CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 13 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control. El señor Manuel Ignacio Andrade Castillo, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Valledupar, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se decrete la nulidad del oficio 73 de 4 de abril de 2017, por el cual se niega al actor el «[…] pago de las respectivas prestaciones sociales, salarios y todos los emolumentos de […] ley, exigidos en la […] reclamación administrativa de derechos laborales» (sic). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se «[…] declare que entre el Municipio de Valledupar-Cesar- y [el accionante] existió, contrato de trabajo a término indefinido, el cual terminó por causas imputables al empleador […]», y se condene al ente territorial demandado a (i) «[…] reconocer y pagarle […] sus derechos (o los que se determinen en el presente proceso) por estos o semejantes conceptos: 2.1.
Prestaciones sociales con todos los factores salariales entregados y reconocidos a los trabajadores del ente Municipal. 2.2. Salarios desde inicio de las labores hasta la terminación de la misma. 2.3. Salarios dejados de percibir desde la vinculación reglamentaria y legal. 2.4. Prima de servicios. 2.5. Pago de las contingencias de pensión, pago del cálculo actuarial. 2.6.
Cesantías y sanción moratoria. 2.7. Intereses de cesantías ley 50 de 1990. 2.8. Vacaciones de todo el tiempo que presto el servicio. 2.9. Primas legales y extralegales. 2.10. Sanción por el no pago de las prestaciones sociales y salarios, artículo 65 del C. S. del T., Mod. Ley789 de 2002, articulo 29. 2.11. Sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, Ley 50 de 1990. 2.12.
El pago de los suministros para el mantenimientos y sostenimiento de la administración de Parque de los Helados. 2.13. Compensación en dinero referente al calzado y uniforme. 2.14. El reintegro al cargo su calidad de trabajador en virtud de la estabilidad laboral en el sector público. 2.15. Pago de la indemnización por el despido sin justa causa por culpa imputable al empleador. 2.16 Salarios dejados de percibir desde la salida de sus actividades en el Parque los Helados, con todos los emolumentos prestacionales y legales. 2.17.
El pago de horas extra legales, y horas extra legales nocturnas y días festivos, más los pagos de los días de compensatorios. 2.18. Auxilio de alimentación causado y correspondiente a la totalidad de la duración de la relación de trabajo. 2.19. Devolución de los aportes al sistema general de seguridad social y pensiones» (sic para toda la cita);
(ii) indexar las sumas adeudadas, (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y (iv) en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que, «[…] a través de contrato verbal con el Alcalde de la ciudad de Valledupar - Cesar, en el año 2008, inicio labores en [el] Parque los Helados de propiedad de dicho Municipio […]» (sic), «[…] desde [el] 17 de agosto del 2008 hasta el 22 de Septiembre del 2016, constituyendo así, un total de 97 meses y 18 días» (sic); que «[…] realizó actividades de mantenimiento y sostenimiento, tales como limpieza general, desmonte de la maleza o monte, adecuaciones de cercado, mantenimiento de las redes eléctricas, recolección de basura, actividades de operador de servicios generales, limpieza de baños, escombro, actividades de celaduría de las instalaciones y de los animales de corrales que decomisaba la Secretaria de Gobierno, y el cuidado del emblemático avión ubicado en dicho parque, actividad de administrador general, y mensajería en ciertas ocasiones» (sic).
Dice que deprecó del ente territorial demandado el pago de prestaciones sociales, salarios y todos los emolumentos a que tiene derecho y «[e]n fecha 04 de Abril del año 2017, mediante Acto Administrativo número 0073 la Secretaria General del Municipio de Valledupar, manifiesta que se hizo la consulta a la secretaria de Talento Humano, quienes manifiestan que revisado los archivos de hojas de vida de dicha dependencia NO se encontró [su] nombre […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 6, 25, 53, 122, 123 y 209 de la Constitución Política y 2, 3, 138 del CPACA. Arguye que el acto acusado está viciado de nulidad en atención a lo preceptuado en la Constitución Política y la Ley 1437 de 2011, pues «[…] desconoció los derechos y prerrogativas que le asisten [a] quien prestó sus servicios a esta entidad pública por más de OCHO (8) AÑOS, donde debió garantizársele un trato y unas garantías laborales propias de las personas que prestan esta clase de servicio […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda.
El ente territorial accionado, por intermedio de apoderado, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que algunos no son ciertos y otros no le constan; y formuló las excepciones denominadas inexistencia de relación laboral, de vinculación por acto administrativo o por contrato estatal con el municipio de Valledupar, falta de prueba que desvirtúe la presunción de legalidad del acto administrativo y cobro de lo no debido.
Asevera que «[…] el demandante no probó ningún vínculo con la administración municipal; es decir no allego ningún documento o prueba que demuestre que el ingresó al municipio de Valledupar a través de algunas de las formas de acceso a la administración pública, legalmente establecidas» (sic). 1.6 La providencia apelada. El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia de 13 de febrero de 2020, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que comoquiera que los contratos estatales son solemnes, «[…] no es posible probar[los] con cualquier otro medio probatorio previsto en la Ley procesal, toda vez que el contrato […] escrito y su prueba son inseparables» y, a partir de ese entendido, en el sub lite «[a] pesar de todos estos elementos probatorios que fueron arrimados al plenario — junto con una serie de testimonios recibidos en audiencia […], se echa de menos la prueba ya mencionada, esto es, el establecimiento primigenio de alguna clase de relación entre el hoy demandante y la administración pública; más aún, si algo, de las pruebas obrantes y según lo manifestado por el propio demandante en la audiencia de pruebas […], se sabe que el Sr. Andrade Castilla fue retirado a través de un procedimiento de índole policial, asunto que riñe con la naturaleza del contrato que pretende hacer vale en este proceso» (sic para toda la cita). 1.7 El recurso de apelación. Inconforme con la anterior sentencia, el demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que pide: (i) «[s]e decrete la nulidad de la actuación para que se restablezca la estructura conceptual del proceso y se [les] permita presentar […] ALEGATOS DE CONCLUSION para que el sentenciado de instancia decida conforme LO ALEGADO Y PROBADO» (sic), pues, según indica, «[e]l 03/DIC/19 la secretaria del Tribunal pasa el expediente al despacho […] informándole que se había recabado unas pruebas y se advertía “sobre el memorial suscrito por el apoderado judicial de la parte demandante”.
No obstante, la anterior nota secretarial, en la consecuencial foliatura se observa a folio 187, una nota secretarial fechada en AGO/26/2019 que advertía la presentación de un memorial de ALEGATOS DE CONCLUSION y a folio 187, con fecha del 23/AGO/2019 escrito de ALEGATOS DE CONCLUSION del apoderado de la parte demandada. Y finalmente, visible a folio 205, se registra proyecto de SENTENCIA. [Por tanto,] se conculc[ó] la etapa de alegaciones dentro de la estructura del proceso, conforme los lineamientos del CPACA, entre otros, arts., 181 y s.s., razón por la cual no aparece presentado por parte nuestra ALEGATOS DE CONCLUSION.
También, inclusive inquieta que en la sentencia que se impugna, no haya en el acápite de la estructura conceptual de la misma, referencia a LAS ALEGACIONES, ni advertido (como es en la praxis judicial) que este extremo de la relación procesal NO HABIA PRESENTADO ALEGATOS DE CONCLUSION, como si se hizo en el punto IV que el MINISTERIO PUBLICO no rindió concepto al interior de este proceso» (sic); y (ii) se «[…] REVOQUE INTEGRALMENTE la sentencia apelada y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, conforme el contenido de las pretensiones de la demanda», por cuanto «[…] de las pruebas recogidas en el expediente, llegará a un convencimiento judicial distinto al del sentenciador de instancia, porque lo que aquí se acredita es el vínculo de hecho entre el actor y la demandada, se repite, desde el año 2008, o sea, se le permitió y se le trato siempre por todas las administraciones come servidor público, en todo tiempo» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 12 de marzo de 2020 y admitido por esta Corporación a través de auto de 4 de abril de 2022, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 23 de agosto de 2022, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el último. 2.1.1 Ministerio Público.
El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, es del criterio que se debe confirmar la decisión del a quo, por cuanto «[n]o pudo establecerse la relación laboral al interior del proceso, porque no se acreditaron con toda certeza, la subordinación continuada y la remuneración pactada por la prestación personal de los servicios, pues los cruces de oficios y documentos dan cuenta efectivamente de la realización de unas concretas labores, pero no identifican sin duda alguna al funcionario a quien tenía que obedecérsele, que si era el Alcalde, el Secretario de Gobierno, el Secretario General, solamente se dijo que el actor siguió a un señor Ava Carvajal, sin que se probara su condición de servidor público de elección popular y periodo de gestión, ni la de quienes lo sucedieron y con quienes al parecer, el propio accionante no tuvo relación alguna, como si con algunos servidores operativos, por lo cual ese elemento quedó difuso, no se precisó. De las propias palabras del actor se desprende que no le pagaron nada, ni se le dieron elementos de trabajo, lo cual indica la inexistencia de reconocimiento o remuneración por sus labores, aspecto sin el que no puede darse una relación laboral que persigue justamente un pago por las actividades o gestiones realzadas.
No se aclararon tampoco los móviles de la presunta vinculación del actor como celador del parque el helado, pues simplemente el señor Ava le dijo que se fuera para allá y él se mudó con su familia, pero ese acto fue humanitario, fue un acto oficial, de que se trató, o simplemente al actor se le utilizó aprovechando su fuerza laboral e incumpliéndole la formalización de las palabras de quien lo autorizó a irse para el citado parque.
En cuanto al aspecto alegado por la parte accionante en el recurso de alzada, básicamente la existencia de una relación de funcionario hecho con efectos laborales, no tiene vocación de prosperidad, pues no se probó la existencia del cargo de celador destinado al Parque El Helado, con la determinación de sus funciones precisas, pues no eran exclusivas de vigilancia las realizadas por el actor; además que las funciones cumplidas lo fueran en forma irregular sin que autoridad alguna las hubiere animado o permitido, lo cual está en duda pues lo único probado y no discutido fue que un Alcalde autorizó informalmente lo que hace que las actividades se tornaran irregulares por no devenir de los procedimientos previos previstos por la ley para asignar funciones a un servidor o un contratista, así cumpliera sus tareas como lo hicieran los demás celadores o vigilantes de la planta de personal, que en principio no deberían tratar con animales» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. En el escrito de alzada el demandante plantea la existencia de una nulidad procesal por haber pretermitido la etapa de alegatos de conclusión en primera instancia, por lo que, previo a resolver el fondo del asunto sub examine, la Sala deberá establecer si hay lugar a su decreto o no. Sea lo primero precisar que las causales de nulidad previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso (CGP), aplicable a este trámite en virtud del artículo 208 del CPACA, son de carácter taxativo.
Al respecto, se advierte que el demandante funda su solicitud de nulidad procesal en el numeral 6 del mencionado artículo 133 del CGP, esto es, «[c]uando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado», frente a lo cual se observa que el Tribunal Administrativo del Cesar, en audiencia de pruebas de 20 de junio de 2019, señaló que «[…] en la audiencia inicial celebrada el pasado 14 de febrero de 2019 se ordenó una prueba documental en el sentido de oficiar al Municipio de Valledupar para que hiciera llegar con destino al presente proceso una certificación, además de un manual de funciones, los cuales no han sido allegados aun.
Dicha prueba será oficiada nuevamente. Una vez sea recaudada la prueba documental ordenada, la misma será puesta en conocimiento de las partes POR ESTADO, para que manifiesten si tiene alguna objeción sobre su contenido y, una vez se surta dicho traslado, en el evento que no existe objeción alguna, se entenderá incorporada formalmente al expediente la prueba y comenzaran a correr los 10 días para alegar, el t[é]rmino para que el Sr. Agente del Ministerio Publico conceptúe si así lo estima; y se proferirá sentencia POR ESCRITO dentro de los 20 días siguientes al vencimiento del término de alegatos» (sic).
El 4 de julio de 2019 la secretaría del Tribunal del Cesar dio cumplimiento a la orden del a quo y remitió el respectivo requerimiento a la alcaldía del ente territorial demandado, cuya respuesta la recibió esa fecha e ingresó el expediente al despacho para lo pertinente. Sin embargo, el 18 de los mismos mes y año se profirió auto en el que se reiteró el requerimiento, por considerar que los documentos aportados no cumplían con lo ordenado, y el 15 de noviembre siguiente se recibió nueva respuesta.
Asimismo, el apoderado del actor presentó memorial (no se establece la fecha de su radicación), en el que afirmó que «[…] la prueba solicitada […] ordenada por el despacho de manera reiterada, […] lo único que ha representado ha sido una pérdida de tiempo para el proceso, con tres (3) respuestas similares […]. Obviamente no tiene contrato escrito, precisamente es el reconocimiento que se pretende con la referencia, y el sentido de la prueba es claro […]» (sic), por lo que concluye que «[…] lo anterior ha producido es un retardo; teniendo en cuenta, que desde el mes de Junio se dio por terminado con las pruebas decretadas por el despacho —en este periodo-, y nos encontramos que a la fecha, no ha sido posible el traslado al periodo de alegaciones, y peor aún, no se logr[ó] que la administración Municipal, pusiera de presente una información necesaria para el sub-judice.
En consecuencia, pretendemos que la problemática de tiempo e información que nos aqueja en el presente proceso, sea estudiada, y en consideración se tome la decisión en derecho y ajustada, en búsqueda de velar con proteger los principios rectores de la jurisdicción contenciosa administrativa» (sic). Ahora bien, el ente accionado presentó alegatos de conclusión el 26 de agosto de 2019, el 3 de diciembre de 2019 se ingresó el expediente al despacho a cargo del magistrado sustanciador y el 13 de febrero de 2020 se profirió sentencia de primera instancia. De lo anterior, concluye la Sala que, pese a lo alegado en el recurso de apelación, el auto de pruebas fue claro en determinar que de no existir objeción a la documentación requerida, luego de allegada, correría el traslado de 10 días para alegar de conclusión, y aunque requirió nuevamente a la entidad y la segunda respuesta fue en similar sentido a la primera, el demandante adujo que la prueba «lo único que ha representado ha sido una pérdida de tiempo para el proceso» y que la entidad no iba enviar la documentación deprecada, porque no existía en la medida en que su vinculación se dio en forma verbal.
En ese sentido, se entiende que el apoderado no presentó objeción a la respuesta, por el contrario, tácitamente pidió dar continuación al proceso habida cuenta de que la prueba solicitada no tenía objeto, por lo que debió alegar de conclusión luego de la segunda respuesta emitida por el municipio, en cumplimiento del auto proferido en audiencia de pruebas, y como no lo hizo, tampoco es dable que alegue en esta instancia procesal que se pretermitió tal oportunidad. 3.3 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste o no razón jurídica para reclamar del municipio de Valledupar el pago de las prestaciones sociales, salarios y demás emolumentos a que tiene derecho por ministerio de la ley y que no devengó entre el 17 de agosto de 2008 y el 22 de septiembre del 2016, por las labores de mantenimiento, vigilancia y cuidado del «Parque de los Helados» (sic) de dicho ente territorial, que ejerció en ese interregno, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades». 3.4 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. La Constitución Política de 1991 reguló, en su capítulo II del título V (organización del Estado), aspectos relacionados con la función pública, del que se destacan los artículos 122, 123 y 125 en lo que atañen al empleo público que, entre otros aspectos, determinaron: Artículo 122.
No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. […] Artículo 123. […] Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. […] Artículo 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley […]. A su turno, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público, señaló: Artículo 19.
El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales […] Por su parte, el Decreto 770 de 2005 define el empleo en los siguientes términos: […] el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las competencias laborales, funciones y requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por los respectivos organismos o entidades, con sujeción a los que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo quinto del presente decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en la ley.
Adicionalmente, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, determinó: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones []. De acuerdo con lo anterior, se colige que (i) no hay empleo público sin funciones, (ii) este debe estar contemplado en la respectiva planta de personal, (iii) sus emolumentos deben estar previstos en el correspondiente presupuesto y (iv) la titularidad para ejercerlo se adquiere a partir de la respectiva posesión. Asimismo, coexisten tres maneras de vincularse con entidades del Estado, como (i) empleado público (por relación legal y reglamentaria), (ii) trabajador oficial (mediante contrato de trabajo) y (iii) contratista de prestación de servicios (a través de contrato estatal), cada una con su propio régimen.
No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado que excepcionalmente existen funcionarios de facto o de hecho o que carecen de investidura o la tienen de manera irregular, con título o sin él, que ejercen funciones públicas; quienes en principio fueron identificados en los siguientes eventos: (i) cuando sin nombramiento ni elección conocidos, un individuo desempeña una función pública bajo tales circunstancias de reputación o aquiescencia que inducen al público a considerarlo como funcionario legítimo;
(ii) cuando la elección o el nombramiento han existido y son válidos, a pesar de que el funcionario ha dejado de cumplir un requisito o condición legal; (iii) cuando ha habido elección o nombramiento, pero el funcionario es inelegible, o falta competencia al órgano que lo nombró o eligió o hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia y esas circunstancias son desconocidas por los ciudadanos; y (iv) cuando el nombramiento o elección se ha realizado de acuerdo con una ley que más tarde es declarada inconstitucional.
A pesar de lo anterior, de conformidad con la evolución jurisprudencial, se clasifican en dos grupos: En los períodos de normalidad institucional, cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o sobrevinientes resulta inválido o deja de surtir efectos, verbi gratia la designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo que luego es revocada; quien posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y, sin embargo, continúa ejerciéndolo; etc.
En circunstancias de anormalidad institucional, como las producidas por guerras, revoluciones, desastres o calamidades, entre otras, que no tienen título legal alguno, pero asumen a su cargo ciertas funciones públicas, dado el vacío, desaparición o vacancia de quien las ejercía o debería ejercer. A guisa de corolario, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son: a) que existan de jure el cargo (en la planta de personal) y la función ejercidos irregularmente, y b) que se desempeñe en la misma forma y apariencia como la persona regularmente designada.
También puede predicarse la existencia del funcionario de hecho cuando la persona ejerza funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones. Cabe aclarar que cuando se indica que las funciones deben ser ejercidas de manera irregular, se refiere a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, esto es, no existe nombramiento o elección (según el tipo de cargo), ni tampoco la posesión, o tales presupuestos, pese a que existieron, ya no están vigentes.
Sin embargo, por el hecho de haber laborado para el Estado, en tal condición, no se adquiere la condición de empleado público, no obstante, los actos administrativos expedidos por estos funcionarios de facto están amparados por la presunción de legalidad, de la misma manera que lo están los de los funcionarios de jure, en aras de la conservación del orden jurídico y las relaciones entre la Administración y los ciudadanos, y también les son aplicables las inhabilidades e incompatibilidades propias de aquellos. 3.5 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Oficio de 16 de abril de 2009 del inspector del espacio público de la secretaría de gobierno de Valledupar dirigido al actor, en el que menciona que «[…] han sido inmovilizado 3 semovientes (equino) que se encontraban sin ninguna clase de permiso en la glorieta de las piloneras, los cuales fueron inmovilizados por la oficina de espacio público el día 15 de abril del 2009, a las 7:30 a.m., dejándolo a disposición del parque del helado a cargo del señor MANUEL ANDRADES CASTILLO, […] por tal motivo estos EQUINOS, solo podrán salir con la autorización del secretario de gobierno o el Inspector de espacio público de la alcaldía de Valledupar» (sic). b) Oficio de 20 de abril de 2009, por el cual el secretario general de Valledupar informa al demandante que «[…] queda prohibido guardar en las instalaciones del Parque el “HELADO” elementos que no sean de propiedad del Municipio de Valledupar, tales como: mesas, carretillas, sillas y carros etc., así mismo el alojamiento de personas no autorizadas por la Administración» (sic). c) Manuscrito de 10 de agosto de 2009, suscrito por el «Inspector» y dirigido al accionante, en el que le «hace entrega de las carpas que fueron desmontadas en el Balneario Hurtado por parte de la Oficina de Espacio Público» (sic). d) Oficio de 3 de septiembre de 2009, por medio del cual el secretario general de Valledupar indica al demandante: «Me dirijo a usted con el fin de informarle que el día domingo 6 de septiembre del presente año, en las instalaciones del Parque EI Helado se Llevará a cabo una integración con los funcionarios de Interaseo» (sic). e) Certificación emanada de la secretaría de talento humano de Valledupar el 31 de marzo de 2017 y oficio 73 de 4 de abril siguiente de la secretaría general de Valledupar, los cuales dan cuenta de que «[…] revisados los archivos de hojas de vida […] y las últimas plantas de personal de la administración municipal, no se encontró el nombre del señor MANUEL IGNACIO ANDRADE CASTILLO […] por lo tanto el municipio de Valledupar no puede reconocerle las prestaciones laborales solicitadas». f) Oficio 198 de 25 de abril de 2017, por el que la oficina asesora jurídica de la alcaldía de Valledupar adjunta copia del manual de funciones, en específico del aparte concerniente al empleo de celador, código 477, grado 2, el cual es de carrera administrativa, asignado a instituciones educativas y su función principal es el cuidado de la planta física y del personal estudiantil; y certificación según la cual ese cargo para el 2017 tenía una asignación mensual de $811.595. g) El actor aportó con la demanda constancias de entrega de semovientes a sus diferentes propietarios por parte de la unidad de espacio público de la secretaría de gobierno de Valledupar de 31 de marzo, 13 de abril, 31 de julio y 12 de agosto de 2009, 20 de abril de 2011 y 18 de marzo de 2014; y permisos otorgados para actividades en el predio «Parque el Helado» el 31 de mayo de 2013 y 7 de febrero y 19 de marzo de 2014.
Pese a ello, en ninguno de esos documentos se relaciona su nombre. h) Escrito de 18 de mayo de 2011, por el cual el demandante informa a la secretaría de tránsito de Valledupar que el «[…] viernes 14 de Mayo del presente año en el Parque del Helado a las 9:00 pm: Una camioneta Mazda doble cabina Placa VAN 637 color gris se estrelló contra las paredes del parque destruyendo las mayas de seguridad.
Como encargado del parque informo a ustedes los hechos para las respectivas verificaciones y denuncias correspondientes» (sic) i) Oficio 64 de 17 de febrero de 2014, por el cual la secretaría general del ente territorial demandado hace saber al accionante que «[…] adelanta un proceso de supervisión de los inmuebles de propiedad del municipio de Valledupar, con el propósito de conocer el estado de los inmuebles y la forma en que las partes han venido cumpliendo las obligaciones; en tal sentido pido a ustedes presenten la información que justifi[que] la tenencia del bien y los correspondientes recibos que acrediten el pago de los cánones de arrendamiento» (sic). j) Diligencia de entrega del predio denominado «Parque el Helado» donde habitaba el actor y su familia, realizada el 22 de septiembre de 2016 por la inspectora de policía de Valledupar en compañía de la delegada de la secretaría general del municipio. k) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Álvaro Castro Castro, quien dice que de febrero a septiembre de 2009 ocupó el cargo de secretario de gobierno de Valledupar y le consta que el demandante cuidó el Parque El Helado desde 2008 hasta 2016, porque todas las tardes sale a caminar y pasa por ese predio y ve al actor hacerse cargo de los animales decomisados por ocupación del espacio público, pero que no sabe qué tipo de vinculación tuvo con el municipio;
Abraham Hormaza Soto, que afirmó ser el «vicepresidente de una cooperativa que reúne a los vendedores ambulantes del río» y comerciante, que conoce al demandante hace más de 20 años porque aquel vendía bebidas a la orilla del río y, posteriormente, «lo nombraron celador del Parque El Helado» (sic), que lo veía «hacer mantenimiento al predio y cuidar los animales que le dejaban por decomiso de la policía más o menos desde el 2008 hasta 2016», que «pasaron 4 alcaldes […] y el se mantuvo en ese cargo»;
Adolfina Gómez Oñate, comisaria y jefe del grupo de protección ambiental y ecológica del municipio de Valledupar, que dijo conocer al demandante quien estaba encargado del Parque El Helado y recibía los animales que su grupo incautaba hasta el año 2016 cuando «a él lo sacaron de allá», que los funcionarios de la alcaldía tenían conocimiento de esa función porque ella les informaba cada vez que decomisaba un animal (sobre todo los equinos usados en vehículos de tracción animal) que lo había dejado bajo cuidado del actor;
Yesenia Castro Ariza, quien manifestó ser la compañera permanente del demandante y expresa que llegaron a vivir al Parque El Helado en el 2008 y permanecieron allí hasta 2016, cuando la alcaldía les «pidió que salieran sin pagarles nada», que cuidaban el predio y era la casa de habitación de su núcleo familiar, y que el actor se encargaba de los animales que «la señora Adolfina que era algo de la policía les entregaba» (sic); y Orlando Uhia Carrillo¸ secretario general del municipio de Valledupar de agosto de 2008 a octubre de 2009, quien adujo conocer al accionante porque cuando él fue funcionario del ente territorial ya estaba «custodiando» el Parque El Helado, pero que entiende que no hubo nunca un contrato, que le dijeron «entre ahí y cuide» (sic) y que en una ocasión él «le indicó por oficio que no dejara ingresar animales» al predio, pero no se le daban órdenes «ni tenía ningún jefe».
También se recibió el interrogatorio de parte del actor, que indicó que en el 2008 (no recuerda la fecha exacta) pidió del «doctor Ava» (sic) [alcalde de turno] que lo ayudara, él le dijo «cuídeme el Parque del Helado» (sic) y él se fue para allá; que las administraciones posteriores sabían de su labor porque él se «reportaba» en la alcaldía («cuando iba y pedía implementos para su trabajo -machetes, guadañas- pero casi nunca se los daban»), que le «dejaban el pasto y las medicinas paras el cuidado de los animales», que nunca recibió remuneración por parte del ente territorial por su labor y su salida fue porque «llegó el alcalde y prácticamente [le] hicieron el lanzamiento» (sic); que los oficios que aportó con la demanda se los llevaban los dueños de los animales, quienes los pedían de la alcaldía para poder retirarlos del Parque, dado que «sin oficio [él] no podía entregarlos».
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el accionante vivió en el predio denominado Parque El Helado del municipio de Valledupar desde 2008 hasta el 22 de septiembre de 2016, cuando las autoridades municipales «[le] hicieron el lanzamiento» (sic), lapso durante el cual no recibió ninguna retribución por su labor, que, según él afirma y lo corroboran los testigos, consistía en el cuidado, vigilancia y mantenimiento del inmueble y la atención y cuidado de los animales que decomisaba el grupo de protección ambiental y ecológica del ente territorial, principalmente semovientes por ocupación del espacio público; no obstante, no se tiene claridad acerca de si recibía órdenes o no de un funcionario en específico de la administración municipal y, pese a que se le informaba de eventos o actividades que se realizaban en ese lugar, no existe material probatorio que acredite que se le suministraban elementos para realizar las funciones antes mencionadas.
También se encuentra comprobado que el 17 de febrero de 2014 la secretaría general del ente territorial demandado comunicó al accionante que adelantaba trámite de supervisión de los inmuebles del municipio y le pidió «[…] la información que justifi[que] la tenencia del bien y los correspondientes recibos que acrediten el pago de los cánones de arrendamiento»; y el 22 de septiembre de 2016 se efectuó diligencia de entrega del predio denominado «Parque el Helado», donde habitaba el actor y su familia, por parte de la inspectora de policía y la delegada de la secretaría general del municipio.
Asimismo, se tiene que por oficio 73 de 4 de abril de 2017, la secretaría general de Valledupar indicó al demandante que «[…] revisados los archivos de hojas de vida […] y las últimas plantas de personal de la administración municipal, no se encontró [su] nombre […] por lo tanto el municipio de Valledupar no puede reconocerle las prestaciones laborales solicitadas».
En tal sentido, pese a que se halla demostrado que el actor vivía en el predio denominado Parque El Helado de Valledupar y cuidaba los animales que decomisaba el grupo de protección ambiental y ecológica del ente territorial y dejaba allí, no existe claridad sobre quién o cuándo le asignó esa función, comoquiera que no obra prueba acerca de si cumplía órdenes de alguna dependencia de la alcaldía municipal (porque los testigos y documentos dan fe únicamente de que se le informaba de la realización de eventos en el predio o se dejaban en ese lugar los animales decomisados); además, él mismo expresó que nunca recibió una remuneración por el trabajo desempeñado (en 8 años) y aunque se reportaba ante las administraciones de turno, «cuando iba y pedía implementos para su trabajo -machetes, guadañas- […], casi nunca se los daban».
De acuerdo con el marco jurídico expuesto en precedencia, para la Sala, en el asunto sub examine no se satisfacen los presupuestos para que se configure la teoría denominada funcionario de hecho, pues tampoco se acreditada la existencia del cargo en la planta de personal del ente territorial, en la medida en que (i) aunque existe el empleo de celador, código 477, grado 2, el cual es de carrera administrativa, asignado a instituciones educativas, cuya función principal es el cuidado de la planta física y del personal estudiantil, no se observa que tenga dentro de sus funciones el cuidado de animales; y (ii) frente a la actividad de vigilancia, esta se confunde con la ocupación irregular del bien inmueble, toda vez que en 2014 se le pidió justificar la tenencia del bien y acreditar el pago de cánones de arrendamiento y el 22 de septiembre de 2016 fue objeto de diligencia de lanzamiento y entrega del predio.
Las anteriores circunstancias permiten concluir que, pese a que el actor vivió con su familia en el predio denominado Parque El Helado de propiedad del municipio de Valledupar y cuidó de los animales que decomisaba el grupo de protección ambiental y ecológica del ente territorial y dejaba allí, no es dable establecer en grado de certeza por cuál concepto o a qué título lo hizo, así como tampoco son claros los extremos temporales de duración de tal situación, por lo que la decisión del a quo se encuentra ajustada a derecho.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder del actor, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 13 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Manuel Ignacio Andrade Castillo contra el municipio de Valledupar, por lo indicado en la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas en esta instancia. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Con salvamento parcial de voto