Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 1 de marzo de 2023 Radicación: 50001-23-31-000-2008-00311-01 (61673) Actor: Rosa Belén Almanza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Temas: reparación directa – responsabilidad extracontractual del Estado por daños a conscriptos.

Síntesis del caso: se demanda por una enfermedad mental derivada de la conscripción. Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta de la Sentencia de 8 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Meta, que accedió a las pretensiones de la demanda. Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 4 de septiembre de 20081, Rosa Belén García presentó demanda2, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (el Ejército) con el fin de que se hiciera la siguiente declaración (se trascribe): “PRIMERA.

Que la Nación colombiana, el Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional, son administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados a mi cliente, señora ROSA BELÉN GARCÍA, por culpa de sus servidores, que siendo de la administración causaron los daños a mi poderdante y a su hijo DUBINEL GARCÍA. SEGUNDA. Condenar, en consecuencia, a la Nación colombiana – el Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional, como reparación del daño 1 La acción se interpuso oportunamente.

La víctima directa fue desacuartelada del Ejército el 16 de noviembre de 2007, y la demanda fue presentada el 4 de septiembre de 2008, esto es, antes del vencimiento del término de dos años previsto en el artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo. 2 Folios 1-27 del cuaderno principal. Radicación: 50001-23-31-000-2008-00311-01 (61673) Actor: Rosa Belén Almanza Demandado: Ejército Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 2 de 7 ocasionado, a pagar al actor, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de mil salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 2.

En el acápite de estimación razonada de la cuantía, la parte actora especificó (se trascribe): “Teniendo en cuenta que la vida probable de los colombianos es de 65 años aproximadamente, es preciso decir que el hijo de mi cliente, señor DUBINEL GARCÍA, tenía 19 años de edad cuando ocurrió el siniestro, pues este señor tenía unos ingresos mensuales promedio de un salario mínimo mensual vigente, por 44 años de vida probable que le restarían, sumaría quinientos veintiocho salarios mínimos legales mensuales vigentes, que estaría perdiendo este colombiano, a esto le sumamos los daños morales que considero son incalculables, la gravedad del daño sufrido tanto para mi cliente como para su único hijo, no tiene precio, pero con los dineros recibidos como indemnización de perjuicios, mi cliente podrá mitigar en algo los daños sufridos.

Siendo consecuente con los daños sufridos demostrados en la demanda, la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa Nacional y Ejército Nacional, tendrán que pagar a mi cliente las siguientes sumas. Por concepto de daño material o daño emergente y lucro cesante la suma de quinientos veintiocho salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por daños morales la suma de cuatrocientos setenta y dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Total son mil salarios mínimos legales mensuales vigentes indexados a la fecha que quede ejecutoriada la sentencia que condene a la parte aquí demandada”. 3. Las pretensiones fueron fundamentadas en los siguientes en las siguientes afirmaciones: 4. Dubinel García (Dubinel o la víctima directa), hijo de la demandante, fue reclutado por el Ejército para prestar servicio militar obligatorio.

La entidad no tuvo en cuenta que era hijo único y que su madre dependía económicamente de él. Estuvo en la institución desde el 19 de agosto de 2007, hasta la baja que le fue dada el 16 de noviembre de 2007. 5. Durante la conscripción, la víctima directa perdió la memoria, afectación que fue causada por el “maltrato recibido por los superiores en los entrenamientos y prácticas militares”.

El documento que ordenó su desacuartelamiento anotó que no presentaba problemas físicos, pero omitió la mención del problema psíquico. 6. Una vez reincorporado a la vida civil, Dubinel no pudo volver a conseguir trabajo a causa de los problemas psiquiátricos que padecía. Su madre, Rosa Belén, ha debido asumir su cuidado. A juicio de la demandante, el daño era atribuible al Ejército porque permitió la incorporación irregular y afectó la salud mental de la víctima directa por la “imprudencia y el maltrato” de los militares.

Radicación: 50001-23-31-000-2008-00311-01 (61673) Actor: Rosa Belén Almanza Demandado: Ejército Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 3 de 7 1.2. Posición de la parte demandada 7. El Ejército contestó la demanda3. Sostuvo que se atenía a lo probado en el proceso y que le correspondía a la parte actora acreditar la falla del servicio que le atribuía. Se adhirió a las pruebas que fueron solicitadas por la demandante. 1.3.

Sentencia de primera instancia 8. El 8 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo de Meta decidió4 (se trascribe): “PRIMERO.- DECLARAR patrimonialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por los daños ocasionados a la señora ROSA BELÉN GARCÍA, por lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. SEGUNDO.- CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL en abstracto por concepto de perjuicios morales y materiales (…)”. 9.

El 26 de abril de 20185, el Tribunal realizó la liquidación de perjuicios en los siguientes términos (se trascribe): “PRIMERO: LIQUIDAR la condena en abstracto proferida por esta corporación (…).

SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de perjuicios morales a favor de la señora ROSA BELÉN GARCÍA, la suma equivalente a CIEN (100) SMMLV. El precio del salario mínimo legal será el que rija a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de la señora ROSA BELÉN GARCÍA la suma de (…) ($161.388.558) (…)”. 10. Según el Tribunal, estaba probado que la víctima directa fue reclutada pese a ser hijo único. Además, que durante la conscripción sufrió una “lesión psíquica” que le causó un daño de carácter permanente.

En las anteriores condiciones, el daño era atribuible a la entidad demandada. 11. Para liquidar los perjuicios, tuvo en cuenta que, previo a ingresar al Ejército, Dubinel trabajaba en un lavadero de carros y garantizaba la manutención de su madre. Que, desacuartelado, lo empezaron a apodar “el soldado loco”, vivía “como mendigo” y no pudo volver a trabajar. 3 Folios 31-34 del cuaderno principal. 4 Folios 1-31 del cuaderno del Consejo de Estado. 5 Folios 70-77 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 50001-23-31-000-2008-00311-01 (61673) Actor: Rosa Belén Almanza Demandado: Ejército Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 4 de 7 2. CONSIDERACIONES 2.1. Síntesis de la controversia – 2.2. Imputación de responsabilidad – 2.3. Liquidación de perjuicios – 2.4. Condena en costas 2.1.

Síntesis de la controversia 12. La decisión de primera instancia será modificada. La Sala confirmará la declaración de responsabilidad del Ejército, pues está probado que desde el desacuartelamiento la víctima directa padece una enfermedad mental que le ha afectado su desarrollo personal y le ha impedido trabajar. 13. Modificará la condena a título de lucro cesante, porque el Tribunal agregó al ingreso base de liquidación un 25% por concepto de seguridad social, sin que se hubiera probado que la víctima directa, antes de la conscripción, tuviera un vínculo laboral formal6.

El resultado será actualizado a la fecha de la presente decisión. 2.2. Imputación de responsabilidad 14. Está probado que el 16 de noviembre de 2007 la víctima directa fue dada de baja del Ejército7. De acuerdo con la boleta de desacuartelamiento, le fue practicado el “examen médico de evacuación”, sin que presentara “ningún problema físico”. 15.

Según el informe rendido por la Clínica de Occidente8, Dubinel acudió a dicha institución desde noviembre de 2007, por un diagnóstico de “trastorno afectivo bipolar tipo 1 con psicosis”, cuyos síntomas incluían, entre otros, “ideación delirante, paranoide, insomnio global” y agresividad. Con motivo de la enfermedad fue hospitalizado varias veces.

Lo anterior coincide con las consultas por psiquiatría que tuvo en la Unidad Integral de Salud Puertabierta S.A.S.9, con el mismo diagnóstico y referencia a varias hospitalizaciones. La Junta de Calificación de Invalidez de Meta10 determinó que la víctima directa tenía una pérdida de capacidad laboral de 50%. Además, que asistió a la consulta en compañía de su madre, que tenía un diagnóstico de “trastorno afectivo bipolar” y que era “dependiente en las 6 En el criterio del magistrado ponente, posición que es minoritaria en la Sala, la exclusión del 25% adicional por prestaciones sociales, en el caso de los conscriptos, debería exceptuarse en los eventos en los que, como este, está probado que previo al reclutamiento la víctima directa ejercía un trabajo remunerado. 7 De acuerdo con la “BOLETA DE DESACUARTELAMIENTO” (folio 11 del cuaderno principal). 8 Folios 67-68 del cuaderno principal. 9 Folios 38-48 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 Folios 65-66 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 50001-23-31-000-2008-00311-01 (61673) Actor: Rosa Belén Almanza Demandado: Ejército Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 5 de 7 actividades de la vida diaria”. Según el documento, la madre informó que “ocasionalmente se [iba] de la casa y los amigos lo recog[ían] de la calle”. 16.

En el proceso declaró Ferneli Rodríguez Céspedes11, vecino de la demandante. Sostuvo que el núcleo familiar de esta estaba compuesto por ella y su hijo Dubinel. Que, previo a su reclutamiento, trabajaba en un lavadero de carros, tenía una vida social activa, y sostenía económicamente a su madre. Además, que se enteró del desacuartelamiento “porque estaba medio corrido el muchacho”.

Que, por la situación descrita, fue apodado “el soldado loco” y tuvo que volver a una clínica de reposo durante dos meses. Afirmó que Dubinel vivía en la calle y “lo calman unos días con pastas, cuando la mamá logra llevarlo a la casa le da los medicamentos y lo asea”. 17. Finalmente, en el curso de la primera instancia el Tribunal requirió dos veces al Ejército12 para que certificara el “estado de salud mental y física en que entró a esa institución militar el soldado Dubinel García” y “por qué no tuvieron en cuenta la calidad de hijo único”, sin que la entidad allegara respuesta alguna. 18.

En relación con la calidad de hijo único13, la Sala precisa que esta no fue la causa eficiente del daño. Por el contrario, la omisión de realizar los exámenes relativos a la aptitud psicofísica14 y la conscripción misma fueron determinantes en la producción del resultado. El silencio de la entidad en este punto, que debía contar con la documentación, permite inferir que a la víctima directa no le fueron realizados los exámenes médicos de ingreso para determinar si estaba en condiciones psíquicas de prestar el servicio militar15. 19.

En conclusión, el daño es atribuible a la entidad demandada porque tras ser dado de baja del servicio militar obligatorio, la víctima directa sufrió una enfermedad que le impidió volver a trabajar, sin que hubiera sido posible comprobar, por la omisión relativa a la evaluación médica, la regularidad en la incorporación, y sin que el Ejército hubiera acreditado algún eximente de responsabilidad. 2.3.

Liquidación de perjuicios 2.3.1. Perjuicios morales 11 Folios 55-58 del cuaderno principal. 12 El 24 de septiembre de 2009 y el 3 de diciembre de 2010, folios 49 y 62, respectivamente, del cuaderno principal. 13 Artículo 28 de la Ley 48 de 1993. 14 Artículos 15-18 de la Ley 48 de 1993. 15 Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil: “La conducta de las partes como indicio.

El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”. Radicación: 50001-23-31-000-2008-00311-01 (61673) Actor: Rosa Belén Almanza Demandado: Ejército Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 6 de 7 21. La víctima directa tuvo una pérdida de capacidad laboral de 50% tras ser desacuartelado.

Acreditada la relación de parentesco16, se confirmará la decisión de primera instancia por estar ajustada al criterio unificado de la Sección Tercera del Consejo de Estado17. 2.3.2. Lucro cesante consolidado y futuro 22. La Sala estima que el ingreso base de liquidación establecido en primera instancia no fue correcto. El Tribunal utilizó el salario mínimo18, aumentado en un 25% por concepto de prestaciones sociales.

Del total tomó el 50%, suma que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, es la que una persona destinaría a la manutención de un beneficiario único19. Sin embargo, no se acreditó que, antes de la conscripción, la víctima directa tuviera un vínculo laboral en relación de dependencia, por lo que no correspondía el aumento del porcentaje referido.

En consecuencia, se descontará del total reconocido una quinta parte, que es la proporción equivalente a lo aumentado respecto del monto original20. Así, en primera instancia fue reconocido por este concepto $161.388.558, suma que, descontada en un 20%, es $129.110.846. Esta cifra será actualizada de acuerdo con la siguiente fórmula aceptada jurisprudencialmente: Valor actualizado = Valor histórico x (IPC final) (IPC inicial) Entonces, Valor actualizado = $129.110.846 x (128,27)21 = $167.435.529 (98,91)22 2.4.

Condena en costas 23. Sin condena en costas de acuerdo con lo estipulado por el artículo 171 del CCA. 3. DECISIÓN 16 De acuerdo con el registro civil de nacimiento visible a folio 10 del cuaderno principal. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 31172. 18 Según la declaración de Ferneli Rodríguez Céspedes, previo a ser reclutado, Dubinel trabajaba en un lavadero de carros (folios 55-58 del cuaderno principal). 19 Esta Subsección, en Sentencia de 27 de agosto de 2019, exp. 44240A, recogió las reglas relativas al acrecimiento.

Sobre el punto en concreto, manifestó: “Cuando el único beneficiario es el cónyuge supérstite, el IBL es el 50% de ese valor, pues se presume que, en esas circunstancias, la víctima, después de cubrir sus gastos básicos, conservaría para sí la mitad de la porción restante de su ingreso y le daría la mitad a su pareja”. Si bien en este caso no se trata de un cónyuge supérstite, la consideración anterior resulta extensible por tratarse de un beneficiario único. 20 A modo de ejemplo: al aumentar en un 25% el número 100, el total es 125.

Pero, si de ese número se descuenta un 25%, el total no vuelve a ser 100, sino 93,75. Esto, porque el 25% de 125 es lógicamente mayor al de 100. Si, en cambio, se descuenta el 20% (una quinta parte), el resultado será nuevamente 100, es decir, el número inicial. 21 IPC de enero de 2023, por ser la última cifra disponible al momento de proferir esta decisión. 22 IPC de abril de 2018, mes en que se realizó el incidente de liquidación de perjuicios.

Radicación: 50001-23-31-000-2008-00311-01 (61673) Actor: Rosa Belén Almanza Demandado: Ejército Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: modifica 7 de 7 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia de 8 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Meta, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la enfermedad causada a Dubinel García, con ocasión de la conscripción.

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al pago de los siguientes perjuicios en favor de Rosa Belén García: - 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales. - $167.435.529 por concepto de lucro cesante. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente Con aclaración de voto MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Firmado electrónicamente