REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Expediente: 11001-03-15-000-2021-11295-00 Demandante: JAIRO HERNANDO GUEVARA MARIÑO Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA SALVAMENTO DE VOTO Respetuosamente presento a continuación las razones por las cuales no comparto la decisión aprobada por la mayoría de la Sala: 1) En este caso la acción de tutela no cumplió con el presupuesto de la relevancia constitucional pues los argumentos de la acción de tutela coinciden plenamente con la discusión que se planteó en el proceso ordinario, esto es, la parte actora empleó la acción tutela como si fuese una tercera instancia de la controversia jurisdiccional. 2) En efecto, para sustentar la vulneración de los derechos invocados la parte accionante expuso los mismos fundamentos que fueron planteados en el proceso ordinario para demostrar la configuración de los elementos propios de una relación laboral legal y reglamentaria, los cuales fueron debidamente analizados en la segunda instancia del proceso ordinario por el juez natural. 3) Sin embargo, la Sala optó por acceder al amparo pretendido y tuvo por demostrado un supuesto defecto fáctico ante la presunta valoración aislada de una prueba, con lo que pasó por alto que, por el contrario, el tribunal valoró en su conjunto todo el material probatorio y a partir de dicho estudio fue que precisamente concluyó que no se probó el elemento de la subordinación. 4) Aunque la Sala reconoció que en el proceso existían pruebas contradictorias se inmiscuyó en un análisis que no le correspondía con el fin de imponer su criterio sobre el del juez de la legalidad, proceder que no comparto pues, como lo he Expediente No. 11001-03-15-000-2021-11295-00 Actor: Jairo Hernando Guevara Mariño Acción de tutela - Salvamento de voto 2 señalado en anteriores oportunidades, la acción de tutela contra providencias judiciales solo es procedente cuando se advierte un error grosero o de bulto, circunstancia que no se demostró. 5) En efecto, la posición mayoritaria centró su razonamiento en las siguientes consideraciones: “La Sala encuentra que, aun cuando la autoridad judicial contrastó diferentes pruebas testimoniales, decidió apreciarlas en perjuicio del demandante, contrario a las garantías reconocidas a los trabajadores en el artículo 53 de la Constitución Política.

Prueba de ello es que, ambas partes aportaron pruebas testimoniales que soportaron un mismo supuesto de hecho, la subordinación. Claramente, las pruebas testimoniales aportadas son contradictorias entre sí, puesto que, defienden argumentos opuestos, en ese sentido, la autoridad judicial debe valorar las pruebas de manera conjunta y armónica.

Además, debe tener en cuenta, la prevalencia de la realidad sobre las formas, como una garantía constitucional que protege de manera especial al trabajador y que, asegura el disfrute pleno de los derechos de este. Ahora bien, ante la contradicción de los testimonios y la dificultad para determinar, a partir solo de ellos, su veracidad, la autoridad judicial tenía la carga de acudir a la integridad del acervo probatorio y de reconocer los derechos que ostentan cada una de las partes.”.

(Negrillas por fuera del original). 6) Como se puede apreciar de los apartes transcritos, en la decisión de la cual me aparté se reconoció de manera expresa que en el proceso existían pruebas contradictorias, sin embargo, pese a ello la Sala se decantó por tener como probado un presunto defecto fáctico que considero respetuosamente no se probó, pues, ni siquiera apelando al principio in dubio pro operario se podía tener por acreditada la existencia de una relación subordinada, debido a que en este caso no existía duda que pudiera ser interpretada a favor del empleado como parte débil de la relación, sino que la valoración del material probatorio permitía concluir que los testimonios no fueron suficientes para demostrar que el actor cumplía horario ni acataba órdenes de un superior. 7) A diferencia de lo dicho por la Sala el tribunal sí constató las pruebas entre sí y concluyó que más allá de los testimonios aportados por la parte actora no existían otros medios de convicción que respaldaran su dicho y, además, que el dicho de tales testigos quedó desvirtuado con las pruebas restantes, entre las cuales se encontraba el registro biométrico al que el tribunal aludió como sustento de su decisión y el cual daba cuenta que el actor no cumplía un horaria como lo hacían Expediente No. 11001-03-15-000-2021-11295-00 Actor: Jairo Hernando Guevara Mariño Acción de tutela - Salvamento de voto 3 los empleados de planta y tampoco recibía órdenes para ejercer sus funciones, sino que desempeñaba sus labores con total autonomía e independencia. 8) En ese orden, considero que la discusión que se pretendió plantear era de carácter meramente legal y estaba referida únicamente a demostrar una simple desavenencia del actor con la valoración de las pruebas, sin que este instrumento constitucional pueda ser usado como una tercera instancia del proceso ordinario con el único fin de ofrecer una mejor solución al caso e imponer el criterio del juez de tutela, salvo que se demuestre que el fallador se alejó de las reglas de la sana crítica, lo cual no ocurrió en este caso. 9) Como lo he sostenido en otras oportunidades, cuando se trata de tutelas contra providencias judiciales no basta con la simple invocación de una garantía fundamental, sino que el juez debe verificar si el asunto sometido a su consideración es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos de las partes pues “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”1. 10) Al respecto resulta pertinente traer a colación una cita jurisprudencial en la cual se señaló con suma claridad que la tutela no puede emplearse como instancia adicional para revivir debates culminados pues, la oportunidad para ello es el proceso ordinario: “Este requisito, de conformidad con aquella, persigue, por lo menos, las siguientes tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces2”. 11) Así, se tiene que la jurisprudencia ha sido enfática en resaltar que cuando se cuestionan providencias judiciales la procedencia de la acción de tutela está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera -o de bulto-, situación que no se advirtió 1 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. 2 Corte Constitucional, sentencia T-248 de 2018.

Expediente No. 11001-03-15-000-2021-11295-00 Actor: Jairo Hernando Guevara Mariño Acción de tutela - Salvamento de voto 4 o siquiera analizó en el caso concreto con la carga argumentativa que ameritaba dicho requisito general de procedibilidad. 12) En conclusión, estimo que en este caso debió declararse improcedente el amparo constitucional pretendido por la demandante.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.