1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 25000-23-15-000-2022-01031-011 Accionante: E.S.E. Hospital San Francisco de Viotá y otros Accionado: Superintendencia de Salud y otros Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA / Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD – la parte actora no hizo uso de los mecanismos ordinarios que tenía a su disposición. Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el representante legal de la E.S.E. Hospital Universitario de la Samaritana, en contra de la sentencia proferida el 18 de octubre de 2022, por la Sección Tercera – Subsección C – del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se resolvió declarar improcedente el amparo.

I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- Las Empresas Sociales del Estado (en adelante E.S.E.) a las que se hace referencia en la Tabla 1, presentaron de forma individual, acciones de tutela en contra de la Superintendencia de Salud. Las entidades accionantes solicitaron que se amparan los derechos a la salud y a la vida de los habitantes de los municipios del departamento de Cundinamarca en los que prestan servicios de salud, pues consideran que la liquidación de la EPS Convida, única entidad promotora de salud de naturaleza pública del departamento, no incluyó medidas transitorias y urgentes para garantizar: (i) la sostenibilidad financiera de las E.S.E. accionantes y (ii) que los acreedores de la EPS Convida continúen prestando los servicios de salud y 1 Mediante auto de 11 de octubre de 2022, la Sección Tercera – Subsección C – del Tribunal Administrativo de Cundinamarca acumuló al expediente de la referencia, los expedientes identificados con los números radicado: 250002315000 202201027 00, 250002315000 202201030 00, 250002315000 202201036 00, 250002315000 202201046 00, 250002315000 202201056 00, 250002315000 202201058 00, 250002315000 202201060 00, 250002315000 202201061 00, 250002315000 202201062 00, 250002315000 202201066 00, 250002315000 202201067 00, 250002315000 202201068 00, 250002315000 202201071 00, 250002315000 202201073 00, 250002315000 202201074 00, 250002315000 202201075 00, 250002315000 202201077 00, 250002315000 202201078 00, 250002315000 202201080 00, 250002315000 202201082 00, 250002315000 202201098 00, 250002315000 202201102 00, 250002315000 202201104 00 y 250002315000 202201116 00.

Radicación: 25000-23-15-000-2022-01031-01 Demandante: E.S.E. Hospital San Francisco de Viotá y otros Demandado: Superintendencia de Salud y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 cumpliendo con las obligaciones estipuladas en los convenios suscritos entre las E.S.E. y la EPS Convida. Tabla1. Expedientes acumulados al Radicado 25000-23-15-000-2022-01031-00 Expediente Accionante 25000231500020220102700 ESE Hospital San Antonio de Chía 25000231500020220103000 ESE Hospital San Vicente de Paul de Nemocón 25000231500020220103600 ESE Hospital Pedro León Álvarez Díaz de La Mesa 25000231500020220104600 ESE Hospital Santa Rosa de Tenjo 25000231500020220105600 ESE Hospital Samaritana 25000231500020220105800 ESE Hospital de la Vega Cundinamarca 25000231500020220106000 ESE Hospital San José de La Palma 25000231500020220106100 ESE Hospital San José de Gachetá 25000231500020220106200 ESE Mercedes Téllez de Pradilla de Vianí 25000231500020220106600 ESE Cayetano María de Rojas 25000231500020220106700 ESE Centro de Salud San Francisco de Sales 25000231500020220106800 ESE Hospital San Rafael de Pacho 25000231500020220107100 ESE Nuestra Señora del Rosario de Suesca 25000231500020220107300 ESE Hospital San Antonio de Guatavita 25000231500020220107400 ESE Nuestra Señora del Carmen de Tabio 25000231500020220107500 ESE Hospital Santa Matilde de Madrid 25000231500020220107700 ESE Hospital San Rafael de Fusagasugá 25000231500020220107800 ESE Hospital Ismael de Silvania 25000231500020220108000 ESE Hospital San Antonio de Arbeláez 25000231500020220108200 ESE Hospital San Vicente de Paul 25000231500020220109800 ESE Hospital San Antonio de Tequendama 25000231500020220110200 ESE Hospital San Rafael de Facatativá 25000231500020220110400 ESE Hospital Nuestra Señora de las Mercedes de Funza 2.- Según se ilustra en las diferentes demandas, las pretensiones en ellas contenidas se contraen a lo siguiente: (i) se amparen los derechos fundamentales a la vida y salud de los habitantes de los municipios en los que las E.S.E. accionantes prestan sus servicios y que se encuentran afiliados a la EPS Convida y (ii) se ordene a la Superintendencia de Salud que proceda a suscribir convenios con las demandantes, a través de los cuales se garantice la prestación adecuada, oportuna y eficiente de los servicios médicos a los afiliados a la EPS Convida. 3.- Además, las entidades accionantes solicitaron como medida provisional la suspensión de la Resolución No. 2022320030005874-6 a través de la cual la Superintendencia de Salud ordenó tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar la EPS Convida.

Lo anterior, hasta que se adopten: (i) las medidas transitorias para garantizar los derechos a la salud y la vida de los habitantes de los diferentes municipios del departamento de Cundinamarca que son beneficiarios de los servicios prestados por Radicación: 25000-23-15-000-2022-01031-01 Demandante: E.S.E. Hospital San Francisco de Viotá y otros Demandado: Superintendencia de Salud y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 las entidades accionantes y (ii) las medidas para garantizar la sostenibilidad y estabilidad financiera de las E.S.E. demandantes. 4.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas en los diferentes escritos de tutela se tiene, que: 5.- El 14 de septiembre de 2022, mediante la Resolución No. 202232 0030005874- 6 la Superintendencia de Salud ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar la empresa promotora de salud – EPS – Convida. 6.- Actualmente la EPS Convida – en liquidación –, tiene cobertura en los 116 municipios que hacen parte del departamento de Cundinamarca y cuenta con 538.000 afiliados al régimen subsidiado y 22.000 al régimen contributivo. 7.- La prestación de servicios de salud a la población afiliada a la EPS CONVIDA, se hace a través de la red pública del departamento, integrada por las Empresas Sociales del Estado que se encuentran habilitadas para prestar servicios de I, II y III nivel. 8.- En los escritos de tutela, las actoras sostuvieron que al emitir la Resolución No. 2022320030005874-6 la accionada omitió establecer medidas preventivas o transitorias para garantizar la continuidad de la prestación del servicio de salud a la población afiliada a la EPS Convida que actualmente tiene citas programadas, cirugías programadas o se encuentra hospitalizada en los centros hospitalarios accionantes, omisión que a su juicio genera una amenaza grave a los derechos a la vida y salud de los habitantes de los municipios en los que las E.S.E prestan sus servicios, especialmente para aquellos pacientes que tienen alguna protección especial como las mujeres gestantes, los niños, niñas y adolescentes, los adultos mayores y las personas que padecen alguna enfermedad terminal o catastrófica. 9.- Para las entidades demandantes, la liquidación de la única EPS de naturaleza pública que tiene habilitación legal y cobertura en el departamento de Cundinamarca: (i) pone en grave riesgo a las personas que residen en municipios retirados de las cabeceras municipales que a la fecha no cuentan con convenios interadministrativos para garantizar la prestación de servicios de salud a través de Empresas Sociales del Estado;

(ii) La ausencia de convenios con las E.S.E. demandantes, implica una reducción de los servicios facturados, lo cual obstruye el cumplimiento del propósito actual del Gobierno Departamental y Nacional relacionado con fortalecimiento de la red pública de servicios de salud; (iii) la disminución de los ingresos que actualmente reciben las entidades accionantes, por cuenta de los servicios médicos que presta a los afiliados de la EPS Convida, impacta negativamente la estabilidad y Radicación: 25000-23-15-000-2022-01031-01 Demandante: E.S.E. Hospital San Francisco de Viotá y otros Demandado: Superintendencia de Salud y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 sostenibilidad financiera de los centros hospitalarios, poniendo en riesgo su continuidad como prestadores de servicios en el Departamento de Cundinamarca, circunstancia que afecta de forma directa y grave a la población residente del municipio, a los visitantes que requieran atención médica y a los habitantes de los corregimientos cercanos. 10.- Teniendo en cuenta que la EPS Convida era la única promotora de salud que tenía compromiso con lo público y su fortalecimiento, principio que se materializaba en la contratación del 100% de los servicios disponibles con las Empresas Sociales del Estado del departamento de Cundinamarca, las demandantes consideran que en cumplimiento de las normas que regulan los procesos de liquidación de Entidades Prestadoras de Salud debe garantizarse el traslado de los afiliados a otras entidades promotoras de salud, por lo que advierten que dicho traslado no es de carácter inmediato e implica un riesgo para las finanzas de los centros hospitalarios accionantes, pues es posible que las EPS que reciban a los afiliados de Convida no suscriban nuevamente los contratos que permitían garantizar la sostenibilidad financiera de la red pública hospitalaria, pues a lo único a lo que están obligadas es a contratar el 60% de todos sus servicios, y no un 100% como lo hacía la EPS Convida. 11.- Indicaron que en el caso concreto no se pretende discutir la legitimidad y facultad con la que cuenta la Superintendencia de Salud para ordenar las medidas necesarias y convenientes para satisfacer la prestación adecuada de los servicios de salud, dentro de las cuales se encuentra la intervención con fines de liquidación o administración de las Entidades Promotoras de los Servicios de Salud; por el contrario, aclararon que la interposición de las acciones objeto de estudio busca que las decisiones que se adopten en el marco del ejercicio de dichas facultades garanticen el goce efectivo de los derechos a la salud de las personas que se benefician con las entidades objeto de intervención, y mitiguen los efectos negativos que afectan la sostenibilidad financiera de las entidades encargadas de prestar servicios de salud. 12.- Por último, precisaron que la vulneración alegada no se presenta sólo por la decisión de liquidar a la única entidad promotora de salud de naturaleza pública en el departamento de Cundinamarca, sino porque tal decisión omitió incluir medidas transitorias y urgentes que garantizaran: (i) la sostenibilidad financiera de las E.S.E del Departamento de Cundinamarca, a través de la suscripción de Convenios que suplan las necesidades de los afiliados y (ii) las garantías necesarias para que los acreedores de la EPS ́S CONVIDA puedan continuar prestando los servicios y cumpliendo con las obligaciones que se derivan de los Convenios suscritos.

