w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01 (0417-2020) Demandante: ARMANDO ARISTIZABAL RAMIREZ. Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA. Tema: Declaración de insubsistencia de nombramiento de servidor de libre nombramiento y remoción – Ley de Garantías Electorales. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor ARMANDO ARISTIZABAL RAMÍREZ contra la sentencia de 9 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. II.
ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1 Armando Aristizábal Ramírez, por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad del Decreto 0765 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se efectúa un nombramiento y de manera tácita se declara insubsistente su nombramiento en el cargo de Director Técnico Código 009 Grado 02. 2.1.2.
Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al Departamento del Valle del Cauca, el reintegro al cargo de Director Técnico Código 009 Grado 02, o en otro de igual o superior Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 categoría, de funciones y requisitos afines con retroactividad al 9 de mayo de 2012, fecha de retiro del cargo. 2.1.3 Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor todas las sumas de dinero correspondientes a sueldos, primas, prestaciones sociales, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes al cargo que ocupaba, desde su desvinculación hasta que se produzca su reincorporación al servicio, incluyendo los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad.
De igual manera, que se ordene reconocer y pagar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud, riesgos profesionales y pensiones durante el mismo tiempo. 2.1.4 Se disponga que para todos los efectos legales y prestacionales, no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios desde el retiro hasta la fecha que efectivamente sea revinculado. 2.1.5 Los pagos se realizarán en pesos colombianos indexados en IPC. 2.1.6 Se de cumplimiento a la sentencia de conformidad con el articulo 192 del CPACA y se condene en costas a la parte demandada. 2.2.
Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 El demandante fue nombrado a través del Decreto 0607 de 27 de mayo de 2008 en el cargo de Director Técnico, Código 009, Grado 02 tomando posesión del cargo el día 29 de mayo de 2008. 1 Folios 15 al 24 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2.2 El 1 de enero de 2012 tomó posesión como Gobernador del Departamento del Valle del Cauca el señor HECTOR FABIO USECHE DE LA CRUZ, sin embargo fue separado del cargo el 30 de marzo de 2012 por una inhabilidad sobreviniente al ser encontrado responsable fiscalmente por la Contraloría General de la República. 2.2.3 El Gobernador encargado, AURELIO IRAGORRI firmó el Decreto 765 el 30 de abril de 2012 nombrando al doctor MOISES DAVID HERNANDEZ como Director Técnico Código 009, Grado 02 en reemplazo del demandante. 2.2.4 El 4 de mayo de 2012 mediante Decreto 930 el Presidente de la República convocó a elecciones para elegir Gobernador del Departamento del Valle de Cauca para el día 1 de julio de 2012, designando transitoriamente a la Dra. Adriana Carabalí Zapata. 2.2.5 La convocatoria a dichas elecciones atípicas generó la aplicación inmediata de la Ley 996 de 2005 conocida como la Ley de Garantías Electorales. 2.2.6 El día 9 de mayo de 2012 fue comunicado al actor el oficio SRH sin número de 8 de mayo de 2012, mediante el cual le informan que el Dr. Hernández ha sido nombrado como Director Técnico en la Secretaría de Desarrollo Institucional en reemplazo del señor ARISTIZABAL RAMÍREZ generando la declaratoria tácita de su nombramiento. 2.2.7 El demandante al momento de su declaratoria de insubsistencia devengaba la suma mensual de $ 5.463.455. 2.3.
Concepto de la violación El apoderado del demandante consideró como normas vulneradas: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 - Artículos 2, 6, 25, 29, 121, 125, y 209 de la Constitución Política. - Parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005. - Artículos 44, 103, 137 y 138 del CPACA.
Señaló que la Ley 996 de 2005 en el artículo 38 inciso 5º del parágrafo establece que la nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular. Sostuvo que el demandante prestaba sus servicios desde el 27 de mayo de 2007 ejerciendo el cargo de manera eficiente e idónea y a pesar de la prohibición citada de la Ley 996, el 9 de mayo de 2012 en plena vigencia de la ley de garantía electoral, le fue comunicada la insubsistencia tácita de su nombramiento.
Además, expresó que el Decreto 765 de 30 de abril de 2012, mediante el cual se declaró la insubsistencia tácita, fue suscrito por el Gobernador encargado Aurelio Iragorri, pero solo se ejecutó el 9 de mayo de 2012, fecha en la que le fue comunicado al demandante. Manifestó que así lo demuestra la certificación expedida por la misma entidad en que la que consta que el señor ARISTIZABAL laboró hasta el 9 de mayo de 2012.
Con lo que concluyó que, la Gobernadora encargada incurrió en extralimitación de sus funciones, pues si bien el cargo de Director Técnico es de libre nombramiento y remoción no puede pasarse por alto que la Ley de Garantía Electoral dispuso una limitación temporal a la atribución de vincular o desvincular funcionarios, por lo que el acto acusado adolece de nulidad por desviación de poder, infracción de la norma superior por falta de aplicación y falsa motivación, pues ante la limitación el nominador debió man ifestar las razones de buen servicio para desvincular al actor.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 2.4. Contestación de la demanda El Departamento del Valle del Cauca, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos: Manifestó que el Gobernador se encontraba facultado para remover libremente al Director Técnico y nombrar a quien considerara idóneo para la realización de los objetivos del cargo, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción. Fundamentó su argumento en el artículo 305 de la Constitución Política y el numeral 9 del artículo 94 del Decreto 1222 de 1986.
Propuso las siguientes excepciones: (i) Inexistencia de la obligación. No es obligación del Departamento del Valle del Cauca reintegrar al demandante ni cancelar dinero por concepto alguno. (ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva. El Departamento del Valle del Cauca no está llamado a responder por los conceptos pretendidos.
(iii) Innominada. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca indicó que la parte demandada presentó varias excepciones, sin embargo, en este momento procesal solo se pronunció sobre la Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva declarándola no probada. Adicionalmente, se refirió de manera oficiosa a la excepción de caducidad, toda vez que, en el plenario no obra notificación o comunicación del acto administrativo demandado, por lo que tomó 2 Folios 48 al 54 del expediente. 3 Folios 70 al 76 y 85 al 94 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 la fecha indicada por el actor en la demanda, es decir, el 9 de mayo de 2012, como inicio del término, que fue suspendido por la solicitud de conciliación presentada el 27 de agosto de 2012 hasta el 8 de octubre de 2012 venciéndose el 29 de octubre del mismo año y la demanda fue presentada el 8 de noviembre, razón por la cual declaró probada la caducidad.
La decisión de excepciones fue objeto de recurso de apelación por la parte demandante. El apoderado del actor adujo que ocurrió un paro judicial durante el período de presentación de la demanda. Sin embargo, el recurso no se surtió porque, con fundamento en la certificación allegada suscrita por el Jefe de la Oficia de Apoyo a los Juzgados Administrativos de Cali en la que se informó que el reparto para la jurisdicción contencioso administrativa se suspendió del 12 de octubre al 8 de noviembre de 2012, el Magistrado Ponente reabrió la audiencia y dejó sin efectos el auto por el cual declaró terminado el proceso.
El litigio fue fijado en los siguientes términos: « se contrae a determinar si es procedente declarar la nulidad del Decreto 0765 de 30 de abril de 2012 por medio del cual se declaró insubsistente tácitamente al demandante, y en consecuencia, si hay lugar a su reintegro o no. El problema entonces es de legalidad, si el Gobernador tenía o no las facultades para realizar esta destitución e ncontrándose vigente la ley de garantías, si el ejercicio de la facultad discrecional frente al cago de libre nombramiento y remoción se ve afectado con la ley de garantías. » 2.6.
La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio de la sentencia de 9 de agosto de 2018 negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: 4 Folios 114 al 133 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Señaló que dentro de las prohibiciones enumeradas en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 se encuentra la de modificar la nómina del ente territorial dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, como lo es un Gobernador.
Consideró que la prohibición cobija a las elecciones atípicas, por cuanto la norma no se circunscribe solamente a las elecciones ordinarias. Es decir, que en el caso concreto solo se podía modificar la nómina del ente territorial en los casos expresamente señalado s en la ley, para proveer faltas definitivas o aplicar normas de carrera administrativa.
Por otra parte, adujo que el cargo que ostentaba el demandante era de libre nombramiento y remoción caracterizado por la escasez de estabilidad laboral, sin embargo, también le aplican las prohibiciones y limitaciones a la modificación en la nómina en la etapa preelectoral. En este caso, cuando excepcionalmente se haga uso de la facultad discrecional existe deber de motivar el acto de insubsistencia. Sostuvo que las prohibiciones y limitaciones en el caso sub examine empezaron aplicarse el 5 de mayo de 2012 hasta el 1 de julio del mimo año, toda vez que se comienza a contar el término desde la expedición del Decreto 930 del 4 de mayo de 2012 que convocó a elecciones.
En ese orden, expuso que el nombramiento del señor MOISES HERNÁNDEZ fue proferido el 30 de abril de 2012 antes de la implementación de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005, por lo que estimó que la modificación de la nómina se material iza con el acto de nombramiento, de modo que a pesar de que la posesión del nominado se efectuó el 9 de mayo de la misma anualidad, encontrándose vigente las limitaciones, el nombramiento no resultaría violatorio del artículo 38 de la Ley 996.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Concluyó que el Gobernador encargado para la época de los hechos sí podía realizar modificaciones a la nómina del ente territorial, debido a que sólo hasta el 5 de mayo de 2012 empezaban a implementarse las restricciones contenidas en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, a pesar de que la posesión haya sido efectuada durante la vigencia de dicha normatividad, pues esta sólo es una formalidad constitucional que debe ser acatada como servidor público. 2.7.
Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante apeló5 la anterior decisión, con base en los argumentos que a continuación se resumen: Expresó que los actos administrativos existen desde que se producen por la administración, pero que su vigencia está condicionada a la notificación, comunicación o ejecución del acto. En el caso concreto, el acto de insubsistencia solo surtió efectos a partir de la comunicación, el 8 de mayo de 2012, en plena vigencia de la Ley de Garantías Electorales.
Razón para desvirtuar la posición del a quo cuando afirma que el acto administrativo surtió efectos desde el 30 de abril de 2012. Por ello, consideró, que la excepción de proveer empleos durante la ley de garantías, sólo es posible cuando se trate de vacancia definitiva de los mismos, circunstancia que en el caso expuesto no aplicaba. 2.8.
Alegatos de conclusión. El apoderado del demandante 6 reiteró los argumentos del recurso de apelación. 5 Folios 139 al 147 del expediente 6 Índice 14 SAMAI expediente digital. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 La entidad demandada, y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio. 2.9 Concepto del Ministerio Público 7.
El Ministerio Público rindió concepto en el que solicita confirmar la sentencia de primera instancia con base en los argumentos que a continuación se resumen: Sostuvo que el acto administrativo de insubsistencia de un funcionario público de libre nombramiento y remoción no requiere de motivación y el nominador puede nombrar o remover libremente a estos servidores públicos.
Manifestó que comparte la decisión del Tribunal en el sentido de que al 30 de marzo de 2012, el Gobernador designado no podía establecer con certeza la fecha de las elecciones para elegir al futuro candidato y dicha convicción solo se vino a configurar el 4 de mayo de 2012 cuando se convocaron a las elecciones atípicas. Expresó, que en el caso concreto no se está atendiendo el término de 4 meses establecido en la Ley 996 de 2005, por lo que es necesario fundamentar su aplicación en la excepción de inconstitucionalidad, según los parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional y de lo contencioso administrativo.
Finalmente, consideró que la prohibición legal de modificación de la nómina surge con la decisión administrativa de nombramiento siendo la posesión el acto que materializa dicha modificación. 7 Índice 16 SAMAI expediente digital. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 III.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,8 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3.
Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver los siguientes problemas jurídicos que se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La prohibición prevista en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 de no modificar la nómina del ente territorial aplica a las elecciones denominadas atípicas? 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de l os recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 2.
Si la respuesta es afirmativa, ¿Cuál es la fecha en el que comienza a regir tal prohibición? 3. ¿Cuándo se materializa la prohibición de la modificación de la nómina, con el nombramiento o insubsistencia del funcionario, o su comunicación o la posesión? Con el anterior fin, deberá analizarse (i) la causal de nulidad de la infracción de las normas en las que debería fundarse y (ii) la prohibición de modificar la nómina en elecciones atípicas por disposición de la Ley de Garantías Electorales. 3.4.
Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Infracción de las normas en las que debería fundarse El artículo 137 del CPACA establece como causales de nulidad de los actos administrativos, las siguientes: “ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.” ( subraya fuera de texto) La jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que esta norma contempla como causales de nulidad de los actos administrativos tanto vicios formales como materiales.
Para verificar la ocurrencia de los vicios formales se requiere de la confrontación del acto administrativo con el ordenamiento jurídico ( criterio objetivo) y por el contrario, en los materiales, es necesario Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 comprobar las circunstancias de hecho, (criterio subjetivo) es decir, se deriva de los comportamientos de la administración.10 En efecto, dentro de los vicios formales se encuentra la infracción de las normas en que deberían fundarse, este vicio se presenta de conformidad con la doctrina cuando “la declaratoria de la voluntad de la Administración contraría una no rma del orden jurídico al que está sometido.” 11 3.4.2 Prohibición de modificar la nómina por disposición de la Ley de Garantías Electorales.
La Ley 996 de 2005, ley estatutaria, “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones.” se ha conocido como la Ley de Garantías Electorales, porque pretende, como lo ha sostenido la H. Corte Constitucional al hacer el control previo y automático de constitucionalidad de la ley, que: 12: “una ley de garantías debe hacer que quienes se presenten a las elecciones en calidad de candidatos, así como quienes acudan a ellas en calidad de electores, aprovechen en igualdad de condiciones los recursos ofrecidos por el Estado para la realización de la democracia, de manera que la voluntad popular se exprese sin obstrucciones de ningún tipo y la decisión del pueblo se vea reflejada en la persona elegida para ocupar el cargo de autoridad que se disputa.” El objetivo de la ley se define en su artículo 1º: “definir el marco legal dentro del cual debe desarrollarse el debate electoral a la Presidencia de la República, o cuando el Presidente de la República 10 Consejo de Estado, Sala Contencioso A dministrativo;
Sección Segunda, Subsección A Expediente 25000 23 25 000 2011 00521 01 (2593 -13) 11 Juan Ángel Palacio Hincapié. Derecho Procesal Administrativo. 11 Edición, pág. 371 12 Sentencia C 1153/05 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 en ejercicio aspire a la reelección, o el Vicepresidente de la República aspire a la elección presidencial, garantizando la igualdad de condiciones para los candidatos” y reglamentar la participación en política de los servidores públicos.
La Ley 996 aplica a todos los procesos electorales para cargos de elección popular ya que no solo contiene regulaciones y prohibiciones para la elección presidencial sino que también se refiere a cargos nacionales y territoriales. En el capítulo de participación en política de los servidores públicos, se establece una serie de prohibiciones, que pretende n garantizar, entre otros objetivos, (i) impedir que el empleo público se utilice para obtener votos de los servidores o sus allegados, (ii) proteger al empleado que tiene una inclinación política distinta al nominador e (iii) imposibilitar que las vinculaciones al Estado se utilicen como un mecanismo para buscar favores políticos durante las contiendas electorales 13 En efecto, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 dispone: “ARTÍCULO
38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido:
PARÁGRAFO. (…) La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.” (Negrilla fuera de texto) Ciertamente, esta disposición se incluyó con el propósito de que los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden 13 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civi l, Concepto número 2366, 20 de febrero de 2018.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 municipal, departamental o distrital, también tuvieran limitaciones claras y expresas para la vinculación de servidores públicos.14 La Corte Constitucional encontró ajustada esta norma a la Carta Política, por cuanto “garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo. 15” (Subraya fuera de texto) Ahora bien, es importante señalar que la prohibición no es absoluta toda vez que, contempla algunas excepciones autorizando en esos casos la provisión del cargo por la: (i) falta definitiva con ocasión de muerte o renuncia irrevocable debidamente aceptada y (ii) aplicación de normas de carrera administrativa.
Estas excepciones contempladas en el parágrafo del artículo 38 citado, también fueron examinadas en el control constitucional automático de la Ley 996 de 2005 por tratarse de ley estatutaria, y declaradas exequibles por la Corte Constitucional 16 con fundamento en que “si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera.” 14 Gaceta del Congreso 374 del 15/06/2005 15 Sentencia C 1153/ 2005 16 Sentencia C 1153/ 2005 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Entonces, en estos casos excepcionales en los que se puede ejercer la facultad nominadora, aun en vigencia de la Ley de Garantía Electoral en la etapa preelectoral, es necesario que se motive el acto administrativo que declara la insubsistencia pues se está ante una prohibición que limita la potestad discrecional.
Así lo ha sostenido esta Corporación: “sin perjuicio de que, en casos absolutamente excepcionales, se pueda hacer uso de la discrecionalidad, aún en época preelectoral, caso en cual habría un especial deber de motivar el acto( )” 17 3.5. Análisis del caso concreto. 3.5.1.Hechos probados. En el caso sub examine está demostrado lo siguiente: - El 27 de mayo de 2008 por medio del Decreto 607 el Gobernador del Valle del Cauca nombró al señor ARMANDO ARISTIZABAL RAMÍREZ en el cargo de Director Técnico Código 009, Grado 02 18 en la planta global de la Gobernación del Valle del Cauca. - Mediante Decreto 0680 del 30 de marzo de 2012, se separó del cargo al Gobernador del Valle del Cauca, señor Héctor Fabio Useche de la Cruz, atendiendo un fallo de segunda instancia proferido dentro de un proceso de responsabilidad fiscal y se encargó al doctor Aurelio Iragorri Valencia.19 - Mediante Decreto 0765 del 30 de abril de 2012 el Gobernador encargado, Aurelio Iragorri, nombró al doctor MOISES DAVID HERNÁNDEZ en el empleo de Director Técnico Código 009, 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia 11 de noviembre de 2010.
Rad.73001233100020060179201 (0481 -2010), Sentencia 12 de abril de 2012 Rad.25000-23-25-000-2006-04197-01(0461-09) 18 Folio 58 del expediente. 19 Folios 6 al 9 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Grado 02, 20declarando insubsistente de manera tácita el nombramiento del demandante. - El 4 de mayo de 2012 a través del Decreto 0930 21 expedido por el Gobierno Nacional se convocó elecciones para elegir Gobernador del Valle del Cauca para el 1 de julio de 2012 y se encargó en dicho cargo de elección popular a la señora Adriana Carabalí Zarate. - Mediante oficio del 8 de mayo de 2012 se le comunicó al doctor MOISES DAVID HERNÁNDEZ el nombramiento efectuado por el citado Decreto 0765 y se posesionó el 9 de mayo de la misma anualidad mediante acta de posesión No. 2012-0327.22 - El señor ARMANDO ARISTIZABAL RAMIREZ laboró hasta el 9 de mayo de 2012, fecha de envío del acto administrativo de desvinculación, de conformidad con la certificación expedida por el Subsecretario de Recursos Humanos de la Gobernación del Valle del Cauca, el día 3 de julio de 2012.23 3.5.2.
Primer Problema Jurídico. ¿La prohibición prevista en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 aplica a las elecciones denominadas atípicas? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La prohibición establecida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 consistente en que no se podrá modificar la nómina del ente territorial dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular rige para los pro cesos de elecciones atípicas, por las razones que se exponen a continuación: 20 Folio 2 del expediente. 21 Folios 10 al 12 del expediente. 22 Folios 3 y 5 del expediente. 23 Folio 4 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Con el propósito de resolver este problema jurídico se debe examinar lo dispuesto en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005: “Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán (…) La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.” ( negrilla fuera de texto) De la lectura de la norma se observa que la disposición se refiere a las “elecciones a cargos de elección popular” sin entrar a diferenciar entre ordinarias o atípicas, por lo que de la interpretación literal de la misma no le es dable al interprete entrar a distinguir.
Esta Corporación ha sido reiterativa en que las restricciones contempladas 24 en el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías Electorales contiene restricciones para dos periodos preelectorales diferentes (i) el de elección presidencial y (ii) las elecciones para cualquier cargo de elección popular. Es así como en Concepto 1717 25 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación respondió: “Las expresiones “dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones” y “dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular” contenidas en el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2005, hacen referencia a todas las elecciones para cargos de elección popular a que se refiere dicha ley.” ( Subraya fuera de texto) 24 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1893 del 15 de noviembre de 2007 y Concepto 2366 del 20 de febrero de 2018. 25 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Con cepto 1717 del 17 de febrero de 2006.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 En el caso sub examine, se debe advertir que el Gobierno Nacional debió convocar a elecciones el cargo del Gobernador del Valle del Cauca, fuera del calendario electoral establecido, elecciones atípicas, toda vez que éste fue separado de su cargo antes de cumplir el período para el que fue elegido, por la ocurrencia de una inhabilidad sobreviniente al haber sido declarado responsable fiscalmente.
Se trataba entonces de la elección del Gobernador del Valle del Cauca, cargo de elección popular, solo que la convocatoria para ser elegido se dio fuera del calendario electoral ordinario, lo cual no excluye la aplicación del régimen electoral. Pero además, si acudimos a la interpretación teleológica, tiene sentido que la prohibición aplique también a las elecciones atípicas, por cuanto la finalidad de la disposición es establecer limitaciones a los servidores públicos territoriales para que no se utilicen las vinculaciones como un mecanismo para buscar favores políticos durante las contiendas electorales, de cualquier naturaleza, intención prevista por el legislador al incluir la prohibición, como se expuso en el marco normativo, ya que aunque se trate de una elección atípica también tiene un periodo de campaña electoral.
Así lo explica la Corte Constitucional 26: “Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directore s de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo”.
(Negrilla fuera de texto) 26 Sentencia C 1153-05 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Así las cosas, aunque la elección sea atípica también se desarrolla un periodo de campaña electoral en el que se divulga el proyecto político y se busca a apoyo a los candidatos, por lo que se debe garantizar que la modificación en la nómina no se utilice como herramienta de favorecimiento político.
En conclusión, la prohibición de no modificar la nómina del ente territorial dentro de los cuatro meses anteriores a la elección de cargos de elección popular si aplica a las elecciones atípicas. 3.5.3 Segundo Problema Jurídico ¿Cuál es la fecha en la que comienza a regir tal prohibición? La Subsección sostendrá la siguiente postura: en el caso de las elecciones atípicas la prohibición de no modificar la nómina prevista en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 comienza a aplicarse a partir de la fecha en que se convoque a elecciones como se explica a continuación: El Gobierno Nacional mediante Decreto 930 del 4 de mayo de 2012 convocó a elecciones para elegir al Gobernador del Departamento del Valle del Cauca para el día 1 de julio de 2012.
La prohibición según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 regiría dentro de los 4 meses anteriores a la elección. Dicho en otras palabras, la prohibición, aplicando el parágrafo del artículo 38 citado de manera literal, en principio operaría desde el 1 de marzo de 2012, pues debería empezarse a contar 4 meses con anterioridad a la elección que es el 1 de julio de 2012.
Sin embargo, ello es posible cuando se trata de elecciones ordinarias, por cuanto el calendario electoral se establece previamente y con un periodo superior a 4 meses, por lo que se conoce con la debida anticipación las fechas electorales. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Pero cuando se trata de una elección atípica, como el caso que nos ocupa, no es posible aplicar literalmente la norma, toda vez que, el 1 de marzo de 2012, cuatro meses anteriores a las elecciones, no se sabía siquiera que se iba a convocar elecciones, por cuanto el Gobernador no había sido separado aún de su cargo, lo que torna imposible aplicar dicho plazo.
Así las cosas, se trata de una situación imprevista y absolutamente excepcional debido a que se convocó elecciones fuera del calendario electoral, por lo que se hace necesario acudir a una interpretación que privilegie el espíritu de la legislación. Esta Corporación al responder una consulta sobre sí un alcalde elegido de manera atípica durante el periodo de garantía electoral puede modificar la nómina considerando que se trata de una situación excepcional sostuvo al respecto 27: “Lo anterior implica, entre otras consecuencias, que ninguna norma positiva, independientemente de su naturaleza o nivel, debe ser interpretada y aplicada en forma independiente y aislada del resto del ordenamiento, como si fuese un mandato absoluto y autosuficiente y tuviese, dentro de sí mismo, la totalidad de los principios en los cuales se basa y de los fines que persigue.
Esta es la razón por la cual las disposiciones normativas deben ser interpretadas sistemáticamente, es decir, teniendo en cuenta los demás preceptos del ordenamiento jurídico al que pertenecen, empezando por aquellos contenidos en la Constitución Política, junto con los principios y valores que encierran, y siguiendo con las demás normas legales y de otro tipo.
Esta forma de interpretación de las reglas de derecho no busca solamente establecer su sentido más adecuado, lógico y cercano a la realidad, sino también lograr la armonía con las demás normas, la aplicación y vigencia efectiva de todas ellas y la coherencia interna del ordenamiento jurídico. Por esta razón, la Corte Constitucional, en su jurisprudencia, ha manifestado en reiteradas ocasiones que una norma legal o de otra clase puede tener varias interpretaciones, las cuales pueden ser, al mismo tiempo, válidas o, al menos, admisibles, según lo que resulte de la aplicación de los diferentes 27 Consejo de Estado, Sala Consulta y Servicio Civil, Sentencia 20 de febrero de 2018, Rad.11001-03-06-000-2017-00205-00(2366) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 sistemas, métodos y reglas de interpretación de la ley; pero que debe preferirse, en todo caso, aquel entendimiento que más se adecúe materialmente a la Carta Política, no solo por su coincidencia literal o gramatical con el texto constituci onal, sino, sobre todo, por armonizar, con mayor claridad y fidelidad, con los mandatos, principios y valores fundamentales.” ( Subraya fuera de texto) En este orden de ideas, es necesario armonizar la disposición que contiene el término de 4 meses anteriores a la elección con la finalidad prevista en la norma y para ello, es relevante citar el análisis constitucional realizado por la Corte Constitucional cuando realizó la revisión oficiosa de la Ley Estatutaria de garantías electorales, en especial, frente al límite temporal previsto en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 Al respecto consideró: “Por último, el límite de tiempo para la proh ibición de modificación de nómina es razonable, pues en los cuatro meses indicados, época de campaña, es que se presentan el mayor riesgo de aprovechamiento del cargo público para fines políticos.”28 (Subraya fuera de texto) Como se puede apreciar, el límite de los 4 meses está circunscrito a la época de campaña electoral, la cual ha sido definida por la misma ley 996 en su artículo 2º: “ARTÍCULO 2o.
CAMPAÑA PRESIDENCIAL. Se entiende por campaña presidencial el conjunto de actividades realizadas con el propósito de divulgar el proyecto político y obtener apoyo electoral a favor de alguno de los candidatos.” De tal manera que, haciendo una interpretación armónica, el término de los 4 meses no podría aplicarse al sub lite debido a que ello materialmente no es posible, razón por la cual la prohibición en estos casos excepcionales de elecciones atípicas debe empezar a regir desde cuando se convoca a elecciones, fecha en la que comienza la contienda electoral y es necesario que las restricciones impuestas por la Ley de Garantías Electorales entren en vigencia 28 Sentencia C-1153/05 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 para los servidores públicos, cumpliendo con la finalidad de la ley, que es en concreto, la de evitar que los movimientos en la nómina se utilicen como una herramienta para buscar favores políticos.
Quiere ello decir, que en este caso sui generis el término debe contarse a partir del 4 de mayo de 2012 cuando se profirió el Decreto 930 en el que el Gobierno Nacional convoca a las elecciones para el cargo de Gobernador del Valle. En el caso concreto, entonces, se concluye que la prohibición de modificar la nómina del ente territorial regía desde el 4 de mayo de 2012 hasta el 1 de julio del mismo año, período que se entiende de campaña electoral. 3.5.3 Tercer Problema Jurídico.
¿Cuándo se materializa la prohibición de la modificación de la nómina, con el nombramiento o insubsistencia del funcionario, o la comunicación o la posesión? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la modificación de la nómina ocurre con el nombramiento o la declaratoria de insubsistencia del funcionario, como a continuación se argumentará: El problema jurídico surge debido a que de conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, el nombramiento del señor MOISES DAVID HERNÁNDEZ en el cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba el demandante se efectuó el 30 de abril de 2012, fecha en la cual no había entrado a regir la prohibición de modificar la nómina, pero la comunicación de ese acto administrativo al nominado y al demandante y la posesión se efectuaron en vigencia de dicha prohibición, el 8 y 9 de mayo de 2012, respectivamente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 Para resolver la inquietud es importante inicialmente establecer qué se ha entendido por la expresión “modificar la nómina” en este sentido se acudirá a los pronunciamientos jurisprudenciales.
La Corte Constitucional sostuvo 29: “Ahora bien, esta Corporación considera que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que “afecte” la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos” “…pues la suspensión de las vinculaciones que afecten a la nómina estatal durante el periodo en que el candidato Presidente puede estar en campaña electoral sí es garantía de una mayor equidad de condiciones entre este candidato y los demás aspirantes a la presidencia de la República, en cuanto a través de esas vinculaciones se pueden buscar favores políticos.” En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. ( Subraya fuera de texto) Por su parte, esta Corporación ha señalado: “Destaca la Sala el último inciso del parágrafo transcrito, porque prohíbe a sus destinatarios hacer vinculaciones en las nóminas durante los cuatro meses anteriores a “las elecciones a cargos de elección popular”, con lo cual está ordenando a las autoridades territoriales que en los cuatro meses anteriores a las elecciones presidenciales, de Congreso de la República, de Asambleas y Concejos, Gobernadores y Alcaldes, no pueden hacer vinculaciones a la nómina del respectivo organismo o entidad territorial.” ( Subraya fuera de texto) “No sobra advertir que si durante la campaña presidencial, la causal en estudio deja vacante un empleo en las plantas de personal de las entidades y sectores administrativos y en las circunstancias que identifica el inciso segundo del artículo 33 de la ley 996, la autoridad nominadora, nacional o territorial, puede hacer el respectivo nombramiento” (Subraya fuera de texto) 30 “En particular, sobre la restricción temporal de modificar la nómina consagrada en el último inciso del parágrafo del 29 Sentencia C 1153 2005 30 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1985 del 4 de febrero de 2010 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 artículo en comento, considera esta Sala que los gerentes de las mismas dentro de los cuatro meses anteriores a la elección no pueden nombrar, ni remover a ninguno de sus funcionarios, salvo en los casos expresamente exceptuados.” 31 ( Subraya fuera de texto) Bajo este entendimiento, la modificación de la nómina se produce con la vinculación o desvinculación de los funcionarios a las nóminas.
En este orden de ideas, el caso bajo estudio, se pregunta sí ¿Con el nombramiento efectuado el 30 de abril de 2012 al señor MOISES DAVID HERNÁNDEZ y la declaratoria de insubsistencia tácita del nombramiento del demandante en el cargo de Director Técnico de la Gobernación del Valle del Cauca se entiende modificada la nómina? La Ley 909 de 2004 en su Art. 23.
Dispone: “Clases de nombramientos. (…) Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.” “ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;” El Decreto reglamentario 648 de 2017, por su parte, prescribe: “ART. 2.2.11.1.2.
De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados. En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña.” ( Subraya fuera de texto) 31 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1839 del 26 de julio de 2007.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 De conformidad con las normas transcritas la vinculación o provisión del cargo se efectúa con el nombramiento y la desvinculación o retiro en los empleos de libre nombramiento y remoción con la insubsistencia y en el caso de la insubsistencia tácita con la designación de una nueva persona.
Así ha sido entendido por esta Sección 32: “En el caso en concreto la recurrente sustentó el cargo de ilegalidad en la presunta vulneración de las normas en que debió fundarse, puesto que se desconoció el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 33 por expedir el acto de insubsistencia el 19 de noviembre de 2013, esto es, dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones legislativas, como quiera a partir del 9 de noviembre de 2013 empezó a regir el periodo de ley de garantías electorales para elecciones legislativas,34 que prohibió iniciar, continuar y concluir procesos de contratación directa durante los 4 meses anteriores a la elección. Vistas las cosas de esa manera, en principio, sería dable amparar al reclamo presentado por la señora María del Pilar Escovar Parra, por cuanto resulta evidente que el acto acusado se produjo dentro de los 4 meses a que hace referencia el citado artículo…” ( Subraya fuera de texto) En otro pronunciamiento sostuvo 35: 32 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 29 de abril de 2021, Rad. 250002342000201603884 01 ( 4681 -2017) 33 “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones.(…)
ARTÍCULO
38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido:
PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o dist ritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
(…)”. 34 El artículo 207 del Código Electoral dispuso que las elecciones para integrar corporaciones públicas se realizarán el segundo domingo de marzo del respectivo año, es decir, para elecciones de corporaciones públicas que hace alusión la demandante transcurrieron el 9 de marzo de 2014. 35 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 25 de abril de 2013, Rad 76001 23 33 000 2012 00645 01 (1165 -13) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 “En efecto, tal como aparece probado en el proceso, el acto de nombramiento de la persona que reemplazó a la demandante, fue emitido el 10 de febrero de 2006, por el agente especial designado por la SSPD, precisamente cuando estaba próximo a celebrarse el certamen comicial, el 28 de mayo de 2006; es decir, que la declaratoria de insubsistencia se produjo por parte del agente especial, dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones para Presidente de la Republica, con lo que resulta ser evidente no solo la infracción a lo estipulado por el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, sino además, la vulneración a las normas que regulan su función de representación legal de las empresas de servicios públicos domiciliarios sujetas a intervención.” (Subraya fuera de texto) Es decir, que en el caso que nos ocupa, la modificación de la nómina del ente territorial demandado se produjo con el nombramiento efectuado mediante el Decreto 765 del 30 de abril de 2012 del señor MOISES DAVID HERNÁNDEZ en el cargo que desempeñaba el demandante que implicó la insubsistencia tácita de éste, por lo que la modificación fue efectuada antes de la entrada en vigencia de la prohibición de la Ley de Garantías Electorales, toda vez que la convocatoria a elecciones se realizó el 4 de mayo de la misma anualidad.
Cosa distinta es que el acto administrativo surte efectos a partir de la comunicación del mismo, pero la modificación de la nómina se surtió con el nombramiento y la declaratoria de insubsistencia tácita. Ahora bien, el acto de posesión es una formalidad o ejecución del acto de nombramiento, no del acto tácito de insubsistencia. Es pertinente señalar que no hay lugar a duda sobre la fecha del acto administrativo de nombramiento y la insubsistencia del demandante en el cargo de Director Técnico que desempeñaba porque fue expedido el 30 de abril de 2012 por el primer Gobernador encargado, quien ejerció sus funciones hasta antes de la convocatoria a elecciones, 4 de mayo del mismo año, fecha en la que el Gobierno Nacional encargó de la gobernación a la señora Adriana Carabalí, situación que refuerza la no violación de la Ley 966.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 En conclusión, la modificación de la nómina se materializó con el nombramiento del señor MOISES DAVID HERNANDEZ y la declaratoria de insubsistencia tácita del demandante.
En consideración a lo expuesto, la Sala señala que tal como lo consideró el Tribunal, con la expedición del Decreto 0765 de 2012 no se desconoció la prohibición contemplada en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 de modificar la nómina en época preelectoral y en consecuencia se confirma la sentencia proferida por el a quo. 4. Costas.
El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 36, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 37 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expedie nte al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que, no se cumple el presupuesto del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,38 puesto que aunque se ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, no se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada no alegó de conclusión. 36 Artículo 361 del Código General del Proceso. 37 Artículo 171 No. 4 en conc.
Art. 178 ib. 38 “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2012-00680-01(0417-2020) Demandante: Armando Aristizábal Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 9 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Armando Aristizábal Ramírez contra la Gobernación del Valle del Cauca.
SEGUNDO. Sin Costas en esta instancia.
TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado