Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 05001-23-33-000-2024-00894-01 (72.243) Ejecutantes: Jéssica María Restrepo Zuluaga y otros Ejecutada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Referencia: Proceso ejecutivo Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala porque considero que no era procedente resolver el recurso de apelación, ya que la providencia recurrida no era apelable, en los términos del artículo 440 del CGP.

En efecto, el inciso segundo de ese enunciado legal prevé que “si el ejecutado no propone excepciones oportunamente, el juez ordenará, por medio de auto que no admite recurso […] seguir adelante la ejecución para el cumplimiento de las obligaciones determinadas en el mandamiento ejecutivo, practicar la liquidación del crédito y condenar en costas al ejecutado” (se resalta).

En ese orden de ideas, como en este caso la ejecutada no propuso excepciones, la providencia proferida en primera instancia no admitía recurso alguno. Esta era una razón más que suficiente para que la Sala se abstuviera de resolver un recurso de apelación que, por ser abiertamente improcedente, no debió de haber sido concedido ni admitido.

Aunado a ello, debo poner de presente tres circunstancias adicionales que profundizan mi desacuerdo. En primer lugar, el “llamado de atención al tribunal de primera instancia” no tiene, desde mi punto de vista, ningún asidero. La Sala le reprochó que “no era procesalmente viable proferir sentencia de primera instancia en este caso concreto debido a que la entidad ejecutada no impugnó el mandamiento de pago a través de excepciones de mérito, hecho por el cual lo procedente hubiera sido seguir adelante con la ejecución y con la liquidación del crédito (artículos 440 y 446 CGP)”.

Lo inquietante es que el Tribunal hizo exactamente aquello que la Sala echó de menos: en sus consideraciones manifestó con claridad que, “como la [ejecutada] no formuló excepciones, se proceder[ería] conforme lo ordena el inciso 2° del art. 440 del CGP”; y, en la parte resolutiva, ordenó seguir adelante con la ejecución e indicó que “para la liquidación del crédito se dará cumplimiento a lo previsto en el artículo 446 del CGP”.

En segundo lugar, para justificar la resolución del recurso, en la providencia objeto de salvamento de voto se indicó que “la sentencia proferida en primera 2 de 2 instancia en el proceso de ejecución es apelable de conformidad con el artículo 321 del CGP”. Este argumento resulta equivocado, habida cuenta de que el juez de primera instancia no profirió una sentencia ni estaba habilitado para hacerlo; tampoco se negó a seguir con la ejecución1.

En último lugar, la Sala resolvió el fondo de la cuestión con base en “la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y el acceso efectivo a la administración de justicia”. Aunque la Sala confirmó la decisión de seguir con la ejecución, debo advertir, de cara a decisiones futuras, que dicho razonamiento puede ser contraproducente en aquellos supuestos en los que, al resolver de fondo con base en él, se adviertan razones para adoptar una decisión diferente -p. ej. no seguir con la ejecución-.

En estos casos, so pretexto de buscar la protección de las garantías del ejecutado apelante, se puede terminar por afectar el debido proceso de la parte ejecutante, que puede contar, de manera jurídicamente válida, con que el juez se limite a aplicar la disposición legal que ordena seguir adelante con la ejecución cuando la contraparte no formule excepciones.

La irregularidad procesal en que se incurrió al conceder y admitir un recurso de apelación en contra de una providencia que no era apelable ha debido ser objeto de control de legalidad por parte del juez tan pronto pudo advertirla, en atención al deber contenido en el artículo 132 del CGP. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 1 Por lo tanto, no es aplicable a este caso la Sentencia proferida por esta Subsección el 17 de junio de 2024 (NI. 70736), pues allí el Tribunal declaró de oficio probada una excepción de pago y se negó a seguir adelante con la ejecución.