CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN Consejero de ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 17001-23-33-000-2020-00268-01(6262-2023) Demandante: Lina María Gómez Eastman Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad Decisión: Sentencia de segunda instancia Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 5 de mayo de 2023 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas1, accedió las pretensiones de la señora Lina María Gómez Eastman en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones La señora Lina María Gómez Eastman, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin que se declare la nulidad del Oficio N° 17-2-2020-000991 del 13 de febrero de 2020, mediante el cual se desconoce la existencia de una relación laboral entre las partes.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se reconozcan y cancelen los emolumentos económicos laborales propios de una relación laboral, así como los aportes correspondientes a las entidades de seguridad social para salud, pensiones y riesgos profesionales. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: 1 Sala conformada por los Magistrados Fernando Alberto Álvarez Beltrán, Dohor Edwin Varón Vivas y Augusto Morales Valencia. 2 Numero interno: 6262-2023 Demandante: Lina María Gómez Eastman Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA La señora Lina María Gómez Eastman laboró en el SENA Regional Caldas, por el interregno comprendido entre el 19 de noviembre de 2010 hasta el 15 de diciembre de 2017, mediante contratos de prestación de servicios.

Indicó que las actividades desarrolladas por la demandante fueron como instructora de formación titulada y complementaria en el área de gastronomía, las cuales se adelantaron en las instalaciones de la entidad accionada y en diferentes municipios del Departamento de Caldas donde funcionan sedes del SENA Regional. Adujo que para la ejecución de estas labores le fueron proporcionados los elementos por el SENA, recibiendo remuneración por los servicios personales prestados y siendo sometida al cumplimiento de horarios y órdenes por parte de los coordinadores y/o supervisores.

Mediante reclamación a la Dirección General del SENA del día 22 de enero de 2020, la demandante solicitó el reconocimiento de la relación laboral, de prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social. El Director del SENA Regional Caldas expidió el Oficio N° 17-2-2020-000991 del 13 de febrero de 2020, mediante el cual dio respuesta de negativa a la solicitud incoada. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación. Se citan como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53, 122, 123 y 125 de la Constitución Política. Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1042 de 1978; y numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Señaló que los derechos de la accionante se encuentran vulnerados, en especial el de igualdad, ya que se reconocen los de otras personas vinculadas a la institución bajo las mismas condiciones de subordinación y dependencia. 2.

Contestación de la demanda2 El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que no existe fundamento legal que, desvirtúe la presunción que reviste al acto acusado. 2 Expediente digital -OneDrive archivo 016 3 Numero interno: 6262-2023 Demandante: Lina María Gómez Eastman Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Manifestó que, la vinculación de la actora no fue de carácter laboral sino contractual enmarcada dentro de la modalidad de prestación de servicios, cuya tipología, definición y naturaleza está definida en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual establece que este tipo de contratos no generan relación laboral ni prestaciones sociales.

Señaló que la demandante desarrolló los objetos contractuales con autonomía técnica y sin estar bajo dependencia y/o subordinación de la entidad, por lo que no es viable el reconocimiento y pago de otro tipo de emolumentos económicos, por cuanto se le cancelaron los honorarios pactados. Indica que le concierne a la parte demandante la carga de utilizar todos los medios probatorios que la ley procesal permite, con el objeto de controvertir dicha presunción, para hacer llegar al juez a la convicción de que en realidad existía una relación de subordinación y que se sobrepone a la coordinación de actividades.

En cuanto a la condena en costas considera que por desgastar el aparato jurisdiccional sin una razón valedera y sin un sustento legal para ello, es a la demandante a quien debe condenarse a su pago. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de los elementos propios del contrato realidad, consecuentemente inexistencia del vínculo o relación laboral, inexistencia de la obligación y del demandado Servicio Nacional de Aprendizaje SENA - Regional Caldas, inexistencia de manifestación por el accionante de desequilibrio contractual, buena fe y presunción de legalidad, cobro de lo no debido, insuficiencia probatoria, compensación y genérica. 3.

