Demandante: Víctor José Ustariz Gutiérrez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00390-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 20001-23-33-000-2022-00390-01 Demandante: VÍCTOR JOSÉ USTARIZ GUTIÉRREZ Demandados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Tema: Revoca decisión de primera instancia que negó pretensiones para, en su lugar, rechazar la demanda respecto de unas normas y declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 23 de febrero de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Víctor José Ustariz Gutiérrez presentó demanda contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) en la que formuló las siguientes pretensiones: Declarar que el SENA y la CNSC han incumplido, las siguientes normas:

PRIMERO: lo señalado en La LEY 1960 DE 2019 ARTÍCULO 6°. Respecto al numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, ( ).

SEGUNDO: La sentencia T340 de 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019.

TERCERO: La Circular Conjunta 074 De 2009.Comision Nacional Del Servicio Civil. Procuraduría General de la Nación por la cual no podía EL SENA modificar los manuales de funciones, cambiarle los perfiles a los empleos ni convocar a nuevo concurso ya que existían listas de elegibles vigentes.

CUARTO: Declarar que la CNSC, ha incumplido el Fallo de Tutela No 11001334204920210004200 del 05 de marzo de 2021 por emitido por el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ SECCIÓN Demandante: Víctor José Ustariz Gutiérrez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00390-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 SEGUNDA.

Que ordeno EXHORTAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC para que acate el fallo constitucional T – 340 del 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019, ( ). Y se ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y AL SENA, hacer USO de lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de INSTRUCTOR, CÓDIGO 3010, GRADO 1, del área temática agroindustrial-control de calidad e inocuidad, para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria No. 436 de 2017 entidad SENA, inaplicando Los criterios unificados respecto Al criterio unificado de Mismo empleo al ser inconstitucionales y realizando el nombramiento del concursante VICTOR JOSE USTARIZ GUTIERREZ, ( )1. 2.

Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El accionante adujo que la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el Acuerdo No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, por medio del cual se convocó a proceso de selección (Convocatoria 436 de 2017) para proveer definitivamente por concurso abierto de méritos, los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del SENA.

Señaló que mediante la Resolución 20182120193205 del 24 de diciembre de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la lista de elegibles, con firmeza a partir del 15 de enero de 2019, para proveer una vacante de la OPEC No. 60688, con la denominación instructor, código 3010, grado 1, del área temática agroindustrial de control de calidad e inocuidad en la que se postuló y para el cual figuraba en el lugar dos de elegibilidad con 71.78 puntos definitivos.

Manifestó que con la expedición de la Ley 1960 de 2019, se modificó la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictaron otras disposiciones, para precisar que en estricto orden de méritos se cubrirían los empleos para los cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieran con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad.

Sostuvo que la CNSC profirió el 16 de enero de 2020, el criterio unificado "USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019”, estableciendo la obligatoriedad de hacer uso de lista de elegibles con los cargos no ofertados posteriores a la entrada en vigencia de la mencionada Ley 1960 de 2019. Mencionó que el 19 de agosto de 2021, la CNSC profirió la circular externa n.° 0008 en la que se dio instrucciones para el reporte de información sobre la provisión de las vacantes definitivas de los empleos de carrera administrativa y el trámite de solicitud de uso de las listas de elegibles, en atención a la Ley 1960 de 2019, frente a lo cual, el actor considera que esta 1 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

Demandante: Víctor José Ustariz Gutiérrez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00390-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 actuación debió surtirse desde la vigencia de la norma citada y no, dos años después cuando las listas ya estaban vencidas, sin que se hubiera hecho el nombramiento respectivo en periodo de prueba de los elegibles.

Manifestó que, a través de oficio del 14 de enero de 2022, la CNSC, autorizó el uso de las listas de elegibles conformadas en la Convocatoria 436 de 2017, y en cumplimiento de la orden judicial, para proveer 38 vacantes. El 27 de septiembre de 2022, el actor solicitó al SENA y a la CNSC que se atendieran los artículos 6.º de la Ley 1960 de 2019 y 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015, y en consecuencia se le nombrara en periodo de prueba en un empleo equivalente al denominado instructor, código 3030, grado 01, toda vez que ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles contenida en la Resolución 20182120193205 del 24 de diciembre de 2018.

El 23 de noviembre de 2022, con oficio 2022RS127032, la CNSC informó al demandante que: se consultó el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad – SIMO, en el cual se evidenció que en marco de la Convocatoria No. 436 de 2017 – SENA, el Servicio Nacional de Aprendizaje ofertó una (1) vacante definitiva para proveer el empleo identificado con el Código OPEC 60688, denominado Instructor, Código 3010, Grado 01, y agotadas las fases del concurso mediante la Resolución No. 20182120193205 del 24 de diciembre de 2018, se conformó lista de elegibles para proveer las vacantes ofertadas, en la cual Usted ocupó la posición dos (2).

Es de anotar que dicha lista cobró firmeza el día 15 de enero 2019, por tanto, dicha lista perdió vigencia el 14 de enero de 2021, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, por lo cual, Usted fue retirada del Banco Nacional de Listas de Elegibles- BNLE para este empleo. Por otra parte, una vez consultado el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad – SIMO se constató que durante la vigencia de la lista el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, no reportó vacantes adicionales a la ofertada e identificada con el Código OPEC 60688, que cumpliera con el criterio de mismos empleos.

A su vez, se hace importante referirle que de acuerdo al uso de listas de elegibles para empleos equivalentes, se aclara que el Criterio Unificado sobre “ Listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019 2”, contempla que la provisión de dichas vacantes, únicamente será aplicable a las listas expedidas producto de los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019, y por tanto, no resulta procedente su aplicación a las listas de elegibles conformadas para la Convocatoria No. 436 de 2017 – SENA.

En lo relativo a su petición: “ dar cumplimiento a la Ley 1960 de 2019, articulo 6 ” es pertinente señalar que la autorización de uso de lista de elegibles del Radicado No. 20213201737902 del 05 de noviembre de 2021 se dio en cumplimiento a una orden judicial, que ordenó dar aplicación al Criterio Unificado de Uso de Listas de Elegibles; en este sentido, la autorización de uso de la lista de elegibles se realizó con base a una de las causales contenidas en el numeral 3° del artículo 8 del Acuerdo 165 de 20202, así las cosas, no resulta procedente dejar sin efecto la misma2. 3.

Razones del posible incumplimiento El accionante consideró que las disposiciones invocadas en la demanda están incumplidas porque las entidades accionadas no han hecho uso de la lista de 2 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. Demandante: Víctor José Ustariz Gutiérrez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00390-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 elegibles del 24 de diciembre de 2018, que cobró firmeza el 15 de enero de 2019, para nombrarlo en un empleo equivalente al denominado instructor, código 3010, grado 1, del área temática agroindustrial de control de calidad e inocuidad. 4.

Trámite de la solicitud en primera instancia3 En proveído del 15 de diciembre de 2022, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Cesar avocó conocimiento. Mediante auto del 3 de febrero de 2023, se admitió la demanda y se ordenó la notificación a la Comisión Nacional del Servicio Civil, al Servicio Nacional de Aprendizaje, y al procurador judicial para Asuntos Administrativos ante ese despacho. 5.

Contestación de la demanda 5.1. Comisión Nacional del Servicio Civil El jefe de la Oficina Asesora Jurídica, manifestó que el accionante se inscribió al proceso de selección para el empleo denominado instructor, código 3010, grado 1, correspondiente al área temática agroindustrial de control de calidad e inocuidad, identificado como OPEC 60688, en el que ocupó la posición dos en la lista de elegibles, adoptada mediante Resolución CNSC 20182120193205 del 24 de diciembre de 2018, para proveer una vacante de la plaza referida, que cobró vigencia el 15 de enero de 2019, por lo que su vigencia fue hasta el 14 de enero de 2021.

