Radicado: 11001-03-15-000-2023-4720-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-4720-01 Accionante: Mery Lucy Cruz Martínez Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá Tema: Acción de tutela contra sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se revocó la providencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones y, en su lugar negó las súplicas de la demanda.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide la impugnación presentada por la señora Mery Lucy Cruz Martínez, en contra de la sentencia del 2 de octubre de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES La accionante, actuando por conducto de apoderado judicial, promovió acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, los cuales consideró vulnerados por la autoridad judicial accionada, con fundamento en los siguientes:

HECHOS La señora Mery Lucy Cruz Martínez interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de Radicado: 11001-03-15-000-2023-4720-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones No. RDP 031695 del 29 de agosto de 2016, por medio de la cual se negó la inclusión del sobresueldo del 20 % devengado en el año anterior a que adquiriera su estatus de pensionada y RDP 047424 del 16 de diciembre de 2016, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación en contra del precitado acto administrativo.

El proceso correspondió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso, dependencia judicial que, mediante sentencia del 9 de mayo de 2019 resolvió acceder a las súplicas de la demanda. Interpuesto el recurso de apelación por la UGPP, el Tribunal Administrativo de Boyacá a través de la sentencia del 11 de agosto de 2023 revocó la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda, al considerar que la parte demandante no demostró que devengó el factor salarial de sobresueldo en el año anterior a adquirir su estatus pensional.

Sostiene que la autoridad judicial accionada en la decisión cuestionada incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, puesto que inobservó los documentos expedidos por el Juzgado 2.º Laboral del Circuito de Tunja que demostraban que la señora Cruz Martínez sí devengó el factor salarial de sobresueldo y solamente estableció como documento idóneo el Certificado de Factores Salariales expedido por la entidad nominadora, exigiendo así una tarifa legal.

PRETENSIONES La accionante solicitó amparar los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad presuntamente vulnerados con la sentencia del 11 de agosto de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y, en consecuencia, pidió que se expidiera una nueva decisión en la cual se confirme el fallo de primera instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2023-4720-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO La acción de tutela de la referencia fue admitida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 30 de agosto de 2023, mediante proveído en el que se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Boyacá como accionado y a la UGPP como tercero con interés. POSICIÓN DEL ACCIONADO El Tribunal Administrativo de Boyacá, manifestó que la acción de tutela no cumple con el requisito de relevancia constitucional, en la medida en que lo pretendido por la parte actora es acudir al mecanismo constitucional como una instancia adicional para controvertir la decisión adoptada por el juez natural de la causa.

De otra parte, señaló que la razón por la cual resolvió revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, obedeció a que «(…) no aportó documento idóneo en virtud del cual acreditara que durante el año anterior a la época en que alcanzó el estatus de pensionada devengó el sobresueldo del 20%, lo anterior, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 50 de 1886 y bajo los parámetros de los artículos 4 de la Ley 4 de 1966 y 5 del Decreto 1746 de 1966».

POSICIÓN DE LA INTERVINIENTE La UGPP fue enterada del presente trámite de tutela mediante notificación número 92031 del 1.º de septiembre de 2023, con el fin de que ejerciera su derecho de defensa, si a bien lo tenía; sin embargo, no rindió informe alguno. SENTENCIA IMPUGNADA El 2 de octubre de 2023 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado al considerar que la sentencia cuestionada Radicado: 11001-03-15-000-2023-4720-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co devino de un análisis con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas.

Al respecto, indicó que efectivamente el tribunal accionado hizo referencias a las pruebas allegadas al proceso y consideró que la parte actora no cumplió con la carga de acreditar que devengó el factor salarial de sobresueldo, con el propósito de que fuese tenido en cuenta para reliquidar su pensión. Igualmente consideró que el propósito de la presente acción de tutela es reabrir el debate, por no estar de acuerdo con la valoración probatoria efectuada por la autoridad judicial accionada.

IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó el fallo de primera instancia mediante escrito en el cual reiteró los argumentos planteados en la acción de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto.

I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga Radicado: 11001-03-15-000-2023-4720-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario Radicado: 11001-03-15-000-2023-4720-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución. […]”. En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto En primer lugar, la Sala encuentra cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela para discutir providencias judiciales, puesto que 1) el asunto es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que la discusión planteada por el accionante se centra en establecer si con la decisión judicial controvertida se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, buena fe, igualdad y acceso a la administración de justicia; 2) la acción se presentó dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de aquella; 3) la actora no cuenta con otros medios de defensa judicial para discutir lo aquí expuesto; 4) La solicitante identificó claramente los hechos generadores de la vulneración y los derechos transgredidos y 5) no se trata de una acción de tutela contra una sentencia de la misma naturaleza.

De conformidad con lo expuesto, a esta Subsección le corresponde examinar si en la sentencia discutida en esta sede se configuró un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, puesto que la accionante indica que a partir de las pruebas aportadas al proceso el Tribunal Administrativo de Boyacá sí podía evidenciar que se percibió el factor salarial de sobresueldo en el año anterior a obtener su estatus pensional.

Revisada la sentencia discutida en esta sede, esta Subsección advierte que el Tribunal Administrativo de Boyacá consideró que si bien, en principio, la parte demandante podía demostrar por medio de cualquier medio probatorio que devengó el sobresueldo del 20 % durante el año anterior al estatus pensional Radicado: 11001-03-15-000-2023-4720-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conforme al Capítulo IX de la Ley 1437 de 2011 y al artículo 165 del Código General del Proceso, lo cierto es que en el caso de los haberes salariales que deben hacer parte de la pensión gracia, en el artículo 7.° de la Ley 50 de 1886 se limitó esa libertad probatoria, por lo cual esa situación debía ser acreditada a través de certificación expedida por el jefe de personal de la entidad respectiva o con los actos administrativos expedidos por el pagador, mas no mediante los documentos del proceso laboral ejecutivo, pues carecían de eficacia probatoria.

Sobre ese particular, aclaró que aun cuando el artículo 7 de la Ley 50 de 1886 es una disposición antigua, no ha sido modificada o derogada tácitamente por el Código de Procedimiento Civil o el Código General del Proceso y, además, es una norma especial por lo que prevalece sobre la general. Conviene anotar en este punto que, dentro del proceso ordinario, la accionante pretendió demostrar con un certificado expedido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja, que efectivamente percibió el factor salarial de sobresueldo; sin embargo, la autoridad judicial accionada determinó que en los términos establecidos en el artículo 7.º de la Ley 50 de 18861 dicho documento no tenía la virtualidad de acreditar que la señora Cruz Martínez devengó el factor salarial mencionado en el año anterior a adquirir su estatus pensional, esto es, de febrero de 2006 a febrero de 2007, y, de otro, no se advirtió que la accionante no hubiera podido recaudar las pruebas autorizadas por el legislador, lo que sí le hubiera permitido acudir a pruebas supletorias expedidas por la propia entidad.

En suma, concluyó que la demandante no cumplió con la carga probatoria que le correspondía. Al respecto, se advierte que no le asiste razón al Tribunal Administrativo de Boyacá al exigir una prueba determinada o específica, como lo es la 1 Art. 7°. No es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que debe constar por documentos o por pruebas preestablecidas por las leyes.

Así los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse con su hoja de servicios debidamente formada y calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano, los cuales deben constar de los respectivos nombramientos; los servicios de un individuo, que deben constar en los actos oficiales que ejecutara y de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma naturaleza, deben probarse con los respectivos documentos o sus copias auténticas.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-4720-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co certificación expedida por el jefe de personal de la entidad respectiva o los actos administrativos expedidos por el pagador, con fundamento en la Ley 50 de 1886, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, es necesario precisar que la ley precitada fue derogada tácitamente con la Ley 91 de 1887, en los términos del artículo 71 del Código Civil2, por lo cual, contrario a lo definido por el Tribunal aquí accionado, actualmente aquella no se encuentra vigente y, por tanto, no resultaba aplicable al caso ni podía exigirse lo allí previsto al demandante.

Lo anterior si se tiene en cuenta que en la Ley 50 de 1886, concretamente, en los artículos 5.°, 6.°, 11, 12, 17, 18, 19 y 20, se previó un régimen en materia de pensiones remuneratorias y militares o de personal civil, por ejemplo, los de la instrucción pública, es decir, la que actualmente corresponde al sector educativo oficial, pero posteriormente en el artículo 1.° de la Ley 91 de 1887 se estableció que no habría derecho a pensión ni a recompensa por servicios civiles, lo que evidencia que el contenido de la Ley 50 de 1886 únicamente continuó siendo aplicable para las pensiones de los militares de la independencia y demás titulares consagrados en el artículo 1.° de la Ley 91 de 1887, mas no para el personal civil.

En esa medida, resulta evidente que en atención a que la naturaleza de la pensión gracia creada en virtud de la Ley 114 de 1913 es esencialmente gratuita o dadivosa a título de recompensa, como lo ha definido reiteradamente la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina, la aludida Ley 50 de 1886 de ninguna manera es aplicable a casos relacionados con dicha prestación civil, como el que ahora es objeto de estudio.

En segundo lugar, en gracia de discusión, de considerarse aplicable la ley mencionada, se observa que las reglas en materia de valoración probatoria contenidas en los artículos 7 a 9 de la Ley 50 de 1886 son aplicables en vía 2ARTÍCULO 71. <CLASES DE DEROGACION>. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial. Radicado: 11001-03-15-000-2023-4720-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativa, pero no en la jurisdiccional, pues esos preceptos no estaban destinados a los jueces ni constituían una modificación a los postulados adjetivos que estaban previstos en el Código Civil (Ley 84 de 1873).

En consecuencia, se concluye que en la sentencia discutida en esta sede el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en un defecto sustantivo, porque la norma en la que fundamento la decisión perdió vigencia y, por ende, no podía ser aplicada, por lo cual la decisión que se adoptó desbordó la ley. Al respecto, se aclara que, si bien el accionante no alegó expresamente ese defecto, lo cierto es que el estudio aquí realizado permite evidenciar su estructuración. Adicionalmente, se evidencia que la autoridad judicial precitada también incurrió en el defecto fáctico alegado por la actora, pues al exigirle una carga probatoria adicional, esto es, demostrar lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional a través de un medio de convicción determinado, desconoció los principios de libertad probatoria y de realidad sobre las formas y atentó contra las garantías constitucionales del debido proceso, de defensa y contradicción, de igualdad y de tutela judicial efectiva.

Tal planteamiento significa que, si la Ley 50 de 1886 aún estuviera vigente, dicha norma tendría que inaplicarse a través de la figura de la excepción de inconstitucionalidad desarrollada por mandato del artículo 4 superior, pues aquella legislación abiertamente contraviene las garantías superiores de la parte demandante previamente mencionadas.

Así las cosas, el Tribunal aquí accionado debió acudir a la libertad probatoria y a las reglas de la sana crítica para valorar las pruebas obrantes en el plenario, en los términos de los artículos 165 y 176 del Código General del Proceso. Por lo expuesto, esta Sala de Subsección procederá a revocar la providencia del 2 de octubre de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado que negó la solicitud de amparo de la presente acción Radicado: 11001-03-15-000-2023-4720-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para, en su lugar, amparar los derechos fundamentales de la señora Mery Lucy Cruz Martínez.

En ese orden de ideas, se dejará sin efectos la sentencia del 11 de agosto de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá para que, en su lugar, dentro del término de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, dicte una sentencia de reemplazo, en la que se abstenga de aplicar la Ley 50 de 1886 y de exigir un documento solemne para demostrar que la demandante devengó el sobresueldo del 20 % en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, para lo cual deberá valorar nuevamente la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente.

Sobre el particular, esta Subsección debe aclarar que la anterior orden no implica que forzosamente el Tribunal Administrativo de Boyacá deba confirmar la sentencia de primera instancia dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que, conforme a los parámetros aquí expuestos, deberá valorar nuevamente las pruebas que reposan en el plenario, para determinar si es procedente o no acceder a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 2 de octubre de 2023 por medio de la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió negar el amparo solicitado por la señora Mery Lucy Cruz Martínez.

En su lugar, Segundo: Amparar los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de la señora Mery Lucy Cruz Martínez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicado: 11001-03-15-000-2023-4720-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercero: Dejar sin efectos la sentencia del 11 de agosto de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el proceso con radicado 15759-33-33- 001-2017-00262-01, y ordenarle que, en su lugar, dentro del término de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, dicte una sentencia de reemplazo en la que se abstenga de aplicar la Ley 50 de 1886 y de exigir un documento solemne para demostrar si la demandante devengó el sobresueldo del 20 % en el año anterior a la adquisición del estatus laboral, para lo cual deberá valorar nuevamente la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente.

Cuarto: Remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Quinto: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTÍERREZ (E) Consejero de Estado Con aclaración de voto RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.