Sentencia de primera instancia3 El Tribunal Administrativo de Caldas a través de la sentencia del 5 de mayo del 2023, accedió parcialmente las pretensiones de la demanda (condenó en costas a la entidad demandada), reconociendo la relación laboral por los periodos del 9 de noviembre a 23 de diciembre de 2010; 1 de febrero a 30 de junio de 2011; 11 de julio a 16 de diciembre de 2011; 24 de enero a 4 de julio de 2012; 9 de julio a 14 de diciembre de 2012; 23 de enero a 16 de diciembre de 2013; de 20 de enero a 12 de diciembre de 2014; 28 de enero a 11 de diciembre de 2015; 1 de febrero a 14 de diciembre de 2016 y; 25 de enero a 15 de diciembre de 2017.

Reconoció las prestaciones sociales de orden legal de conformidad con los honorarios, ordenó cotizar la diferencia de los aportes pensionales si hay lugar. Negó la sanción moratoria. 3 Expediente digital 4 Numero interno: 6262-2023 Demandante: Lina María Gómez Eastman Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Señaló que se acreditó la subordinación continuada, al vislumbrarse situaciones como el acatamiento del horario para la ejecución de labores por la demandante y la dirección de los servicios prestados;

También se acreditó la prestación personal del servicio y la remuneración; se comprobó la falta de independencia de la demandante y la forma de prestar sus servicios, coincidiendo en este caso todos los elementos necesarios para la declaratoria de un contrato realidad, o una relación laboral encubierta. Así las cosas, concluyó que al Estado no le es dado beneficiarse de su conducta irregular y trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido contratado bajo esta modalidad, en cuanto el verdadero sentido del principio de la realidad sobre las formalidades implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral.

Condenó en costas a la demandada. 4. El recurso de apelación 4.1. Parte demandada El apoderado de la parte demandada, manifestó su inconformidad pues en su sentir se presentó prescripción de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021, ya que hubo interrupciones superiores a 30 días hábiles y el Tribunal no realizó el respectivo análisis.

Para ello se sostiene en una sentencia4 que dispuso: “La Sala considera ésta una buena oportunidad para precisar el alcance de las disposiciones sobre los días hábiles e inhábiles. Por regla general los sábados son días hábiles, pero si la administración ha dictado alguna norma general que considera inhábiles los sábados éstos no pueden contarse en los términos de la ejecutoria”.

Por lo que el sábado para los funcionarios del Sena es un día hábil, se encuentra dentro de la jornada laboral, y como los contratistas prestan servicios ese día, se debe tener en cuenta dicho día para el cálculo de la interrupción contractual. Además, la reclamación fue efectuada el día 22 de enero de 2020, por lo que los derechos laborales anteriores al 14 de diciembre de 2016 se encuentran prescritos, ya que entre los contratos Nos. 192 y 413 existe una interrupción de 35 días hábiles, por lo que ante un eventual reconocimiento de contrato realidad se solicita declarar 4Consejo de Estado, Sección Cuarta, en sentencia Nro. 10.174 de abril 29 de 1983 5 Numero interno: 6262-2023 Demandante: Lina María Gómez Eastman Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA la prescripción de cualquier derecho reclamado.

Así las cosas, la sentencia incurre en defecto fáctico, decisión sin motivación y defecto sustantivo. Otro punto, es que como no se demostró la subordinación de las pruebas documentales ni testimonios, se debe revocar la sentencia que se encuentra fundamentada en una presunción y con fundamento en una postura del Consejo de Estado, pues la Subsección A y la Sección Cuarta, manifiestan que no se presume que exista subordinación en el caso de los instructores docentes del SENA.

En cuanto a la carga de la prueba, esta se radica en cabeza del accionante la de demostrar los tres elementos constitutivos del contrato de trabajo, siendo el más complejo de demostrar la existencia del elemento de subordinación, y es que allí es donde se debe determinar con toda certeza, pues las pruebas presentadas en el expediente no dan claridad de la labor del demandante; los testigos solo hablaron de temas en general de la entidad y de instructores o de su imaginación y más no propiamente de la supuesta subordinación de la demandante, es decir, erróneamente se valoró la prueba testimonial.

Y por último se opone a la condena en costas. 5. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 8 de marzo de 20245, el consejero sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. Agente del Ministerio Público El Procurador Delegado Intervención Tercero ante el Consejo de Estado, después de hacer un estudio detallado, señaló en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales solicita respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, que confirme la sentencia, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, en razón que no hay duda de que la labor desarrollada por la accionante al servicio del SENA, además de ser personal, era subordinada a las instrucciones y condiciones impuestas previamente por la entidad, por lo que tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal. 5 SAMAI – expediente digital - índice 005 6 Numero interno: 6262-2023 Demandante: Lina María Gómez Eastman Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.

Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que se configuraron los elementos de la relación laboral entre las partes.

Para el efecto, se analizará (i) si se configuró una verdadera relación laboral entre las partes, habida cuenta de que se probó la existencia del elemento de la subordinación y dependencia; y de ser cierta esta hipótesis, (ii) qué prestaciones sociales se deben reconocer a la demandante y al equiparar un contratista a un trabajador de planta;

(iii) si operó en forma parcial el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos reclamado: iv) la condena en costas a la entidad. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. 7 Numero interno: 6262-2023 Demandante: Lina María Gómez Eastman Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19686, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. 6 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 8 Numero interno: 6262-2023 Demandante: Lina María Gómez Eastman Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de 9 Numero interno: 6262-2023 Demandante: Lina María Gómez Eastman Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales7.

De igual manera, la subsección B de esta sección segunda8 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.

Hechos probados i) De acuerdo a las pruebas aportadas por las partes, se pudo verificar que la señora Lina María Gómez celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con el SENA, de la siguiente manera: N° CONTRATO OBJETO PLAZO INTERRUPCIÓN 195 de 2010 Prestación de servicios profesionales como instructora contratista por horas de formación en Gastronomía para discapacitados, impartiendo horas de formación profesional presencial y/o virtual, en los programas de formación profesional integral del Centro de Comercio y Servicios del SENA. 19 de noviembre al 23 de diciembre de 2010 26 días hábiles 24 de 2011 Prestación de servicios profesionales como instructora contratista por horas de formación en Cocina para discapacitados. 1 de febrero al 30 de junio de 2011 5 días hábiles 7 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 8 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012- 00020-01 (316-2014). 10 Numero interno: 6262-2023 Demandante: Lina María Gómez Eastman Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 169 de 2011 Prestación de servicios temporales como instructor, por periodo fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro de Comercio y Servicios, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos, diseño de actividades de aprendizaje, en el área de alimentos y bebidas (cocina) discapacitados. 11 de julio al 16 de diciembre de 2011 25 días hábiles 18 de 2012 Prestación de servicios temporales como instructor, por periodo fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro de Comercio y Servicios, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos, diseño de actividades de aprendizaje Cocina. 24 de enero de 2011 a 4 de julio de 2012 2 días hábiles 173 de 2012 Prestación de servicios profesionales como instructora contratista por horas de formación en Cocina para discapacitados 9 de julio a 14 de diciembre de 2012 24 días hábiles 255 de 2013 Prestación de servicios personales de carácter temporal como instructor por periodo fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro de Comercio y Servicios, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos, diseño de actividades de aprendizaje, en el área de cocina, así como actividades de capacitación y/o auditoría para el Sistema Integrado de Gestión de Calidad SENA que acuerden las partes. 23 de enero a 16 de diciembre de 2013 21 días hábiles 0096 de 2014 Otro sí 096 de 16 de agosto de2014 Prestación de servicios personales de carácter temporal como instructor por periodo fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro de Comercio y Servicios, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos, diseño de actividades de aprendizaje, en el área de cocina, así como actividades de capacitación y/o auditoría para el Sistema Integrado de Gestión de Calidad SENA que acuerden las partes. 20 de enero de 2014 a 31 de agosto de 2014 De 1 de septiembre a 12 de diciembre de 2014 29 días hábiles 00334 de 2015 Prestación de servicios personales de carácter temporal como instructor por periodo fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro de Comercio y Servicios, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos, diseño de actividades de aprendizaje, en el área de cocina. 28 de enero a 11 de diciembre de 2015 32 días hábiles 192 de 2016 Prestación de servicios personales de carácter temporal como instructor por periodo fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro de Comercio y Servicios, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos, diseño de actividades de aprendizaje, en el área de gastronomía. 01 de febrero a 14 de diciembre de 2016 28 días hábiles 413 de 2017 Prestación de servicios personales de carácter temporal como instructor por periodo fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro de Comercio y Servicios, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de 25 de enero a 15 de diciembre de 2017 11 Numero interno: 6262-2023 Demandante: Lina María Gómez Eastman Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA proyectos, diseño de actividades de aprendizaje, en el área de gastronomía. ii) Anexos de los contratos, etapas precontractual y contractual de cada vinculación. iii) Testimonios rendidos por María Rocío Chica de Espinosa, Octavio López Hoyos y María Elena Castañeda Londoño, sobre los hechos objeto de controversia.

(audiencia pruebas) - María Rocío Chica Espinosa: Señaló que es profesional en culinaria y gastronomía, y se conoce con la demandante desde el 2002, cuando ingresó al SENA - Manizales. Las actividades que realizaba la señora Lina María Gómez Eastman, eran las de instructora de cocina, fue maestra. Ella dictaba cursos en la formación profesional, complementario de cocina, de gastronomía en la mañana, tarde y noche, asesorías empresariales, etc.; cuando dictaba formación titulada era en las instalaciones del SENA – Marqueria (SIC); los cursos complementarios que se daban a empresas, otras personas y en los barrios, donde el SENA disponía que fuera a impartir su formación. Señaló que la actora estuvo hasta el 2017.

Sostuvo que el SENA tenía los diseños curriculares, se ceñía a esos parámetros, cuando los contrataban de instructor les entregan la información, en cuanto los cursos complementarios están los diseños y son menos horas y en formación titulada son 2 años, técnico es año y medio de estudio. Cursos son 40 horas u 80 horas, respecto del servicio de enseñanza gastronomía, el coordinador académico, o interventores, fijan las condiciones con la empresa.

Como instructora prestaba los servicios en la mañana, tarde y noche en las instalaciones, quien disponía de esos horarios era el Sena; en cuanto los materiales, insumos, elementos necesarios y herramientas para la formación titulada los entregaba el Sena; en los cursos complementarios cada quien llevaba su material. Que la demandante tenía un inventario de gastronomía, llegó a ser la única profesora que había en gastronomía del SENA, cuando se creó la Escuela gastronómica cambió todo, porque ingresaron más instructores.

Presentaba informes a los interventores, que eran del personal administrativo, presentando al coordinador académico y subdirector de centro, cada mes la planilla para indicar todo lo que hace, lo que cumple, las horas que tiene y el pago de la salud. Respecto si tuvo reconocimiento, fue la fundadora de la escuela gastronómica, se ganó un viaje a Francia con otros instructores, lo cubrió el SENA.

Debía asistir a los grupos primarios de los centros, su asistencia era obligatoria, tomaban lista, y trataban temas de interés como fallas que hubiera, no tiene conocimiento si le pasaron memorando a la demandante. La declarante manifiesta que le ayudaba en la parte administrativa, toda vez que la demandante perdió parte de la visión; en el 2010, le cancelaron el contrato por discapacidad, planteó un proyecto para trabajar con discapacitados visuales y fue aceptado, pero siempre ha sufrido un poquito de sus ojos, por lo que la testigo le ayudaba con temas administrativos.

Formación complementaria son cursos cortos de cocina para personas discapacitadas y especial, las juntas de acción comunal piden que dicten cursos. La comunidad coloca los implementos y lugar de prestación, si es formación especial les daba el SENA los materiales. 12 Numero interno: 6262-2023 Demandante: Lina María Gómez Eastman Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - Octavio López Hoyos: señaló que son vecinos y tenían una amistad desde el 2006.

No trabajó en el Sena, pero él iba porque su pareja trabajaba en la entidad, manifestó que fue estudiante en “guiansa turística SIC” y como trabajaba en esa área fue a dictar charlas en “guiansa turística SIC”. Dice que la especialidad de Lina Gómez era la cocina y también prestaba los servicios en otros municipios. Que cuando estaba en el SENA veía a la demandante ejercer sus funciones como instructora, dando clases de cocina, la veía en los salones; había un edificio particular para las actividades, la veía explicando cuestiones de cocina.

Dijo que de manera cotidiana la veía, en la mañana y en la noche. Afirmó que aun después que la esposa se jubiló, siguieron en contacto con la señora Lina, sabe que trabajó hasta el 2017. Adujo que la conoció en el 2009, ella ya llevaba como unos 9 años en la entidad. La veía salir porque eran vecinos y en ocasiones la transportaron al SENA.

Manifiesta el testigo que tenían la convicción que iba al SENA porque tenía un contrato allá. - María Elena Castañeda Londoño: manifestó que es tecnóloga en sistemas y se retiró en el 2013, tuvo un vínculo laboral en el SENA – regional Caldas, fue compañera de trabajo de la señora Lina María Gómez Eastman, ella trabajó desde 1997 hasta el 2010, volvió en el 2010 hasta el 2017.

Le consta las actividades que realizó la accionante como instructora en gastronomía, daba cursos en CAP (certificado aptitud profesional), a los aprendices presencial en el SENA, había capacitaciones por fuera. Hizo parte del grupo de trabajo con ella. Tuvo conocimiento a quien tenía que rendirle informe: los mismos jefes, coordinadores académicos y jefe de centro.

Señaló que cada mes para el pago se debía hacer el informe, estuvo vinculada como instructora de planta. Había diferencia en el cumplimiento de las actividades, cumplir horario, asistir a reuniones, grupo primario (jefes convocan cada mes, situaciones que se presenta) el jefe de centro, coordinador académico) y funcionarios de centro.

No daban libertad, y debían asistir, en algunas oportunidades quedaba constancia, levantaban acta, no siempre hacían listado de comparecencia. Para los períodos de semana santa, había comunicación de la dirección general, con alguna circular que para ese periodo, tenían que trabajar días compensatorios para que les dieran la semana completa.

A la pregunta si daban instrucciones separadas para contratistas y los de planta, no sabe. No tiene conocimiento si tuvo llamados de atención o investigación disciplinaria, pero siempre fue una trabajadora incansable, le dieron un viaje a Europa, desde el SENA autoriza para que pueda ir a la capacitación. La actora trabajaba mañana, tarde y noche, esas jornadas las disponían desde coordinación académica; así como los contenidos currículos que eran programados por la dirección general, entrega los contenidos y después el coordinador académico los asignaba; presentaba informes periódicos al coordinar académico.

Señala que no sabe de la ejecución del 2013 en adelante, pero tiene conocimiento que prestó los servicios en el 2017 en formación complementaria, que son las personas vinculadas a empresas que necesitan formarse en determinada área. Tiene entendido que hacen publicidad, una convocatoria. No sabe de llamados de atención por no asistir al grupo primario, ni tampoco por no cumplir en semana santa. iv) Respuesta de la información solicitada por el Tribunal, en cuanto a: 13 Numero interno: 6262-2023 Demandante: Lina María Gómez Eastman Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA “1.

Certifique si con los contratos de prestación de servicios suscritos por la señora Lina María Gómez Eastman y el SENA, se suplían necesidades permanentes de la institución RESPUESTA DE LA ENTIDAD La contratación de servicios personales se surte con base en las necesidades de contratación de los centros de formación, de acuerdo con la asignación de metas para cada vigencia por parte de la Dirección General de la Entidad y la especialidad que se requiera para satisfacer la oferta educativa de la regional. 2.

Certifique qué conocimientos técnicos o científicos específicos debía cumplir la señora Lina María Gómez Eastman para la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos en la Entidad RESPUESTA DE LA ENTIDAD El perfil y los conocimientos técnicos o científicos para la contratación de la señora Gómez Eastman se encuentran consignados en los estudios previos y la justificación de la necesidad de contratación y que adicionalmente son definidos en la estructura curricular de cada programa de formación. 3.

Certifique si durante el desarrollo de los diferentes contratos celebrados entre el SENA y la señora Lina María Gómez Eastman, había profesionales de la entidad que cumplieran la misma función. RESPUESTA DE LA ENTIDAD El SENA regional Caldas durante la época en que la señora Gómez Eastman prestó sus servicios NO contaba en su planta de personal con instructores en la especialidad de gastronomía. Igualmente aportaron copias de las circulares de compensatorios de semana santa de los años 2010 a 2017, en el cual se dieron instrucciones para compensar instructores, empleados públicos pertenecientes a los demás niveles ocupacionales de la entidad y trabajadores oficiales.” En cuanto al archivo documental de la entidad relacionado a las actas en las que se evidenciara la participación de la señora Gómez Eastman en Grupos Primarios durante las vigencias 2013 a 2017, no se encontró nada.