Precisó que el accionante si bien ocupó el segundo lugar en la lista, no alcanzó el puntaje requerido para obtener una posición meritoria, en razón a que solo se ofertó una vacante. Resaltó que las listas de elegibles conformadas por la CNSC que fueron expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, debían usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron Ia OPEC de Ia respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generaran con posterioridad, debían ajustarse a los "mismos empleos”, entendidos como aquellos con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes.

En ese orden de ideas, las listas de elegibles derivadas de la Convocatoria 436 de 2017, la cual fue aprobada antes de entrar en vigencia de la Ley 1960 de 2019, solo podía utilizarse para proveer vacantes de los empleos ofertados 3 El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante providencia del 30 de noviembre de 2022, declaró la falta de competencia para conocer de la demanda y la remitió al Tribunal Administrativo del Cesar - reparto.

Demandante: Víctor José Ustariz Gutiérrez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00390-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 en el mencionado proceso de selección, o para cubrir nuevas vacantes de los "mismos empleos" que surjan “con posterioridad en la planta de personal de la entidad, y no para empleos creados con posterioridad y equivalentes, como pretende el accionante, en la medida que demanda por parte de las entidades, (CNSC y SENA) una actuación no prevista en el marco del proceso de selección”.

Resaltó que consultado el Banco Nacional de Lista de Elegibles se evidenció que durante la vigencia de la lista, el SENA no reportó movilidad de esta, es decir no hubo novedad por expedición de un acto administrativo que dispusiera la derogatoria o revocatoria sobre el acto de nombramiento de un elegible, ni se declaró la vacancia definitiva de un empleo, causales de retiro establecidas en la Artículo 41 de la Ley 909 de 2004, de quien ocupase posición meritoria de conformidad con el número de vacantes ofertadas, por lo que se infiere que el empleo ofrecido fue provisto con quien ocupó la posición número uno. Afirmó que el acto administrativo mediante el cual se conformó la lista de elegibles perdió ejecutoria, en cuanto venció el 14 de enero de 2021; adicionalmente sostuvo que el SENA no reportó ningún empleo que resultara equivalente al identificado con código OPEC 60688. 5.2.

Servicio Nacional de Aprendizaje La apoderada judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se negaran, en cuanto ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 6.º de la Ley 1960 de 2020, toda vez que en el caso en estudio no existe cargo equivalente en la entidad, pues “LA UNICA VACANTE ofertadas con el código OPEC 60688, fue provista por quien ocupó el primer lugar, EDILBERTO BELLO GUERRERO, la mejor posición meritoria de la lista, por lo que el accionante no alcanzó la posición meritoria para ser vinculado4”.

Destacó que este mecanismo constitucional no es viable para debatir las inconformidades del accionante, pues para ello cuenta con los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, razón por la que solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de cumplimiento. Adicionalmente, afirmó que es pertinente, indicar que el señor VICTOR JOSE USTARIZ, presento Aacción de Tutela contra el SENA y la CNSC, correspondiéndole al Juzgado Cuarto Civil del Circuito Distrito Judicial de Valledupar con Radicación No 20001-31-03-004-2020-00118-00, ante el juzgado veintiséis (26) de Familia de Bogotá Radicado No. 2020-00444 y el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Radicación No 11001-33-35015- 2022-00265-00, admitida el 18 de julio de 2022, por los mismos hechos y fueron declaradas improcedentes, de igual manera fueron impugnadas y confirmaron el fallo de primera instancia5. 4 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 5 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

Demandante: Víctor José Ustariz Gutiérrez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00390-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Por último, resaltó que la lista de elegibles de la que forma parte el señor Ustariz Gutiérrez, venció el 14 de enero de 2021 y “cabe precisar que la única vacante ofertada con el código OPEC 60688, fue provista con el nombramiento del elegible Edilberto Bello Guerrero quien ocupó la mejor posición meritoria de la lista, por lo que el accionante no alcanzó la posición meritoria para ser vinculado a la entidad y no existe cargo equivalente”6. 5.3.

Concepto Ministerio Público El procurador 47 judicial II para la conciliación administrativa de Valledupar, precisó que no se acreditó la existencia de vacantes en cargo igual o equivalente a aquel para el cual concursó el accionante en la planta de personal del SENA y la pérdida de vigencia de la lista en la cual estuvo incluido, conllevan a que se nieguen las pretensiones de la demanda. 6.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 23 de febrero de 2023, precisó que no se observó el incumplimiento por parte de las entidades demandadas comoquiera que el SENA solo podía hacer uso de la lista de elegibles para proveer el cargo inicialmente ofertado en la OPEC 60688. Al respecto precisó: … la inexistencia de una conducta respecto de la cual se pueda afirmar incumplimiento, es razón suficiente para negar la solicitud de cumplimiento propuesta por el señor USTARIZ GUTIÉRREZ, por no advertirse de que manera incumple la CNSC y el SENA el precepto normativo referenciado frente al uso de la lista de elegibles para proveer una (1) vacante de la OPEC 60688 con la denominación de Instructor Código 3010 grado 1 del proceso de selección (Convocatoria 436 de 2017) para proveer definitivamente por concurso abierto de méritos, los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del SENA, pues según se documenta la lista se conformó mediante Resolución No. 20182120193205 de 24 de diciembre de 2018 en estricto orden de meritocracia, dando nombramiento a quien ocupó la primera posición dentro de los dos (2) años de su vigencia, sin que se hubiera autorizado su utilización para proveer otras vacantes no convocadas como lo peticiona el actor, por cuanto no se reportaron otras vacantes que hubieran surgido con posterioridad a la convocatoria del concurso que cumplieran con el criterio de equivalencia del cargo que precisamente contempla el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.

En este orden de ideas, no es de recibo el argumento del accionante, según el cual debe ordenarse el cumplimiento de la disposición que aquí se menciona, toda vez que, no se evidencia que el contenido obligacional que contiene la norma haya sido inobservado por las entidades, máxime cuando el accionante ni siquiera precisa una circunstancia específica de donde se podría predicar el desconocimiento de dicho precepto normativo, como hubiese sido por ejemplo, el hecho que se acreditara que se encuentra en vacancia definitiva un cargo equivalente al de Instructor Código 3010 grado 1 OPEC 60688, donde el accionante se encontraba ocupando el segundo lugar de elegibilidad, que surgió con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad, y que no se hubiera autorizado la utilización de esa lista de elegibles durante su vigencia para proveerlo, pero esto no fue así, lo que obliga a denegar las pretensiones de la presente solicitud de cumplimiento.7 En consecuencia, negó la acción de cumplimiento. 6 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 7 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

Demandante: Víctor José Ustariz Gutiérrez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00390-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 7. La impugnación8 La parte accionante, en memorial que tituló impugnación, reiteró el contenido de la demanda de cumplimiento, y destacó que la norma incumplida es el artículo 6.º de la Ley 1960 de 2019, solicitó adecuar el trámite al de la acción de tutela, y transcribió las mismas pretensiones del escrito de la demanda.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado9. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de 23 de febrero de 2023, que negó este medio de control. 3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.

Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. 8 La sentencia del 23 de febrero de 2023 fue notificada electrónicamente el mismo día, y el escrito de impugnación fue radicado por medios electrónicos el 27 de febrero de 2023, término que se encuentra oportuno. 9 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.

Demandante: Víctor José Ustariz Gutiérrez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00390-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos;

(ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 4.

La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”10. Esta corporación también ha considerado, reiteradamente, que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.11 Es importante que el requerimiento permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada.

Según quedó establecido en el numeral 5.º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. El actor aportó copia de la comunicación del 27 de septiembre de 2022, en la que solicitó al SENA y a la CNSC que se atendieran los artículos 6.º de la Ley 1960 de 2019 y 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015, y en consecuencia se le nombrara en periodo de prueba en un empleo equivalente al denominado 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 11 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dictadas dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019.

Demandante: Víctor José Ustariz Gutiérrez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00390-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 instructor, código 3030, grado 01, toda vez que ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles contenida en la Resolución 20182120193205 del 24 de diciembre de 2018.

El 23 de noviembre de 2022, la Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó al actor que “mediante la Resolución No. 20182120193205 del 24 de diciembre de 2018, se conformó lista de elegibles para proveer las vacantes ofertadas, en la cual Usted ocupó la posición dos (2) ( ) dicha lista cobró firmeza el día 15 de enero 2019, por tanto, dicha lista perdió vigencia el 14 de enero de 2021, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, por lo cual, Usted fue retirada del Banco Nacional de Listas de Elegibles- BNLE para este empleo ( ) se constató que durante la vigencia de la lista el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, no reportó vacantes adicionales a la ofertada e identificada con el Código OPEC 60688, que cumpliera con el criterio de mismos empleos12.

El Servicio Nacional de Aprendizaje, no se pronunció frente a la solicitud del accionante. En consecuencia, se encuentra probado que la parte actora sí constituyó en renuencia al SENA y a la CNSC, pero solo respecto de los artículos 6.º de Ley 1960 de 2019. En cuanto al artículo 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015 y la con la circular conjunta 074 de 2009 de la CNSC y la Procuraduría, solo fueron mencionados en la demanda, pero no el escrito de renuencia; razón por la que se rechazarán en razón a que no se agotó en debida forma el requisito de procedibilidad.

De otra parte, en relación con la sentencia T-340 de 2020; el fallo de tutela n.° 11001334204920210004200 del 5 de marzo de 2021 del Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, no se hará pronunciamiento al respecto, toda vez que no se trata de normas con fuerza de ley o actos administrativos. 5. De la procedencia de la acción de cumplimiento Al revisar este aspecto es necesario destacar que el demandante pretende que se ordene a las accionadas que hagan uso de la lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de instructor, código 3010, grado 1, área temática agroindustrial de control de calidad e inocuidad, para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la Convocatoria n.° 436 de 2017 entidad SENA y en consecuencia se nombrara al señor Ustariz Gutiérrez.

En este orden de ideas, se advierte que en criterio de esta Sala13 el análisis de procedencia no se limita exclusivamente al artículo 6.º de la Ley 1960 de 12 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de septiembre de 2020, expediente No. 66001-23-33-000-2020-00368-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Demandante: Víctor José Ustariz Gutiérrez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00390-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 2019, porque como ya se expuso la pretensión del actor refiere a la utilización de la lista de elegibles de la que hace parte por haber participado en concurso de méritos para acceder al cargo de instructor, código 3010, grado 1, área temática agroindustrial de control de calidad e inocuidad del SENA.

Es decir, no basta con que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta corporación analice de fondo sus pedimentos, por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser exigido de cumplir en el curso de la presente acción constitucional.

En este aspecto, lo primero que advierte la Sala es que las partes, tanto las accionadas como el demandante, afirman que la lista de elegibles que se debe tener en cuenta al momento de definir si se ordena o no el nombramiento que exige el accionante está contenido en la Resolución 20182120193205 del 24 de diciembre de 2018, que cobró firmeza el 15 de enero de 2019.

Lo anterior implica que dicho acto administrativo perdió su vigencia desde el 14 de enero de 2021, y la demanda se radicó el 25 de noviembre de 2022, después del vencimiento de la lista de elegibles, con lo cual se desconoce la naturaleza propia de la acción de cumplimiento, en efecto, este mecanismo de origen constitucional procura por hacer efectivo el acatamiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente.

En este orden de ideas corresponde al operador jurídico al momento de dictar la respectiva sentencia analizar si el precepto que se le pide hacer cumplir, es claro, expreso y actualmente exigible. El mandato debe ser claro en la medida que su obedecimiento no implique que el juez constitucional tenga que abordar análisis de legalidad de otras normas o actos administrativos a la hora de definir su procedencia, porque dicho estudio escapa a la órbita del juez de cumplimiento.

Debe ser expreso porque el mandato que se pide cumplir tiene que constar en una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo y, actualmente, exigible porque se trata de hacer respetar el ordenamiento jurídico, entonces, no podrá el juez constitucional disponer el acatamiento de mandatos que ya no estén vigentes. En efecto, como ya se dijo la lista de elegibles no está vigente en la actualidad, esto en contravía de las reglas propias del concurso de méritos del que hizo parte, que prevé que ésta tendrá duración de 2 años.

Para esta Sala no son de recibo los argumentos expuestos por el accionante en su escrito de impugnación porque acudió a la jurisdicción de lo contencioso después de que la lista de elegibles caducara, se insiste la acción de Demandante: Víctor José Ustariz Gutiérrez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00390-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 cumplimiento busca la materialización de mandatos vigentes sin que su objeto implique pronunciarse respecto de su legalidad y mucho menos diferir sus efectos.

Adicionalmente se advierte que escapa al objeto de la presente acción de cumplimiento definir si la Ley 1960 de 2019 aplica o no a la particular situación del demandante, pues como lo demuestra el fallo impugnado existe toda una controversia legal entre las partes que no es definible vía este medio de control. En este orden de ideas, para la Sala existen dos claras causales de improcedencia que impiden a esta colegiatura abordar el análisis de fondo de las pretensiones de la demandante.

La primera la no vigencia de la lista de elegibles que se pretende hacer cumplir para ordenar el nombramiento que exige el actor y la segunda el debate de orden legal existente entre las partes a la hora de establecer si la Ley 1960 de 2019, aplica para el caso del demandante en la medida que se profirió cuando ya la lista de elegibles estaba en firme, todo lo cual torna improcedente este mecanismo constitucional.

Finalmente, en el escrito de impugnación, se solicitó que se convierta el presente trámite al de tutela. Sin embargo, la Sala considera que no es necesario adaptar el asunto a ese procedimiento, por cuanto en la contestación de la demanda el SENA afirmó que el señor Ustriz Gutiérrez ha presentado tres tutelas contra las demandadas, por los mismos hechos y pretensiones propuestos en este medio de control, ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito del Distrito Judicial de Valledupar, con radicado 20001-31-03- 004-2020-00118-00, Juzgado Veintiséis de Familia de Bogotá con radicado 2020-00444 y Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con radicado 11001-33-25-015-2022-00265-00, que fueron declaradas improcedentes en primera y segunda instancia, manifestación que no fue controvertida por el accionante.

En consecuencia, se advierte que la petición de la parte accionante es inadecuada, por tanto, se revocará la decisión del Tribunal, que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar (i) rechazar la demanda respecto del artículo 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015 y la circular conjunta 074 de 2009 de la CNSC y la Procuraduría, por cuanto no se agotó en debida forma el requisito de procedibilidad; y (ii) declarar la improcedencia de la acción constitucional, por las razones indicadas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley Demandante: Víctor José Ustariz Gutiérrez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 20001-23-33-000-2022-00390-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia del 23 de febrero de 2023 del Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda, para, en su lugar: 1.

Rechazar la demanda respecto del artículo 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015 y la circular conjunta 074 de 2009 de la CNSC y la Procuraduría, por cuanto no se agotó en debida forma el requisito de renuencia. 2. Declarar la improcedencia de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”