Por lo anterior, concluyeron que, en el caso concreto, además de existir una clara vulneración a derechos fundamentales a la salud y a la vida, era necesario ordenar medidas provisionales para evitar que se concrete el perjuicio irremediable. Radicación: 25000-23-15-000-2022-01031-01 Demandante: E.S.E. Hospital San Francisco de Viotá y otros Demandado: Superintendencia de Salud y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 B. Trámite procesal y contestación de la demanda 13.- Mediante auto del 5 de septiembre de 2022 el juez de primera instancia admitió la acción de tutela Rad. 25000-23-15-000-2022-01031-01, negó la medida provisional solicitada y vinculó la EPS Convida; al Ministerio de Salud y Protección Social; al Agente Liquidador de la EPS Convida – Héctor Julio Prieto Cely, al Departamento de Cundinamarca y al Municipio de Viotá (Cundinamarca) en calidad de terceros interesados. 14.- Posteriormente, por auto de 11 de octubre de 2022 ordenó la acumulación de las acciones de tutela que se referencian a continuación: Expediente Accionante 25000231500020220102700 ESE Hospital San Antonio de Chía 25000231500020220103000 ESE Hospital San Vicente de Paul de Nemocón 25000231500020220103600 ESE Hospital Pedro León Álvarez Díaz de La Mesa 25000231500020220104600 ESE Hospital Santa Rosa de Tenjo 25000231500020220105600 ESE Hospital Samaritana 25000231500020220105800 ESE Hospital de la Vega Cundinamarca 25000231500020220106000 ESE Hospital San José de La Palma 25000231500020220106100 ESE Hospital San José de Gachetá 25000231500020220106200 ESE Mercedes Téllez de Pradilla de Vianí 25000231500020220106600 ESE Cayetano María de Rojas 25000231500020220106700 ESE Centro de Salud San Francisco de Sales 25000231500020220106800 ESE Hospital San Rafael de Pacho 25000231500020220107100 ESE Nuestra Señora del Rosario de Suesca 25000231500020220107300 ESE Hospital San Antonio de Guatavita - 25000231500020220107400 ESE Nuestra Señora del Carmen de Tabio 25000231500020220107500 ESE Hospital Santa Matilde de Madrid 25000231500020220107700 ESE Hospital San Rafael de Fusagasugá 25000231500020220107800 ESE Hospital Ismael de Silvania 25000231500020220108000 ESE Hospital San Antonio de Arbeláez 25000231500020220108200 ESE Hospital San Vicente de Paul 25000231500020220109800 ESE Hospital San Antonio de Tequendama 25000231500020220110200 ESE Hospital San Rafael de Facatativá 25000231500020220110400 ESE Hospital Nuestra Señora de las Mercedes de Funza (i) Superintendencia Nacional de Salud 15.- A través del Subdirector Técnico de la entidad, adujo la falta de legitimación por activa de las entidades accionantes, pues afirmó que las accionantes no se encuentran facultadas para solicitar la suspensión de los efectos de la Resolución Radicación: 25000-23-15-000-2022-01031-01 Demandante: E.S.E. Hospital San Francisco de Viotá y otros Demandado: Superintendencia de Salud y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 2022320030005874-6 del 14 de septiembre del 2022, por tratarse de acto administrativo de contenido particular, razón por la que la única legitimada para atacar la legalidad del acto es la EPS Convida, en su calidad de entidad intervenida forzosamente por la Superintendencia Nacional de Salud. 16.- Agregó que no existe una afectación a los derechos fundamentales de las personas que anteriormente se encontraban vinculadas a la EPS Convida, pues en el marco del proceso de liquidación se les ha garantizado, la prestación continua de los servicios de salud, a tal punto que, a la fecha la entidad no registra ninguna reclamación específica, concreta y real al respecto. 17.- Explicó que debido al reporte de hallazgos que evidenciaba infracción a las disposiciones que regulan el Sistema de Seguridad Social en Salud, mediante la Resolución 2639 del 24 de agosto de 2012, la entidad ordenó iniciar el seguimiento con medida preventiva de vigilancia especial, a la EPS Convida, hoy en liquidación, requiriendo en principio reportes y seguimientos especiales a la empresa vigilada.

Posteriormente, el seguimiento y la medida fueron prorrogadas, en principio hasta el mes de agosto de 2014, sin embargo, ante la falta de superación de las circunstancias administrativas que generaron los hallazgos, el proceso de seguimiento se prorrogó hasta el 15 de septiembre de 2022, por lo que resaltó que con la intervención forzosa de la EPS Convida, se pretende garantizar la vida de sus afiliados y la sostenibilidad del sistema de salud. 18.- Sobre la garantía de la continuidad de la prestación del servicio de salud, precisó que una vez impuesta la medida de intervención forzosa, simultáneamente se efectúa la aplicación del procedimiento de asignación de usuarios a EPS receptoras, conforme al Decreto 709 de 2021, norma en la que se establecen las obligaciones y competencias de las entidades que intervienen en el procedimiento de asignación, como es el caso del Ministerio de Salud y Protección Social, la Administradora de Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud - ADRES, la EPS emisora y las EPS receptoras. 19.- En virtud del mencionado proceso se efectúan los traslados de los afiliados a las EPS con cobertura geográfica y poblacional en los lugares donde se encuentran los afiliados, bajo estándares de oportunidad, eficiencia y calidad, por lo que la autoridad competente para identificar la entidad responsable de garantizar los servicios de los usuarios donde serán trasladados los afiliados de la EPS Convida, es el Ministerio de Salud y Protección Social, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1º del Decreto 709 de 2021, modificatorio del artículo 2.1.11.3 del Decreto 780 de 2016, procedimiento que en el caso objeto de estudio culminó con la asignación de la totalidad de usuarios afiliados de la EPS Convida a las EPS Radicación: 25000-23-15-000-2022-01031-01 Demandante: E.S.E. Hospital San Francisco de Viotá y otros Demandado: Superintendencia de Salud y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 receptoras asignadas, que son las encargadas de continuar prestando y otorgando a los usuarios los servicios de salud requeridos.

(ii) Ministerio de Salud 20.- La entidad hizo un recuento de los antecedentes administrativos que estimó relevantes y señaló que la decisión de liquidar a la EPS Convida fue motivada en debida forma, aunado a que no se probó ninguna de las causales específicas de procedencia ni vulneración alguna a derechos fundamentales por lo que solicitó que la acción de tutela se declare improcedente, finalmente, precisó que carece de legitimación por pasiva. 21.- Al igual que la Superintendencia Nacional de Salud señaló que mediante Resolución No. 2022320030005874-6 del 14 de septiembre de 2022, se ordenó iniciar la liquidación del EPS Convida como consecuencia de la toma de posesión de la Empresa Promotora de Salud, y los usuarios que se encontraban activos en esa EPS, fueron objeto del procedimiento de asignación de afiliados que reglamentado en el Decreto 1424 de 2019, modificado por el Decreto 709 de 2021, que incorpora el Decreto 780 de 2016; normativa contentiva de las condiciones para garantizar la continuidad de los afiliados de las Entidades Promotoras de Salud (EPS) del Régimen Contributivo o Subsidiado, por lo que en aplicación del mencionado decreto los usuarios de Convida fueron asignados a las EPS receptoras de COMPENSAR, FAMISANAR, NUEVA EPS, SALUD TOTAL, SURA, COOSALUD, CAPITAL SALUD, SANITAS; entidades que a partir del 27 de septiembre de 2022, tienen la obligación de garantizar la continuidad del aseguramiento en salud de la población que les fue asignada, conforme a los numerales 3 y 4 del artículo 2.1.11.6 del Decreto 1424 de 2019 incorporado en el Decreto 780 de 2016.

(iii) Liquidador de la EPS Convida 22.- El liquidador de la EPS Convida argumentó que carece de legitimación en la causa por pasiva, debido a que no le asiste obligación alguna frente a las pretensiones de las acciones de tutela interpuestas, por lo que solicitó solicita que se declare improcedente o niegue la acción de tutela. Además, advirtió se realizó designación de EPS receptoras para garantizar la continuidad de la prestación de servicio de salud a los afiliados de la Empresa Promotora de Salud Convida, conforme resolución No. 2022320030005874-6 del 14 de septiembre de 2022, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.

(iv) El Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Salud Departamental Radicación: 25000-23-15-000-2022-01031-01 Demandante: E.S.E. Hospital San Francisco de Viotá y otros Demandado: Superintendencia de Salud y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 23.- El departamento solicitó que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva, por considerar que no le es imputable alguna afectación a los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.

(v) Municipios en los que las ESE’s demandantes prestan sus servicios 24.- Los municipios de Cota, Chía, Nemocón, La Mesa, Yacopí, La Peña, Pacho, Madrid, Funza y Soacha pidieron su desvinculación en razón a que las pretensiones van dirigidas contra la Superintendencia Nacional de Salud y no se les atribuye acción u omisión relacionada con la pretensión de amparo tutelar.

C. Sentencia de primera instancia 25.- Mediante sentencia de 18 de octubre de 2022, la Sección Tercera – Subsección C – del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió declarar improcedente los amparos solicitados, al considerar que: (i) las entidades accionantes no se encuentran legitimadas en la causa por activa para solicitar a través de la acción de tutela la protección de los derechos fundamentales de todos los usuarios de la EPS Convida, pues no lograron demostrar su actuación como agentes oficiosos o representantes judiciales de la población afiliada a la entidad prestadora de salud; y (ii) la acción de tutela no cumple con el requisito general de subsidiariedad.

Al respecto, señaló que, los cargos elevados en el escrito introductorio no satisfacían el requisito genérico, puesto que, además de no estar debidamente justificados, se advertían como un medio dirigido a solicitar la protección de interés puramente económico, sin ningún tipo de connotación o relevancia constitucional, por lo que señaló que la acción de tutela es improcedente frente a reclamaciones estrictamente económicas, pues, para el efecto, el ordenamiento jurídico ha previsto otros mecanismos legales.

Sumado a lo anterior, precisó que la acción de tutela por regla general resulta improcedente para suspender los efectos de un acto administrativo de tipo particular, debido a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial. D. La impugnación 26.- En desacuerdo con lo anterior, el representante legal de la ESE Hospital Universitario de la Samaritana interpuso impugnación reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela e indicando que el fallo atacado, no reconoció el derecho fundamental al patrimonio público en conexidad con la vida y la salud.

Al respecto indicó que al no adoptar medidas para garantizar la continuidad de los convenios y contratos que las entidades hospitalarias verían de celebrando con la EPS Convida la entidad afecta de manera directa no sólo a la ESE Hospital Universitario de la Samaritana, sino también a los usuarios, trabajadores y Radicación: 25000-23-15-000-2022-01031-01 Demandante: E.S.E. Hospital San Francisco de Viotá y otros Demandado: Superintendencia de Salud y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 proveedores y pacientes, que serán los más perjudicados debido al cierre de los servicios ofertados por el Hospital. 27.- De igual forma la entidad señaló que la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que el patrimonio público es uno de esos derechos que sin estar reconocido expresamente como fundamental, tiene tal carácter, en cuanto de él depende el desarrollo de los fines del Estado y la garantía de los derechos sociales y colectivos de los ciudadanos 2.

Además, indicó que el Consejo de Estado ha precisado que la garantía colectiva a la defensa del patrimonio público propugna por su protección, en orden a resguardar la totalidad de bienes, derechos y obligaciones públicas y procura porque su administración sea eficiente y transparente, de acuerdo a la legislación vigente y con el cuidado y diligencia que caracterizan el servicio público, de modo que se evite cualquier detrimento.

Por lo anterior, la defensa del patrimonio público, conforme lo ha determinado el Consejo de Estado, tiene una doble naturaleza: la primera es la dimensión subjetiva, la cual le otorga el calificativo de derecho, y la segunda, una objetiva o de principio, que se convierte en la obligación de las entidades públicas de gestionarlo de acuerdo a lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Política, de forma eficiente y transparente. 28.- Por otra parte, la entidad manifestó que en el caso de la E.S.E Hospital Universitario de la Samaritana, la liquidación de la EPS Convida tendría una repercusión directa y considerable en la disminución de las ventas por prestación de servicios de salud, pues con la EPS Convida se manejaba un promedio mensual de facturación de $9.216 millones equivalente al 42% de las ventas totales mensuales de la institución, cifra que incide de manera directa en el presupuesto y en el recaudo del hospital, pues en la proporción en que se disminuyan las ventas la entidad debe disminuir su presupuesto. 29.- Adujo que actualmente el Hospital tiene costos y gastos fijos mensuales de operación y mantenimiento, que ascienden a la suma de $18.281 millones, discriminados en el pago de salarios y honorarios, principalmente del personal asistencial y de apoyo: por concepto de salarios y prestaciones sociales, una cifra que asciende a $13.275 millones; el pago de insumos, medicamentos, material médico quirúrgico, material de osteosíntesis y laboratorio por un valor mensual de $2.500 millones; gastos fijos de mantenimientos por $1.000 millones; pago de vigilancia por un valor de $400 millones, pago de aseo por $498 millones, lavandería por $221 millones, y pago de servicios públicos y otros gatos por un valor de $385 millones. 30.- Además, indicó que, a la fecha Convida EPS tiene una cartera con la E.S.E. Hospital Universitario de la Samaritana por la suma de $96.924 millones, y que pese 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia STL5025-2019 de abril de 2019, Rad. 83995.

Radicación: 25000-23-15-000-2022-01031-01 Demandante: E.S.E. Hospital San Francisco de Viotá y otros Demandado: Superintendencia de Salud y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 a esto la entidad continúa atendiendo pacientes que estaban en procesos de urgencias y hospitalización prioritaria, por tal motivo la cartera es susceptible de incrementar.

De igual forma manifestó que las cuentas por cobrar y los servicios de la vigencia que se recaudaban con la EPS Convida, ascendían a un monto mensual promedio de $5.000 millones de pesos, recursos necesarios para el funcionamiento de Hospital pues con ellos se cubre el pago del talento humano de la entidad y los compromisos adquiridos con los proveedores de bienes y servicios, que según lo estipulado en los contratos debe cancelarse máximo a 90 días.

En vista de lo anterior, concluyó que a la fecha el hospital cuenta con una deuda de $36.000 millones de pesos por la adquisición de bienes y servicios, y resaltó que desde el punto de vista presupuestal se requiere de $27.000 millones de pesos para cerrar la vigencia 2022. 31.- Por último, reiteró que la liquidación de la EPS Convida impacta de forma negativa y grave la sostenibilidad financiera del Hospital, pues en promedio la entidad dejaría de percibir el 42% de sus ingresos mensuales, factor determinante en la ejecución de los programas y servicios ofrecidos, y en la labor de mejoramiento continuo en pro de la población del Departamento de Cundinamarca. 32.- Por lo anterior, solicitó revocar el fallo impugnado para que en su lugar se accedan a las pretensiones de la acción de tutela.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 33.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19913. G. Análisis del caso concreto 34.- Como se indicó, en primera instancia el amparo se declaró improcedente por la falta de legitimación en la causa por pasiva de los accionantes para solicitar la protección de los derechos fundamentales de los usuarios del servicio de salud, y por la falta de subsidiariedad, en la medida que se pretende la protección de intereses puramente económicos a través de la acción constitucional. 35.- En el presente caso, la Sala confirmará la improcedencia de la acción de tutela al considerar que además de los argumentos expuestos por el juez de primera instancia, el amparo solicitado tampoco cumple con el requisito general de 3 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Radicación: 25000-23-15-000-2022-01031-01 Demandante: E.S.E. Hospital San Francisco de Viotá y otros Demandado: Superintendencia de Salud y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 11 subsidiariedad, en lo que se refiere a la pretensión de proteger a través del mismo el patrimonio público. En esta ocasión el análisis se centrará en este último punto, en consideración a que ese es justamente el cuestionamiento que se hace en el escrito de impugnación. 36.- La E.S.E. Hospital Universitario de la Samaritana sostiene, en su recurso, que la providencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no reconoció el carácter fundamental del derecho al patrimonio público en conexidad con la vida y la salud de las personas afiliadas a la EPS Convida.

La parte actora, aduce que la autoridad accionada erró al no tener en cuenta los efectos negativos generados por la liquidación de la EPS Convida en la sostenibilidad financiera de las entidades accionantes y su incidencia en la prestación del servicio de salud a los habitantes del Departamento de Cundinamarca. 37.- Al respecto la Sala estima oportuno recordar que el Consejo de Estado ha indicado que el concepto de patrimonio público "cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo". 38.- Esta Corporación, al abordar la definición de la defensa colectiva del patrimonio público señaló que este es un concepto de derecho público, de amplio espectro, que supera en su contenido al de Patrimonio Estatal ya que por una parte, constituye objeto de gestión y, por otra es objeto de preservación para evitar atentados contra el mismo, remediar situaciones creadas, o intervenir judicialmente para su restauración o recomposición4. 39.- De igual forma se ha señalado que el patrimonio público se integra, además, por "bienes que no son susceptibles de apreciación pecuniaria y que, adicionalmente, no involucran la relación de dominio que se extrae del derecho de propiedad, sino que implica una relación especial que se ve más clara en su interconexión con la comunidad en general que con el Estado como ente administrativo, legislador o judicial, como por ejemplo, cuando se trata del mar territorial, del espacio aéreo, del espectro electromagnético etc., en donde el papel del Estado es de regulador, controlador y proteccionista, pero que indudablemente está en cabeza de toda la población"5. 40.- En ese mismo sentido esta Corporación ha precisado que el patrimonio público es un derecho colectivo, conforme lo establece el artículo 88 de la Constitución 4 Consejo de Estado, Sentencia de Unificación de febrero de 2022, Rad. 3001-33-31-006-2008-00027-01. 5 Consejo de Estado.

Sección Tercera, sentencias de 13 de febrero de 2006. Radicación: 25000-23-15-000-2022-01031-01 Demandante: E.S.E. Hospital San Francisco de Viotá y otros Demandado: Superintendencia de Salud y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 12 política6 y ha reiterado que de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 4°7 y 2°8 de la Ley 472 de 19989, la acción popular es el mecanismo procesal idóneo para proteger este derecho10. 41.- En este punto debe reiterarse que en virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 42.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 8611 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 612 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 43.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos idóneos y eficaces, que tenía a su 6 “ARTICULO 88.

La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.

Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos […]” (Resaltado fuera del texto original). 7 ARTICULO 4o. DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: (…) e) La defensa del patrimonio público; 8 ARTICULO 2o.

ACCIONES POPULARES. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible 9 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 10 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 13 de mayo de 2021, Rad. 11001-03-15-000-2021-01637- 00(AC) 11 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 12 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” Radicación: 25000-23-15-000-2022-01031-01 Demandante: E.S.E. Hospital San Francisco de Viotá y otros Demandado: Superintendencia de Salud y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 13 disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 44.- En los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela, previo a que aquéllos hayan sido agotados, a saber: <<(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, “(ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.>>13. 45.- Ahora, la noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley y, por tanto, que involucren un menoscabo de derechos fundamentales. 46.- Al respecto, la Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, a saber: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales” 14. 47.- Al revisar los expedientes de las acciones de tutelas interpuestas, se observa que, efectivamente, las entidades demandantes alegan que decisión de liquidar a la EPS Convida pone en riesgo el patrimonio y la sostenibilidad fiscal de las Empresas Sociales del Estado que prestan el servicio de salud en el Departamento de Cundinamarca, de igual forma en el escrito de impugnación la E.S.E Hospital Universitario de la Samaritana señala que la autoridad judicial accionada declaró la 13 Sentencia T-375 de 2018.

MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 14 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. Radicación: 25000-23-15-000-2022-01031-01 Demandante: E.S.E. Hospital San Francisco de Viotá y otros Demandado: Superintendencia de Salud y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 14 improcedencia del amparo solicitado sin tener en cuenta la afectación al derecho al patrimonio público del cual son titulares las entidades demandantes. 48.- Con este antecedente, la Sala considera que además de los argumentos expuestos por el juez de primera instancia el asunto objeto de estudio también se torna improcedente, en relación a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, debido a que carece de subsidiariedad, toda vez que el patrimonio público hace parte del grupo de derechos e intereses colectivos, razón por la cual la acción popular es la herramienta procesal idónea para la consecución del objetivo principal trazado por las entidades accionantes en la presente acción de tutela. 49.- Lo anterior pone de manifiesto que la parte actora tiene a su alcance otro medio de defensa judicial, esto es, la acción popular, en la cual deberá plantear las inconformidades que pretende le sean resueltas a través de la presente acción de tutela, razón suficiente para señalar que en el caso objeto de estudio el juez de tutela no se encuentra facultado para realizar un pronunciamiento de fondo en relación a la presunta vulneración del derecho colectivo que se alega como transgredido. 50.- Aunado a lo anterior, no se avizora la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez de tutela, como mecanismo transitorio, en asuntos que no son de su competencia, pues si bien la parte actora alega encontrarse ante un detrimento patrimonial que afecta gravemente sus finanzas, lo cual le impediría continuar prestando los servicios de salud a la población que se encontraba afiliada a la EPS Convida, la Sala estima que los argumentos propuestos por la entidad resultan insuficientes para establecer la ocurrencia de un perjuicio irremediable toda vez que: (i) para fundamentar la supuesta afectación a la prestación del servicio de salud en el Departamento de Cundinamarca, las demandantes se limitaron a exponer los gastos de funcionamiento en los que deben incurrir para prestar dicho servicio y a indicar las sumas de dinero que venían recibiendo de forma periódica de la EPS Convida, asumiendo que las EPS a las cuales fueron asignados los afiliados de la empresa prestadora de salud no renovarían los contratos y convenios a partir de los cuales financian sus operaciones, sin aportar ninguna prueba de que a la fecha esto haya ocurrido y (ii) de las respuestas aportadas por la Superintendencia de Salud y el Ministerio de Salud es posible observar que la prestación del servicio de salud en el departamento no ha sufrido de ningún tipo de interrupción y por el contrario se ha mantenido gracias a la asignación de los usuarios vinculados a Convida a las EPS receptoras de COMPENSAR, FAMISANAR, NUEVA EPS, SALUD TOTAL, SURA, COOSALUD, CAPITAL SALUD, SANITAS; entidades que a partir del 27 de septiembre de 2022, tienen la obligación de garantizar la continuidad del aseguramiento en salud de la población que les fue asignada, conforme a los numerales 3 y 4 del artículo 2.1.11.6 del Decreto 1424 de 2019 incorporado en el Decreto 780 de 2016.

Radicación: 25000-23-15-000-2022-01031-01 Demandante: E.S.E. Hospital San Francisco de Viotá y otros Demandado: Superintendencia de Salud y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 15 51.- En adición a lo anterior, se precisa, además, que el asunto que se somete a consideración de la Sala tiene una dimensión que se proyecta no sólo en perspectiva del proceso liquidatario de la EPS Convida, al interior del cual se deberán proveer varias de las respuestas a los llamados de las ESE´s, tanto en función de las deudas, los compromisos contractuales y la continuidad de los servicios, sino que también comprende la revisión de las reglas de la acción administrativa de las entidades del orden nacional, departamental y municipal bajo compromisos de complementariedad y coordinación, todo en procura de la continuidad de servicios de salud al interior del régimen general de seguridad social en salud, aspectos que escapan a la perspectiva competencial del juez de tutela por comprender asuntos de gobierno y administración pública, de cara a una realidad única e indiscutible, que es la de que las entidades accionantes no revelan el compromiso de derechos fundamentales cuya titularidad esté en riesgo o hubiere sido comprometida, aspecto que no pretende soslayar una lamentable realidad de descoordinación y ausencia de gobierno y adopción de definiciones en procura de la continuidad referida, al punto de que sorprende leer como el propio Departamento y la Nación acuden a este proceso bajo una defensa meramente formal, indicando no haber comprometido un derecho fundamental, cuando de por medio es claro que tanto a aquél como a la Nación y sus autoridades les compete adoptar acciones coherentes, bajo reglas de coordinación complementariedad y subsidiariedad, encaminadas a la consecución de los fines del Estado y los postulados de la acción administrativa. 52.- De cualquier manera, y al margen de lo antes referido, al no cumplirse el requisito de subsidiariedad, esta Sala confirmará la sentencia de 7 de octubre de 2022, proferida por la Sección Tercera – Subsección C – del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 53.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 18 de octubre de 2022, proferida por la Sección Tercera – Subsección C – del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. Radicación: 25000-23-15-000-2022-01031-01 Demandante: E.S.E. Hospital San Francisco de Viotá y otros Demandado: Superintendencia de Salud y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 16 CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE15 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 15 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.