Actuación administrativa Petición incoada por la demandante a través de apoderado judicial, del 22 de enero de 2020, donde solicitó al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, el reconocimiento de la relación laboral y pago de las prestaciones sociales. Mediante Oficio No. 17-2-2020-000991 del 13 de febrero de 2020, se dio respuesta a la petición incoada por la actora. 2.2.3.

Caso concreto La señora Lina María Gómez Eastman estuvo vinculada al Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena a través de contratos de prestación de servicios, como instructora de formación en Gastronomía. Acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo por 14 Numero interno: 6262-2023 Demandante: Lina María Gómez Eastman Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA medio del cual el ente accionado le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales entre el 19 de noviembre de 2010 y el 15 de diciembre de 2017.

En cuanto los elementos de prestación personal del servicio y remuneración no hay discrepancia, por lo que solo se estudiará la subordinación. Respecto de la subordinación y dependencia, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la accionante y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Se configuró la subordinación por cuanto los contratos celebrados no fueron de manera temporal, ya que durante siete años trabajó para el SENA – regional Caldas, es decir desde 19 de noviembre de 2010 hasta el 15 de diciembre del 2017, prestó sus servicios en calidad de instructora de formación en cocina y gastronomía, en el cumplimiento de funciones y horarios de trabajo propios de la entidad, desarrollando idénticas funciones a las asignadas a los instructores de planta, no tenía autonomía ni independencia para el desarrollo de los contratos, pues sus labores fueron ejecutadas de manera personal, como se colige del acervo probatorio que descansa en el proceso.

Los declarantes manifestaron al unísono que la demandante era instructora de cocina en el SENA, daba cursos complementarios en las jornadas de la mañana, tarde y en la noche. La titulada la daba en las instalaciones del SENA, y los cursos complementarios que se daban a empresas u otras personas, en diferentes áreas acordadas, previa solicitud al SENA.

De igual forma, indicaron que la entidad entregaba los turnos de formación con el horario a cumplirse, señalando cuántas horas se debía trabajar, diseños curriculares de los cursos de formación. Afirmaron que le tocaba rendir informes mensuales para efecto del pago, asistir a reuniones de los grupos primarios las cuales eran convocadas por los coordinadores y jefes, así como que, la demandante se ganó un concurso para ir a Francia con otros instructores del SENA.

También que la señora Gómez Eastman tenía un inventario de las cosas de la escuela de gastronomía, como los utensilios de la cocina, y todo lo que hacía parte de dicha área. Declararon que muchas veces debían trabajar días compensatorios para poder tener algunos días de descanso. Desarrolló las mismas funciones que ejercían los empleados de planta de la entidad.

Con lo anterior, es indudable que, en el presente caso, existe una subordinación, dependencia y cumplimiento por parte de este. 15 Numero interno: 6262-2023 Demandante: Lina María Gómez Eastman Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Ahora bien, se observa que la demandante estaba bajo una subordinación por cuanto le correspondía cumplir unas directrices de la entidad, relacionados con el horario, el currículo del programa a cumplir y el cumplimiento de informes.

Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por la accionante como instructora son inherentes a su materialización, en tanto que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.

Por lo anterior, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios por parte de la demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende del análisis conjunto de las pruebas documentales y testimoniales arrimadas al expediente. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el asunto sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que el ente demandado utilizó la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad, en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53 superiores, pues la accionante atendió funciones que ayudan a desarrollar la misión del SENA, en iguales condiciones a las de otros profesionales de la planta de personal.

En ese sentido, tenemos que el SENA fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957. Posteriormente, la Ley 119 de 19949 dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la 9 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 16 Numero interno: 6262-2023 Demandante: Lina María Gómez Eastman Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por la accionante como instructora son inherentes a su concreción, habida cuenta de que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.

En el mismo sentido, se tiene que, según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en la Resolución 986 de 25 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: II.

PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.

Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo10.

Las anteriores atribuciones guardan similitud con las ejercidas por la demandante como instructora, puesto que denotan una dependencia de quien ejerce ese empleo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, toda vez que se 10 Información consultada en la página electrónica: https://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx 17 Numero interno: 6262-2023 Demandante: Lina María Gómez Eastman Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada, las cuales desempeñó en forma interrumpida por 7 años.

En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201611, esta Sección estimó: quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].

Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 202112 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.

En el asunto sub judice y de acuerdo a la relación contractual se observa que existe una interrupción que supera los 30 días hábiles, la cual está justificada por el receso de actividad académica en el periodo de vacaciones de fin de año de los aprendices y personal de la entidad; por lo anterior, la entidad en los diferentes contratos vinculó como instructora del SENA a la señora Lina María Gómez por los meses de enero o febrero hasta diciembre, situación que duró por 7 años, de donde emerge con contundencia que la entidad tuvo por propósito hacer uso de sus servicios de modo permanente y continuo, solo que lo hizo a través de una modalidad contractual; y como la parte demandante formuló la reclamación ante la entidad el 22 de enero de 2020, no supera los tres años, por lo anterior fue presentado oportunamente y tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones correspondientes. 11 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 18 Numero interno: 6262-2023 Demandante: Lina María Gómez Eastman Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA En cuanto al recurso de apelación de la entidad, se demostró con las pruebas aportadas que efectivamente la demandante estuvo bajo subordinación, elemento que se acreditó con las pruebas destacadas en precedencia, por lo que tiene derecho al reconocimiento de los emolumentos económicos laborales.

Para la Sala, lo expresado ut supra, da cuenta con contundencia que la dependencia se encuentra acreditada pues las labores realizadas por Lina María Gómez Eastman resultan en un desconocimiento de la normatividad que rigen los contratos de prestación de servicios, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada, las cuales desempeñó en forma interrumpida por más de 7 años.

Con todo, esta Corporación ha resaltado la libertad del juez a efectos de determinar la existencia de una relación laboral encubierta en los casos en los que los instructores se vincularon al Sena a través de contratos de prestación de servicios. En efecto, a través de sus diferentes subsecciones ha exigido la comprobación de todos los elementos que sirven para determinar sobre la existencia de dicha relación a efectos de declararla13.

En específico, sobre la subordinación ha exigido que obren «elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas»14 pues, aunque se haya señalado que estas hacen parte las funciones propias de la entidad, «tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio», puesto que puede coincidir con el estricto cumplimiento del objeto contractual.

De esta manera, ha privilegiado un análisis del material probatorio «bajo las reglas de la sana crítica»15 a fin de establecer la configuración o no del elemento de la subordinación continuada. En ese sentido, de las funciones asignadas a Lina María Gómez Eastman, de los contratos que suscribió, podemos destacar: 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del i) 27 de abril de 2016, radicado 66001-23-31-000-2012-00241-01(2525- 14); ii) 15 de mayo de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00123-01 (3257-16); iii) 28 de noviembre de 2018, radicado 17001- 23-33-000-2014-00282-01 (2093-16); iv) 19 de julio de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00010-01 (3928-15); v) 25 de noviembre de 2021, radicado 66001-23-33-000-2017-00317-01(2118-20); entre otros. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2021; radicado 18001-23-33-000-2016- 00214-01(0008-19), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de octubre de 2020; 25000-23-42-000-2016-02481- 01(5519-18), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 19 Numero interno: 6262-2023 Demandante: Lina María Gómez Eastman Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Dirección en la cual emerge, que de las propias actividades asignadas se deducía una subordinación entre la entidad demandante y Lina María Gómez Eastman al darle directrices de la forma como debía ejecutarlas.

Así las cosas, para la Sala se encuentra probado que la prestación de los servicios profesionales por parte de la accionante en el ente demandado contó con el elemento de la subordinación y dependencia, lo cual desvirtúa el argumento sostenido en el recurso de apelación. Es así que lo indicado por las declarantes María Rocío Chica de Espinosa y María Elena Castañeda Londoño resulta contundente frente a las actividades que realizaba Lina María Gómez Eastman pues de ellas se establece que las realizaba bajo las directrices propias de una relación laboral dependiente.

Percepción que se confirma de las obligaciones contractuales citadas ut supra y de la forma como la entidad le hacía seguimiento a su cumplimiento, de donde surge que más que una coordinación sobre ellas, existía la dependencia propia de una relación laboral. 20 Numero interno: 6262-2023 Demandante: Lina María Gómez Eastman Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Otro de los puntos por los que se cuestiona el fallo emitido por el a-quo es que la contabilización del término de la prescripción se debe contar los días sábados como hábiles, lo cual incidiría en el periodo por el que se reconocen las prestaciones sociales aquí reconocidas.

Para la Sala, tomar en cuenta los sábados seria desatender el propósito por el que se estipuló como indicador temporal de solución de continuidad de los contratos de prestación de servicios los treinta (30) días hábiles pues se entienden que se refieren al tiempo por el cual la entidad atiende normalmente su servicio al público. Además, no existe norma o acuerdo entre las partes que permitan calificarlo como de hábil.

Justamente como el propósito de este juicio es develar una relación laboral encubierta, se debería acreditar cuales días trabajó los sábados para así determinar si hay lugar a incluirlos como hábiles; sin embargo, no existe en el plenario prueba que efectivamente se trabajaron, solo en algunos se dice “ALISTAMIENTO”, pero no hay claridad que significa y mal haría la Sala en contabilizar el término incluyéndolo.

Con todo, debe decirse que las interrupciones de la relación sostenida entre la demandada y la accionante se dieron por el tiempo en que existen las vacaciones de los aprendices, por lo tanto, no existe prestación del servicio por parte de los instructores, resultando inane cualquier pronunciamiento sobre los sábados. Estas razones son suficientes para confirmar el fallo apelado.

Con todo, debe decirse que, en el caso de las relaciones laborales encubiertas, el criterio de esta Subsección en lo referente a los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho es que deben reconocerse teniendo como referencia el salario devengado por el empleado de planta que desarrollaba iguales funciones, que en este caso es el de los instructores, lo que se traduciría en una modificación del fallo apelado lo cual no puede hacerse porque le estaríamos vulnerando la garantía de la no reformatio in pejus a la entidad.

Igualmente, la Subsección es del criterio que el reconocimiento de una relación laboral encubierta apareja también el de la diferencia entre lo que devenga un empleado de la entidad y los honorarios pagados a los contratistas. 21 Numero interno: 6262-2023 Demandante: Lina María Gómez Eastman Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Esta Sala ha discurrido que pese a ejecutar las mismas funciones de los empleados de planta, los contratistas solo reciben los honorarios, por lo que resulta una consecuencia propia de la declaración de contrato realidad la de equipararlos.

Sin embargo, en este caso no puede materializarse de modo oficioso este reajuste salarial al haber propuesto el recurso de apelación la demandada luego que esto significaría un quebrantamiento de la garantía del apelante único. Sobre la condena en costas En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la parte demandada en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”16 No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso.

Este mismo argumento da para revocar la condena en costas impuesta en primera instancia luego que no se acreditó en el plenario, que la conducta del Sena pudiera calificarse que su proceder estuviera precedido de temeridad o dilación, simplemente correspondió al ejercicio del derecho de defensa. De suerte que se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. III.

DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Caldas, que declaró la existencia de la relación laboral, excepto la condena en costas que se revoca. 16 Sentencia del 26 de octubre de 2017, Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, Magistrado ponente César Palomino Cortés, radicación 52001-23-33-000-2014-00216-01(2215-15).

Ver además las sentencias del 22 de febrero y 8 de marzo de 2018, Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, Magistrados ponentes Sandra Lisset Ibarra Vélez y Carmelo Perdomo Cuéter, radicados 25000-23-42-000-2015-00790-01(0525-17) y 18001-23-33-000-2013-00081-01 (3553-14) 22 Numero interno: 6262-2023 Demandante: Lina María Gómez Eastman Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia emitida el 5 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accede de manera parcial a las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva, excepto la condena en costas que se revoca.

SEGUNDO. – ACEPTAR la renuncia del abogado Andrés Mauricio López Rivera, identificado con C.C. 1.060.646.698 y T.P. 197.356 del C.S. de la J. como apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, de acuerdo al memorial registrado en SAMAI en el índice 11. Reconocer personería a la abogada Anna Carolina Cuesta Molina, identificada con C.C. 1.053.766.299 de Manizales y T.P. 174. 741 del C.S. de la J. como apoderada del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, en los términos y para los efectos del poder conferido en el índice 13 de acuerdo al registro en SAMAI.

TERCERO. - Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO. - Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.