarrollar competencias en el área agrícola, en el programa de formación titulada y acompañamiento técnico pedagógico a los docentes de las instituciones educativas vinculados al desarrollo de los programas articulados para el segundo semestre 2012 y 2013, respectivamente. $ 14.860.267 390 de 2013 10 meses $ 30.817.000 De dichos contratos se puede evidenciar el acuerdo de voluntades tendiente a obtener la prestación de un servicio personal a cambio de una remuneración. Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, se procederá a examinar la subordinación. Para tales efectos, se cuenta con el interrogatorio absuelto por el señor Guillermo José Algarín Rojas, en el que afirmó que estuvo vinculado como instructor del SENA en el área agropecuaria, impartiendo formación profesional técnica y tecnológica, denominada formación titulada y, en el desarrollo de esa actividad, debía cumplir con un horario de lunes a viernes de ocho horas diarias, de 8:00 a m. a 12:00 p. m. y de 2:00 p. m. a 6:00 p. m. Que, para el cobro de la remuneración debía cumplir una serie de requisitos, como era el pago de la seguridad social, las evidencias fotográficas, videos, firmas de 12 13001233300020140054101 (1611-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actas, listado de asistencias y el reporte de ejecución mensual, documento determinado por la Institución, firmado por el supervisor y el coordinador académico de turno, en el que se registraban las fechas y las labores que se realizaban en el mes.

Que, no tenía la posibilidad de determinar los horarios y las formas de la prestación del servicio y el cumplimiento y diseño de las jornadas académicas estaba a cargo del supervisor de turno. Que, existían unas estructuras curriculares denominadas «pensum», en la que aparecían todos los resultados y las actividades que debía ejecutar mes a mes y los sitios en los que se realizarían.

Asimismo, fueron allegados los reportes de ejecución mensual del asesor-tutor Algarín Gregori de algunos meses de los años 2009, 2010 y 2011, con los siguientes ítems: i) nombre del curso; ii) nombre del módulo; iii) municipio; iv) salón de clase; v) horario; vi) fecha; vii) días; y viii) horas.7 Además, obran los informes mensuales de actividades de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2013, en los que se describen las actividades realizadas en esos períodos, de acuerdo con el objeto contractual.8 Finalmente, se encuentran varias certificaciones expedidas por directivos o rectores de algunos centros o instituciones educativas del departamento de Bolívar, en las que se indica que el demandante realizó labores de capacitación en diversos cursos relacionados con la especialidad agropecuaria y que permaneció por ciertos interregnos en las instalaciones educativas, sin precisar horarios o condiciones impositivas frente a fecha, hora o lugar.

Los anteriores medios probatorios solo refuerzan la existencia de uno de los elementos configurativos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio por parte del demandante. Tal y como se desprende de los objetos contractuales relacionados en el cuadro que antecede, se tiene que el señor Guillermo José Algarín Gregori fue contratado por el SENA, con el fin de presar sus servicios como instructor en áreas relacionadas con la especialidad agropecuaria, en diversos cursos cortos o programas dirigidos a una población específica en el distrito de Cartagena y varios municipios de Bolívar, con el objeto de atender sus programas misionales de formación. También se visualiza que las obligaciones definidas en los acuerdos bilaterales comprenden en su totalidad actividades encaminadas a satisfacer la intencionalidad contractual entre las partes, sin que se evidencien componentes adicionales o diferentes a los necesarios para la ejecución efectiva de la labor.

En ese sentido, si bien el declarante afirmó que cumplía con un horario y que la estructura académica era previamente diseñada por la entidad y, se evidencia la entrega de algunos informes durante la ejecución contractual del año 2013, ninguno de estos elementos significa per se, que se presentó una relación laboral, porque en el desarrollo de las actividades en un contrato de prestación de servicios debe 7 Folios 77 a 79, 82, 84, 86, 105, 108, 110, 113, 116, 134, 137, 141, 144, 145, 166, 167, 170, 171, 174 y 178 del expediente administrativo. 8 Folios 275 a 279, 281 a 285, 287 a 291, 293 a 298, 300 a 303 y 306 a 311 del expediente administrativo. 13 13001233300020140054101 (1611-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co existir una relación de coordinación entre contratante y contratista, de manera que el contratista se somete a unas condiciones preestablecidas para el desarrollo de la actividad encargada, en las que pueden incluirse el cumplimiento de un horario, o el recibir instrucciones por personal de la entidad, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Se precisa que no obran en el expediente documentos u otro material probatorio que dé cuenta que el demandante tuviese que adecuarse de manera irrestricta al horario que impartiera la entidad, por el contrario, las probanzas dan cuenta que la contratación del señor Algarín Gregori se definió por un número determinado de horas de formación o instrucción, según el módulo o curso a impartir, sin establecer, por regla general, plazos máximos para ello.

Además, si bien en las últimas contrataciones suscritas por las partes, relacionadas con la formación y asesoría en proyectos productivos, montaje de unidades productivas y planes de negocio, se definió de manera específica un plazo de ejecución, tal cláusula tampoco constituye prueba suficiente del cumplimiento de horarios por parte del recurrente.

De acuerdo con lo anterior, de la sola lectura de los contratos de prestación de servicios, de las certificaciones laborales e informes de ejecución del año 2013, únicos elementos de juicio allegados al proceso, no es posible extraer con un mínimo grado de certeza que se le exigiera al demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de tiempo y modo impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró que el SENA hubiera ejercido una imposición decisiva sobre la manera en la que el demandante debía desarrollar sus actividades, más allá de las instrucciones que se le impartieron en los contratos.

Se enfatiza, igualmente, en que el señor Guillermo José Algarín Gregori poseía unos conocimientos especializados como ingeniero agrónomo, los cuales le permitieron no solo impartir cursos en esa área de conocimiento a la población en general, sino, ayudar a diseñar los programas curriculares, asesorar a la entidad y contribuir a la formación de educadores e instructores, de manera que tampoco puede entenderse que existió una relación subordinada con el SENA.

Por otra parte, en lo que atañe al argumento del recurrente sobre el cumplimiento de actividades propias de la función misional de la entidad, es claro que la demandada ofrece programas de formación en sus líneas técnicas y tecnológicas, pero también lo es que desarrolla otro tipo de formación, la cual se adecua a las necesidades sobrevivientes de los grupos sociales de interés, cuya atención gestiona conforme los requerimientos de la comunidad, como es el caso de los cursos o capacitaciones temporales o esporádicos.

Luego, conforme lo ha expresado esta Subsección en otras oportunidades9, la vinculación de instructores, por ser indispensable para la ejecución de su objeto principal, puede darse a través de una relación legal y reglamentaria o, mediante contrato de prestación de servicios, pues ello ha sido permitido y reglamentado por 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 11 de marzo de 2021, expediente 2016- 00214, y del 7 de julio de 2022, expediente 2018-00033. 14 13001233300020140054101 (1611-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el Estatuto General de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el SENA.

De esta manera, dada las particularidades de la vinculación del demandante y los objetos contractuales descritos en precedencia, no puede concluirse la existencia de una relación laboral encubierta, derivada del desarrollo de la actividad de capacitación, asesoría o tutoría en diversos cursos y módulos de especialidad agropecuaria. Es igualmente relevante destacar que la Subsección10 ha sido consistente al señalar que, en el caso de los formadores del SENA vinculados a través de contratos de prestación de servicios, los mismos tienen la carga de probar que se encontraban bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad.

Sin embargo, en el presente caso, no encuentra en el expediente medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que el señor Guillermo José Algarín Gregori se encontraba en una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio, pues los documentos contractuales, las certificaciones y los informes de gestión, dan cuenta únicamente que estaba obligado a cumplir el objeto negocial relacionado con las actividades como instructor/tutor, en el número de horas destinado al curso o modulo y/o dentro del plazo respectivo.

La Sala echa de menos, en el presente caso, elementos de prueba tendientes a acreditar la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi.

En ese punto, se precisa que si bien a folio 99 del expediente obra la Circular 2000-3975 del 18 de diciembre de 1997, en la que la Secretaría Regional de Bolívar solicitó a todo el personal del SENA, empleados de planta y contratistas, el ingreso a sus labores a las 8:00 a.m., y el desempeño de sus actividades dentro del horario normal de trabajo previsto para la institución, tal directriz se impartió tiempo antes de que el demandante suscribiera el primer contrato con la entidad demandada, por lo que no puede considerarse para lo que aquí se discute.

Igualmente, tampoco hay certeza de que la directriz hubiera seguido vigente para la fecha en la que el demanda suscribió los contratos de prestación de servicios con el SENA y, mucho menos, de que se hubiera cumplido. Es más, existe suficiente evidencia para concluir que esa regla no cobijó al señor Guillermo José Algarín Gregori, pues la labor contratada no se ajustó a un horario riguroso, como se explicó antes, y, el objeto contractual, en su mayoría, se dirigió a cursos cortos o asesorías que no exigían una jornada de 44 horas semanales como lo sugiere el demandante.

Por último, en lo que atañe al uso del aplicativo «Sofía Plus», el cual es usado por los instructores o tutores de planta del SENA, ello no reviste necesariamente un aspecto que equipare la relación laboral de aquellos con la contractual del señor Algarín Gregori, por cuanto, como así lo indicó el recurrente, el uso de dicho aplicativo deviene de la necesidad de programar y definir las actividades de 10 En ese sentido se pronunció la Subsección, entre otras, en las sentencias del 7 de julio de 2022, expediente 5743-2019 y, del 3 de octubre de 2022, expediente 2611-2016. 15 13001233300020140054101 (1611-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co enseñanza y de evaluar a los aprendices en los cursos dictados por la entidad, sin que comprende un elemento que permita verificar la subordinación. Sobre la condena en costas de primera instancia En lo que respecta a este punto de impugnación, la Sala en el caso particular acudirá a la tesis que se había sostenido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2080 de 2021, pues se entiende que la decisión de primera instancia fue proferida en ejercicio de la autonomía propia del juez de origen, previamente a la referida circunstancia. Es decir, resultaba acertado al momento de la expedición de la sentencia apelada (27 de septiembre de 2019), asumir que en virtud del criterio objetivo valorativo para la imposición de las costas, debía excluirse el elemento subjetivo de la mala fe o la temeridad de las partes y que en consecuencia procedía la referida condena contra el demandante por haber resultado vencida en juicio y haberse demostrado la causación de las agencias en derecho conforme a las previsiones del artículo 188 del CPACA y 365 del CGP.

Con lo anterior, se da respuesta a todas las inconformidades planteadas en el recurso de apelación y, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. De la condena en costas de segunda instancia Sin perjuicio de lo anterior, respecto de la imposición de la referida carga en esta oportunidad, se recuerda que dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art.188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de los alegatos de conclusión que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 16 13001233300020140054101 (1611-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA Primero. Confirmar la sentencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecinueve (2.019) proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente