CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONJUEZ PONENTE: CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Bogotá D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 050012333000201701853-01 (3178-2019) Demandante: MARTHA ELIZABETH CAMACHO BARAJA Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación. Tema: Apelación sentencia –– Gastos de Representación Procede la Sala a resolver el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la demandada contra la sentencia del Tribunal Antioquia de Cundinamarca – Sala Cuarta de Oralidad, de fecha 14 de marzo de 2018, mediante la cual se accedió a las pretensiones incoadas en la demanda y se aplicó la prescripción trienal.[1] 1.
ANTECEDENTES 1. La demanda. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la demandante MARTHA ELIZABETH CAMACHO BARAJAS actuando a través de apoderado, instauró demanda a efectos que se declarara la nulidad de la Resolución SAG NO. 2504 del 10 de agosto de 2016, así como de la Resolución No. 23737 del 21 de diciembre de 2016, mediante la cual se confirmó la decisión objeto del recurso donde se niega la prima especial como factor salarial, así como del acto ficto presunto negativo, mediante el cual no se resolvieron las demás peticiones laborales que fueron objeto de petición y recurso de apelación, que niega la petición de reliquidación del salario en un 100% más prestaciones sociales del porcentaje del salario dejado de cancelar (25%) y las prestaciones de los gastos de representación (sic), con factor salarial durante los años 2014 y siguiente mientras siga ocupando el cargo o similar.
Estimando que el pago como sueldo mensual de su labor realizada corresponde a un 100% del salario, mientras que dicha liquidación y pago se realiza sólo en un 75% y el restante 25% se atribuye a los gastos de representación, descontados de la misma base salarial. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la prima especial como factor salarial, así como el pago efectivo a la demandante del saldo restante de su salario consistente en el referido 25%; se ordene la reliquidación de todas las prestaciones sociales sobre la base del 100% del salario ordenado por el Gobierno Nacional desde el 2001 hasta la fecha en que ocupe el cargo similar, teniendo en cuenta que a la fecha de presentación de la demanda, la demandante ocupa el cargo de Fiscal Delegado ante los jueces Penales Municipales de Medellín. Así mismo pide, la reliquidación consistente en reconocer y pagar el valor de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre lo pagado hasta ahora y lo que se debe pagar con el 100% del salario.
Solicita además que dichos valores sean pagados debidamente actualizados, con los intereses respectivos y la indexación correspondiente. Como hechos refiere que la demandante viene laborando como Fiscal ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos de Medellín. Manifiesta la demandante que el Gobierno Nacional haciendo una indebida interpretación de la Ley marco y sus Decretos reglamentarios, en especial el Decreto 219 de 2016, dispone que la Fiscalía General de la Nación, tan solo cancele a la demandante el 75% del valor relacionado como salario, ya que el saldo restante del 25% lo atribuye a Gastos de Representación y lo descuenta del salario básico asignado, sin tener en cuenta que no cancela la prima especial que también suma al salario.
Los Gastos de Representación, dice, se realizan de manera periódica y se entregan mes a mes con el porcentaje del salario que se hace conforme el Decreto salarial de la Fiscalía General de la Nación dictado año por año. Mediante derecho de petición radicado el 3 de agosto de 2016 fueron reclamados los derechos relacionados pero la Entidad se limitó a responder mediante los actos demandados, que no tiene competencia para realizar asignaciones salariales a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, indicando la demandante que allí no estaba solicitando asignación sino el pago correcto del salario, conforme a derecho.
Realizado el agotamiento de la vía administrativa a través del recurso de apelación ejercido frente a la primera Resolución, ésta fue resuelta de manera negativa y parcial a través de la Resolución 23737 del 21 de diciembre de 2016. Relaciona como nomas violadas los artículos 23 y 25 de la Constitución Política, así como el Decreto 53 de 1993 en sus artículos 1º, 2º, 3º, 5º y 12; inciso 3º del Decreto 1035 de 2013, 019 de 2014, 1087 de 2015, 219 de 2016 en sus artículos 2, 11, 12 y 13.
En cuanto al Decreto 53 de 1993, dice, que los actos demandados infringen de manera directa los artículos 30 y 12 por haber dejado de incluir el 30% de prima especial como factor salarial para calcular el pago de las cesantías y las prestaciones sociales durante el período reclamado. Advierte además que los actos acusados resultan contrarios a la jurisprudencia de esta Corporación que se ha pronunciado sobre el tema.
En lo que se refiere a los gastos de representación, trae a colación la sentencia C-461 de 2004, así como lo dispuesto por el Decreto 1045 de 1978, el concepto EE1241204- Dic-09. 2. Contestación de la demanda. La Fiscalía General de la Nación en su condición de extremo pasivo de la litis dio contestación a la demanda. En cuanto a los hechos admite el hecho primero en relación con la vinculación de la demandante a la Fiscalía General de la Nación, así como los que refieren a los derechos de petición y la emisión de los actos administrativos que dieron respuestas y al agotamiento de vía gubernativa, calificando los demás como apreciaciones subjetivas y otros que en manera alguna constituyen hechos.
Así mismo se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto ya fueron rechazadas por haberse producido la caducidad. En relación a los argumentos de derecho, invoca el artículo 27 del Código Civil, indicando que cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu, por lo que no puede predicarse inobservancia del tenor literal de la norma que en materia salarial y prestacional rigió para la parte actora en la Fiscalía. Estima que el Decreto 2661 de 1991, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, determinó en cuanto al régimen salarial de sus empleados, las condiciones establecidas en el numeral 1º del artículo 64 que prevé que los funcionarios que se acojan a la escala salarial establecida en su artículo 54, sólo tendrán derecho al sueldo que corresponda al cargo según la nomenclatura y escala de salarios allí señalada.
Señala que el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 excluyó del beneficio de la prima especial al personal de la Fiscalía a los funcionarios allí señalados que optaron por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del 1º de enero de 1993, trayendo a colación apartes de una decisión, afirma, de la sección segunda del Consejo de Estado, que precisó: “(…) Aquí es importante destacar el origen de dos formas de aplicación de la escala salarial para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación: A) La aplicable a aquéllos provenientes de otras entidades que debían incorporarse a la Fiscalía General de la Nación y que no se acogieron a la escala salarial prevista en el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991.
Estos además de la asignación básica tenían derecho a las primas de antigüedad, ascensorial, de capacitación y otras que estuvieren percibiendo antes de su incorporación a la nueva planta, y, B) La aplicable a quienes se vincularon por primera vez o se acogieron a la escala salarial prevista en el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991[2].
Indicando que a los segundos se refiere la misma disposición en el numeral 1º en los siguientes términos: “Las personas que se vinculen por primera vez o se acojan a la escala salarial prevista en el artículo 54, sólo tendrán derecho a sueldo que corresponda al cargo según la nomenclatura y escala salarial aquí señalada; no tendrán derecho a la prima de antigüedad, ascensorial y de capacitación u otras que estuvieren percibiendo antes de su incorporación a la nueva planta.
(..) Las anteriores precisiones sirven de fundamento para afirmas que las expresiones (…) exceptos los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación con efectos a partir del 1º enero de 1993, contenidas en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, se referían a los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación que se vincularon por primera vez o que siendo de aquellos que debían incorporarse, se acogieron la escala salarial prevista en el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991.
Para ellos la citada disposición legal no contempló el establecimiento de la mencionada para sin carácter salarial”.[3] Se ocupa así mismo la demandada, de las previsiones contenidas en el artículo 1º de la Ley 332 de 1996 y finalmente del artículo 1º de la Ley 476 de 1998 aclaratoria de la Ley 332 de 1996, decretos que devolvieron –dice la demandada- a la prima especial la naturaleza de carácter salarial exclusivamente para efectos de la determinación del salario base de liquidación de las pensiones.
A partir de dicha normatividad, el Gobierno Nacional expidió los consabidos Decretos 53 de 1993[4] y 198 de 1994[5] y así sucesivamente relaciona los Decretos dictados entre 1995 y 2002, afirmando que la Sección Segunda del Consejo de Estado se ha ocupado del estudio de legalidad de los referidos Decretos que han fijado la escala salarial del personal de la Fiscalía General de la Nación, providencias en las que ha declarado la nulidad de los artículos que contemplan la prima especial del 30% sin carácter salarial, las cuales inciden directamente en el régimen prestacional de la Entidad.
Así mismo se refiere el ente demandado a las diferentes sentencias dictadas por esta Corporación con relación a la prima especial para el personal vinculado a la Fiscalía, para concluir que habiendo sido vinculada la demandante en el año 2001 pertenece al régimen salarial expedido para el personal de dicha Entidad, por lo que no la cobija la prima especial contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.
Como excepciones propuso: 1. Prescripción. 2. Falta de objeto 3. La genérica
4. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala cuarta de oralidad, mediante sentencia proferida el 14 de marzo de 2017, decidió: i) Se inaplica para este caso concreto la expresión relativa a que el porcentaje de los gastos de representación se aplica a la remuneración mensual de los empleados de la Fiscalía General de la Nación, contenidas en el artículo 6º de cada uno de los Decretos (…) conforme a las razones expuestas en la motivación de esta providencia; ii) Se declara la nulidad del acto ficto negativo producto de la petición incoada el 3 de agosto de 2016,a través del cual la Nación – Fiscalía General de la Nación, negó a la señora Martha Elizabeth Camacho Barajas los efectos salariales del 25% pagados por concepto de gastos de representación y la consecuente liquidación y pago de las diferencias salariales y prestacionales, así como el acto ficto producto del recurso de apelación incoado el 23 de agosto de 2016, por medio del cual se declaró incólume la antedicha decisión, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de la misma; iii) A título de restablecimiento del derecho se dispone: a) La reliquidación del salario básico percibido por la demandante, a fin de adicionarlo en el 25% que le fue deducido al denominarlo como gastos de representación y la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales a que tiene derecho, teniendo en cuenta el 100% del salario básico así determinado, desde el 3 de agosto de 2013 por efectos de la prescripción y hasta que ella desempeñe el cargo respecto del cual percibió los referidos gastos; b) El pago a favor de la misma demandante del 25% adicional correspondiente a los gastos de representación que no le fueron cancelados, desde el 3 de agosto de 2013 por efectos de la prescripción y hasta que ella desempeñe el cargo respecto del cual percibió los referidos gastos c) La reliquidación y pago de las prestaciones sociales que se indican en el Decreto 1045 de 1978 teniendo en cuenta el 25% adicional que se ordena sufragar a la demandante a título de gastos de representación. iv) Declarar de oficio probada la excepción de prescripción a partir del 3 de agosto de 2013 hacia atrás; v) Efectuar los aportes dejados de realizar al sistema de seguridad social en salud y pensiones. vi) Condenar encostas a la parte demandada; vii) Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimientos Administrativos y de lo Contencioso Administrativo.
El Dr. Gonzalo Javier Zambrano Velandia, integrante de la Sala de Decisión, manifestó su salvamento de voto por no estar de acuerdo con el contenido de la sentencia, pues considera que los gastos de representación no tienen connotación salarial. El 15 de mayo de 2019 se envió notificación personal mediante correo electrónico a cada una de las partes del proceso.[6]
2. EL RECURSO DE APELACIÓN 3.1 La parte demandada, mediante escrito radicado el 19 de marzo de 2021[7], presentó recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia de fecha 4 de marzo de 2018 a fin de que ésta se revoque. Su inconformidad se argumenta en el hecho, como lo manifiesta la apelante, que las actuaciones de la Fiscalía estuvieron ceñidas a la legalidad en razón a que se sujetan a las normas que rigen en materia salarial y prestaciones al personal de la Fiscalía General de la Nación. Decretos que –afirma- se encuentran vigentes y su presunción de legalidad no ha sido desvirtuada.
Aduce además, que tampoco se da para el caso la excepción de inconstitucionalidad como para sustentar la inaplicación de los Decretos 1395 de 2010, 1047 de 2011, 875 de 2012, 1035 de 2013, 205 de 2014, 1087 de 2015, 219 de 2016, 898 de 2017 y 343 de 2018; al tiempo que alega falta de argumentación de la sentencia recurrida basada en los requerimientos que exige la aplicación de dicha figura, por parte de la H. Corte Constitucional, la que a través de la sentencia C-600 de 1998 se pronunció sobre el tema; al tiempo que hace referencia a la sentencia T-522 de la misma Corporación, que sobre el particular expresa: “En este caso se presentan una serie de condiciones que impiden a un funcionario judicial, omitir, de forma absoluta, un análisis de la Constitución de la norma y pronunciarse sobre su inaplicabilidad.
Las condiciones son: (i) el contenido normativo de la disposición es evidentemente contrario a la Constitución porque la Corte Constitucional así lo declaró; (2) La norma claramente compromete derechos fundamentales y (3) Se solicitó de manera expresa al funcionario judicial que la norma fuera inaplicada y se aportó como elemento de juicio una sentencia de constitucionalidad de la Corte que excluyó del ordenamiento jurídico el mismo sentido normativo de la disposición que sería aplicada para decidir el caso. 3.2 La Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, previo a resolver la concesión del recurso de apelación en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 43, inciso cuarto de la Ley 640 de 2001, adicionado por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, convocó a las partes a celebrar Audiencia de Conciliación[8].
La Audiencia de Conciliación tuvo como resultado la declaración de fracasado el mecanismo alternativo de solución de conflictos y, en consecuencia, se concedió el recurso de apelación promovido por la parte demandada[9]. 4. CONSIDERACIONES 4.1 Competencia del Consejo de Estado. Conforme a lo previsto en el artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, corresponde al Consejo de Estado conocer el recurso de apelación que se decide.
El marco de competencia funcional de esta Sala para decidir la controversia en segunda instancia, se circunscribe al análisis de los puntos que fueron materia de apelación referidos a los aspectos conceptuales y argumentativos esbozados por el recurrente, en la medida en que éste es el único que puede calificar lo que de la decisión de primera instancia fue desfavorable a sus intereses, de suerte que los aspectos que no fueron objeto de los recursos de apelación se encuentran excluidos del debate sustancial en esta instancia, tal como lo dispone el inciso primero del artículo 328 del C.G.P. La jurisprudencia ha sostenido a este respecto que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.
Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. La sentencia de primera instancia fue apelada únicamente por la parte demandada, con el fin de lograr que se revoque la sentencia de primera instancia y al efecto se nieguen las pretensiones de la demanda.
De igual manera, con relación a la competencia de esta Corporación para conocer de las segundas instancias, vale expresar que el numeral 1º del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, inciso modificado por el artículo 25 de la Ley 2080 de 2021, expresó: “Competencia del Consejo en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”.
Artículo que ilustra con suficiencia la competencia de esta Corporación para conocer en sede de apelación de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos del País, lo que resulta coherente atendiendo los niveles funcionales de cada corporación; así, el Consejo de Estado como superior funcional de los Tribunales Administrativos, resulta competente para conocer en segunda instancias las decisiones que en primera instancia dictan estos, siempre que sean susceptibles de dicho medio de impugnación. Así entonces a partir de la distribución de competencias impuestas en nuestra legislación, no surge duda alguna de la competencia de esta Sala para conocer de la Apelación interpuesta contra la sentencia del 14 de marzo de 2018 dictada por la Sala de Conjueces de Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad, pues el ordenamiento jurídico no considera en su conjunto de normas qué otra autoridad pueda conocer de la apelación contra decisiones de los Tribunales Administrativos de Colombia, ni existe otra autoridad por esté en un nivel superior al de éstos, diferente al Consejo de Estado. 2.
Trámite del recurso en el Consejo de Estado. El expediente arribó a esta Corporación el 27 de mayo de 2019[10]. Fue repartido el 7 de junio de 1019[11]. El Consejero Ponente, mediante auto del 12 de septiembre de 2019 admitió el recurso[12]. Posteriormente por auto del 16 de abril de 2019, la Subsección “B” de la Sección Segunda de la misma Corporación se declaró impedida para seguir conociendo del asunto[13], impedimento que fue aceptado por la Sub Sección “A” de la misma Sección, mediante providencia del 20 de septiembre de 2021, la que así mismo declaró su impedimento para conocer del asunto, por las mismas causales, disponiéndose por ello el sorteo correspondiente para la designación de Conjueces[14].
Realizándose al efecto el sorteo el 12 de octubre de 2021[15] La Conjuez ponente, mediante proveído de 12 de noviembre de 2021, ordenó correr traslado a las partes por el término de 10 días, para que presentaran alegatos de conclusión[16]. Las partes tanto demandante como demandado, presentaron sus alegatos de conclusión[17], concretamente reafirma los argumentos esbozados en el recurso de apelación, especial énfasis hace en el momento de la exigibilidad del derecho.
El Ministerio Público, guardó silencio. Así las cosas, tramitada la segunda instancia, corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia.
5. ANÁLISIS DE LA SALA 1. Problema Jurídico. Con el fin de dar resolución al recurso de apelación que en esta ocasión concita a esta Sala, se plantean los siguientes problemas jurídicos: • La naturaleza jurídica de los Gastos de Representación y su repercusión en la liquidación de las prestaciones sociales del servidor público. • Si en el su lite está probado que en la liquidación de las prestaciones sociales de la demandante fueron o no incluidas las prestaciones sociales como factor salarial. • Conclusiones. 2.
Desarrollo del problema jurídico. a. La naturaleza jurídica de los Gastos de Representación y su repercusión en la liquidación de las prestaciones sociales del servidor público. En concepto de la Sala los Gastos de Representación, en tratándose de funcionarios de la Rama Judicial (Magistrados, Jueces y Fiscales) constituye una porción del Salario a la que se le asigna ese nombre exclusivamente para efectos tributarios, en razón a que parte de los mismos quedan exentos de pago de impuestos.
Por ello, los mismos están definidos en la Ley como parte de la remuneración que devengan algunos servidores y están expresamente determinados; por lo que la Sala debe señalar que los gastos de representación están definidos en la ley como parte de la remuneración que devengan algunos servidores y están expresamente determinados en las normas salariales que expida la autoridad competente.
En palabras de la H. Corte Constitucional[18]: “Desde esa perspectiva, la retribución económica de quien se vincula a la función judicial, no solamente se establece en razón de las consideraciones objetivas y subjetivas derivadas del cargo, tales como funciones, responsabilidades, requisitos de formación y experiencia, etc., sino que, además, responde a la necesidad de asegurar para el funcionario judicial una posición en la sociedad acorde con su autoridad y la dignidad que ostenta.
Ese componente adicional, infortunadamente, en nuestro país, también obedece a la consideración del riesgo especial que comporta el ejercicio de la función judicial”. Lo anterior denota que desde el punto de vista material, para el caso de los jueces y fiscales, la excención es sólo un mecanismo a través del cual se establecen ventajas económicas al salario de tales servidores públicos y que la propia norma al determinar cómo gastos de representación una parte del salario, de manera implícita reconoció que tales gastos de representación tenían una naturaleza retributiva del servicio y por lo tanto, se dirigirían a subvenir sus propias necesidades, con libertad plena de disposición de tales dineros, sin que fuere menester aplicarlos al cumplimiento del servicio.
Así, se concluye que los señalados gastos de representación forman parte del ingreso de cada funcionario y tienen naturaleza retributiva. De ahí que fue la misma Corte Constitucional la que en la referida sentencia C-250 de 2013 señaló el carácter retributivo de estos estipendios[19], expresado en todos los Estatutos Tributarios que han estado vigentes en el País, así como los expedidos recientemente desde el 30 de marzo de 1989 a través del Decreto 624 hasta la fecha, que esta porción del salario queda exenta de impuestos.
Pero además indicó: “(…) Los gastos de representación son una parte del salario, de manera implícita reconoció que tales gastos de representación tenían una naturaleza retributiva del servicio y que, por lo tanto, se dirigirían a subvenir sus propias necesidades, con libertad plena de disposición de tales dineros, sin que fuere menester aplicarlos al cumplimiento del servicio.
Así, al formar parte del ingreso privado de cada funcionario y tiene naturaleza retributiva (…) (…) Particularmente en el sector público, a una modalidad según la cual un determinado porcentaje del salario se consideraba como gastos de representación, pero con la característica especial de que se trataba de un ingreso de libre disposición del empleado, que se presumía afectado a las necesidades de representación de la empresa o la entidad (…)” Esa misma Corporación la Sentencia C-461 de 2004, dispuso: “(…) Los gastos de representación son emolumentos que se reconocen excepcional y restrictivamente a empleados de alto nivel jerárquico para el cumplimiento de sus funciones y que en el sector público, son constitutivos del salario (…) Aclara que su régimen es taxativo porque debe aparecer en la ley en forma expresa y excluyente, y es restrictivo porque tiene aplicación restringida, sin ser extensivos por analogía a otros cargos no previstos por el legislador (…)” Por último, con relación a la naturaleza que revisten los Gastos de Representación ordinariamente reconocidos en su ámbito puro desarrollado por la ley y la jurisprudencia, tendríamos que decir que los mismos no comportan una remuneración principal sino subsidiaria que se otorga al empleado -se reitera- no para propiciar el enriquecimiento del patrimonio de éste, sino para cumplir gestiones determinadas y específicas de la empresa que representa y que requiere de quien los percibe realizar erogaciones por su parte, específicamente para ese fin; por lo tanto en este evento no forma parte del salario y mucho menos constituye factor salarial; un claro ejemplo de ello lo constituyen las comisiones que se confieren con determinado propósito pero siempre en representación del empleador.
En conclusión: Existe una diferencia absoluta entre los Gastos de Representación del sector público, con los gastos de representación que devengan los trabajadores particulares, toda vez que mientras que el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo estable que los gastos de representación no constituyen salario, por lo tanto no forman parte de la base para el cálculo y pago de seguridad social, prestaciones sociales y aportes parafiscales; para los empleados públicos dichos gastos de representación están regulados por el Decreto Ley 1042 de 1978 que en su artículo 43 prevé que los empleos correspondientes al nivel directivo tendrán gastos de representación mensual en la cuantía que para cada denominación se determine en decreto especial.
Colofón, los Gastos de Representación para el sector púbico constituyen un estímulo tributario establecido por el legislador quien tiene potestad para ello, entendido el amplio margen de configuración otorgado por la Constitución. En cumplimiento de ese mandato legal, para el caso concreto del personal de la Fiscalía General de la Nación, el Gobierno Nacional expidió los Decretos: 3549 de 2003 4180 de 2004 943 de 2005 396 de 2006 625 de 2007 665 de 2008 730 de 2009 1395 de 2010 1047 de 2011 875 de 2012 1035 de 2013 19 de 2014 205 de 2014 1087 de 2015 219 de 2016 Decreto 989 de 2017 Mediante estos Decretos al establecerse el salario de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación se fijó la suma correspondiente a los Gastos de Representación en un 25% del mismo, suma que por las razones ya expresadas fueron tomadas como parte de dicho salario.
Estos Decretos fueron expedidos con base en las normas en las que debían fundarse, por cuanto como quedó ya expresado obedecen al criterio de tornar exenta de impuestos una parte del salario de los funcionarios; más, no quiere ello indicar -por las mismas razones ya referidas- que deba ser un agregado al salario; todo lo contrario, los gastos de representación constituyen exclusivamente para el caso, beneficios tributarios.
Además de lo anterior, en el plenario no se probó que dicha porción tomada del salario a la que se le dio la denominación de “gastos de representación” no hubieran sido tenida en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales; sin embargo, realizado en Sala el ejercicio de sumar el salario mensual, adicionado con los ítems que la Fiscalía considera que constituyen factor salarial, mes por mes[20] y excluyendo los que se sabe que la Entidad demandada no tiene en cuenta como factor salarial pero cuyo tema no es materia de demanda ni de esta decisión[21], tomados de las certificaciones expedidas por la Tesorería de la demandada y aportadas al proceso por la misma Fiscalía[22], se pudo establecer que la partida “Gastos de representación” si fue incluida al momento de liquidar las prestaciones sociales, por lo que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar. 6.
Conclusiones: En el presente caso se encuentra demostrado: Que la demandante Martha Elizabeth Camacho Barajas laboró al servicio de la Rama Judicial como Fiscal ante los Juzgados Municipales y Promiscuos, durante el período comprendido desde el 6 de noviembre de 2007, hasta la fecha de presentación de la demanda. La Fiscalía General de la Nación, siempre ha reconocido y pagado los Gastos de Representación como parte del salario.
Elevada la petición respectiva ante el ente empleador, a efectos de que se reliquide su salario con el 25% tomado como Gastos de Representación y consiguientemente la reliquidación de sus prestaciones sociales en ese mismo porcentaje, la Fiscalía negó dicha petición. Agotada la vía administrativa a través del recurso de apelación, la decisión fue confirmada en su totalidad.
Examinado el material probatorio aportado al expediente se pudo determinar que efectivamente los gastos de representación pagados a la demandante fueron tomados del salario devengado por ésta. En este orden de ideas, teniendo en cuenta lo expuesto a través de esta decisión, encuentra la Sala que no existe contexto razonable para condenar a la Fiscalía General de la Nación a reliquidar el salario de la demandante en un 25% adicional bajo el argumento que los Gastos de Representación son independientes del salario y adicionales al mismo, como tampoco razón alguna para ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales en ese mismo porcentaje teniendo en cuenta que para el caso que nos ocupa dichos gastos de representación se conceden además como realce a una función o cargo, que para el caso se utiliza como una clasificación de los ingresos de los funcionarios, por lo que se REVOCARÁ la decisión apelada. 6.
De la condena en costas[23] La Sub sección B de la Sección segunda de esta Corporación en sentencia del 7 de abril de 2016[24], respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. º del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVÓCASE en todas sus partes la sentencia recurrida, expedida por la Sala de Conjueces – Sala Cuarta de Oralidad- del Tribunal de Antioquia por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue estudiada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Conjuez ponente Firmado electrónicamente JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Conjuez Firmado electrónicamente HÉCTOR DÍAZ MORENO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 3 ----------------------- [1] Folios 217-226 [2] Transcribe dicho artículo que establece que el Fiscal General establecerá la nomenclatura de empleos, teniendo en cuenta los niveles fijados en ese capítulo e incorporando los distintos servidores a la planta de personal establecida para a Fiscalía. 4.Con la misma suerte del anterior [3] Fol. 227 [4] Fls. 231-238. [5] Fls. 247 [6] Fls. 254 [7] Fls. 257. [8] Fls. 258 [9] Fls. 260 [10] Fls. 282 [11] Fls. 284 [12] Fls. 285 [13] Fls. 289 [14] Fls. 290 - 304 [15] Sentencia C-250 de 2003 [16] El legislador, para efectos tributarios, optó por definir la renta laboral gravable no ya a partir de la finalidad que empleador y empleado, o, tratándose de empleados públicos, la propia ley, dispusiesen para determinados ingresos, sino a su calidad retributiva de la labor y a su capacidad de generar un incremento patrimonial para el empleado.
Y, en todo caso, a prescindir de la desgravación de los ingresos del trabajador imputables a gastos de representación, sin perjuicio de las actividades de representación que resulten admisibles como costos deducibles para la empresa o entidad [17] Se tomó el salario de enero a diciembre de cada año [18][19] Nos referimos a las Bonificaciones: Judicial (decreto 382 de 3013), por actividad judicial (Decreto 1251) y bonificación por servicios [20] Folio 186 que consta de 6 hojas [21] SU-CE-SUJ-52-21-20 Rd. 150012333000201600630-01 Dte.
Cándida Rosa Araque de Nacas Ddo. Colpensiones C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, consejero ponente: William Hernández Gómez. ----------------------- Página1