CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 41001-23-33-000-2016-00253-01 (66.532) Actor: Las Ceibas Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Demandado: Juan Carlos Herrera Gutiérrez Referencia: Medio de control de repetición ACCIÓN DE REPETICIÓN - presupuestos de procedencia bajo la Ley 678 de 2001 / PRESUNCIONES DE CULPA GRAVE O DOLO – estudio sobre las presunciones de dolo y culpa grave – acreditación del hecho que le da base a la presunción y su contradicción / CULPA GRAVE – no se probó en este caso.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda. La demandante pretende el reembolso del valor pagado por una condena con ocasión de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que declaró insubsistente un nombramiento, decisión que obedeció a una conducta que califica como gravemente culposa del entonces gerente de esa empresa.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia proferida el 29 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se decidió la demanda instaurada el 25 de mayo de 20161. 2. Como soporte fáctico de las pretensiones se indicó, en síntesis, que mediante Resolución 0417 del 14 de julio de 2007, proferida por el Gerente de Las Ceibas Empresas Públicas de Neiva E.S.P. -en adelante E.S.P. de Neiva-2 se declaró insubsistente el nombramiento del señor Carlos Eduardo Trujillo González, como Profesional Especializado nivel 3 de dicha entidad, quien instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra tal acto.

Al obtener una sentencia favorable (del 3 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila), la E.S.P. de Neiva pagó la suma de $488’000.000. 3. La actora manifestó que el demandado, en su calidad de Gerente de Empresas Públicas de Neiva, incurrió en una conducta gravemente culposa al expedir la 1 Folio 18, c. 1. 2 Mediante directiva 01 del 28 de abril de 2016 se modificó el artículo 2 de los estatutos de dicha empresa, denominándose de esa manera “Las Ceibas Empresas Públicas de Neiva E.S.P.” Folios 326 a 329 C. 2.

Radicación: 41001-23-33-000-2016-00253-01 (66.532) Actor: Las Ceibas Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Demandado: Juan Carlos Herrera Gutiérrez Referencia: Medio de control de repetición 2 Resolución 0417 de 2009, toda vez que, a pesar de asistirle la obligación legal de justificar la desvinculación del señor Trujillo González por ocupar un cargo de carrera administrativa en condición de provisionalidad, no motivó el referido acto ni tampoco la decisión estuvo fundamentada en que fuera a ocuparse en propiedad por quien hubiera pasado el concurso de méritos.

Para el actor, estas circunstancias denotan que no se persiguió la mejora del servicio sino una necesidad personal del nominador, que vulneró el ordenamiento jurídico3. La defensa 4. El apoderado del señor Juan Luis Toro Isaza contestó la demanda y se opuso a las pretensiones; para tal efecto formuló las excepciones que denominó: (i) improcedencia de la acción, por cuanto no se acreditó el pago de la condena, pues no constaba la manifestación expresa del acreedor de haberlo recibido a entera satisfacción, y (ii) ausencia de dolo o culpa grave, toda vez que la actora se limitó a derivar la responsabilidad de lo expuesto en la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho y allí no se analizó ningún aspecto tocante a su conducta.

En todo caso afirmó que, materialmente, el cargo ocupado por el señor Carlos Eduardo Trujillo González era de libre nombramiento y remoción; de modo que no existía el deber legal de motivar la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento4. 5. Surtido el debate probatorio5, las partes reiteraron los argumentos plasmados en la demanda y la contestación6, mientras que el Ministerio público manifestó que no se encontraba acreditado que el señor Juan Carlos Herrera Gutiérrez hubiere actuado con culpa grave, puesto que no hubo una infracción a una norma legal, en tanto que una interpretación armónica de la normativa propia de la función pública permitía colegir que en las empresas prestadoras de servicios públicos no existen empleos de carrera administrativa; por manera que el acto que declaró la 3 Folios 3 a 18, c.1. 4 Folios 219 a 230, c. 2. 5 En la audiencia inicial celebrada el 15 de febrero de 2017 (folios 319 y 320 y adiciona 559 y 560, c. 2), el Tribunal decretó las siguientes pruebas: Documentales: 1) sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo número: 41001-33-31-001-2010- 00021-00; 2) copia auténtica de la Resolución No. 0264 de mayo 22 de 2015 "por medio de la cual se ordena e/ pago de unas acreencias laborales, y decide la viabilidad de un reintegro, en cumplimiento de una Sentencia Judicial"; 3) copia auténtica del “Acuerdo Bilateral para el cumplimiento de un Fallo Judicial” del 20 de mayo de 2015; 4) copia auténtica del comprobante de pago No. 2015000472, por valor de $488.000.000.00, pagado en cuatro cuotas; 5) copia autentica de los comprobantes de egresos No. 2015000789, 2015000790, 2015000684, 2015000683, 2015000546, 2015000547, 2015000403; 5) certificado suscrito por el asesor de talento Humano, donde se indica el cargo que ejercía el demandado; 6) certificación del cargo de gerente general que desempeñaba la señora Cielo Ortiz Serrato; 7) copia auténtica de la Resolución 461 de 2006, por la cual se nombró al señor Carlos Eduardo Trujillo González como jefe de la división de personal y el acta de posesión; 8) copia auténtica de la Resolución 335 de 2007 por la cual se designó al señor Carlos Eduardo Trujillo González en el cargo de profesional especializado nivel 3 grado 5 y el acta de posesión; 9) copia autentica de la Resolución 417 de 2009 mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del cargo del señor Trujillo González y oficio 147 de 2009, mediante el cual se comunicó dicha resolución; 10) Resolución 007 de 2007; 11) Resolución 010 del 27 de junio de 2007; 12) copia auténtica manual de funciones del gerente; 13) copia auténtica de los estatutos internos de E.P.N E.S.P.; 14) copia del Decreto 286 de 1997; 15) copia de la escritura de constitución de Empresas Públicas de Neiva; 16) copia del Decreto No. 030 de 2016 y acta de posesión 029 de 2016; 17) acta de Comité de Conciliación No. 04 de 2016; 18) Actas No 1, 2, 4, 6, 7 y 10 de las reuniones de la junta directiva de la E.P.N. E.S.P.; 19) Resolución 004 del 8 de julio de 2009. 6 Folios 335 a 374, c. 2.

Radicación: 41001-23-33-000-2016-00253-01 (66.532) Actor: Las Ceibas Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Demandado: Juan Carlos Herrera Gutiérrez Referencia: Medio de control de repetición 3 insubsistencia del nombramiento del señor Carlos Eduardo Trujillo González podía proferirse sin motivación alguna, tal y como se hizo7.

La sentencia de primera instancia 6. Mediante sentencia proferida el 29 de mayo de 2020, el Tribunal Administrativo del Huila accedió a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (se transcribe literal): “PRIMERO: DECLARAR no prósperas las excepciones de mérito de improcedencia de la acción y ausencia de culpa grave propuestas por el demandado.

“SEGUNDO: DECLARAR responsable patrimonialmente al señor JUAN CARLOS HERRERA GUTIÉRREZ… quien, en su calidad de Gerente de las Empresas Públicas de Neiva E.S.P. actuó con culpa grave al declarar insubsistente el nombramiento del señor CARLOS EDUARDO TRUJILLO GONZÁLEZ del cargo de Profesional Especializado Nivel 3, Grado 5 de Empresas Públicas de Neiva E.S.P. mediante resolución No. 417 del 14 de julio de 2009.

“TERCERO: CONDENAR al señor JUAN CARLOS HERRERA GUTIÉRREZ… a pagar a las Empresas Públicas de Neiva E.S.P., la suma de Trescientos dieciocho millones setecientos veinte mil ciento noventa y un pesos moneda corriente ($318.720.191), lo cual debe realizar en un término de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia. “(…) “QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada en favor de la entidad demandante.

Para tal efecto, fíjese como agencias en derecho el valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por Secretaría liquídense. SÉXTO: En firme esta providencia, previa la expedición de las copias de la presente sentencia de rigor y hechas las anotaciones en el software de gestión, archívese el expediente” 7. Para arribar a la anterior decisión, el Tribunal consideró que a partir de las pruebas allegadas al proceso podía concluirse que se acreditaron los tres requisitos objetivos, toda vez que: (i) el señor Juan Carlos Herrera Gutiérrez tenía la calidad de ex agente del Estado, dado que estuvo vinculado desde 8 de julio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2011 como Gerente de la E.S.P. de Neiva -empresa pública de carácter oficial-;

(ii) existía una condena judicial que obligó a la entidad a pagar una indemnización derivada de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; y (iii) se acreditó el pago de tal obligación conforme las comprobantes (de pago y egreso) de las transferencias realizadas a las cuentas bancarias del señor Trujillo González (70%) y su abogado (30%), pero por un valor total de $315’912.853, a lo cual se le restó lo pagado a título de intereses ($57’256.000), generando un valor final de $ 258’654.8538. 7 Folios 331 a 334, c. 2. 8 Suma que se actualizada dio: $318’720.191.

Radicación: 41001-23-33-000-2016-00253-01 (66.532) Actor: Las Ceibas Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Demandado: Juan Carlos Herrera Gutiérrez Referencia: Medio de control de repetición 4 8. Asimismo, respecto del elemento subjetivo indicó que se encontraba probado, puesto que se configuraron las presunciones previstas en el numeral 1 y 3 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, consistentes en la “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho” y la “omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable”, en la medida en que el demandado, en su calidad de Gerente de la entidad, no motivó el acto administrativo de insubsistencia del cargo que ocupaba el señor Trujillo González, a pesar de que existían suficientes precedentes de la Corte Constitucional (carácter vinculante y fuente de derecho) que establecían el deber de motivarlos cuando se tratara de la desvinculación de un cargo de carrera en provisionalidad, dado que se le debía garantizar la estabilidad relativa a la que tenía derecho, tal y como lo analizó el Tribunal en el proceso ordinario; además, dicha motivación formaba parte sustancial para la validez del acto y estuvo determinada “por error inexcusable, pues los precedentes de la Corte Constitucional a los cuales se aludió así lo determinaban”.

Con base en lo anterior, declaró responsable patrimonialmente al demandado y lo condenó a pagar la suma de $318’720.1919. II. EL RECURSO INTERPUESTO 9. En su apelación, la parte demandada cuestionó que el Tribunal se hubiera limitado a citar unos precedentes jurisprudenciales sin analizar de fondo la conducta desplegada por el accionado, lo cual resultaba imprescindible para declarar su responsabilidad, en tanto que se le reprocha un supuesto error inexcusable de las normas de derecho concretado en la falta de motivación del acto administrativo de insubsistencia, sin tener presente la situación jurídica que revestía al señor Carlos Eduardo Trujillo, esto es que 6 días atrás había sido modificada la naturaleza jurídica de su cargo y, por tanto, ocupaba uno de libre nombramiento y remoción y que, en cualquier caso, previo a ello no podía ejercer uno de carrera administrativa, puesto que la nominadora no estaba facultada legalmente para hacer una mutación de la naturaleza jurídica de los cargos de la entidad. 10.

En ese sentido, adujo que el a quo omitió valorar los supuestos fácticos y probatorios obrantes en el proceso, en tanto éstos revelaban que lo que pretendió el señor Herrera Gutiérrez fue superar una anómala situación que la misma junta directiva de la entidad generó, al crear cargos de “carrera administrativa” - Resolución 007 de 2007- cuando legalmente no lo podía hacer. 11.

Indicó que, en concepto EE 6390 de 2008, el Departamento Administrativo de la Función Pública, contestó una consulta elevada por la gerencia, en el que explicó que la ley otorgaba a las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado –como las E.S.P. de Neiva– la competencia para fijar dentro de sus estatutos las actividades de dirección y confianza que iban a ser desempeñadas por los empleados públicos (de libre nombramiento y remoción), sin que esta competencia incluyera la posibilidad de modificar la naturaleza del empleo 9 Folios 369 a 376, c. Ppal.

Radicación: 41001-23-33-000-2016-00253-01 (66.532) Actor: Las Ceibas Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Demandado: Juan Carlos Herrera Gutiérrez Referencia: Medio de control de repetición 5 público ni la relación de carácter oficial que se encontraba previamente determinada en la ley, situación que se corrigió el mismo día que fue nombrado el demandado como Gerente de la entidad -8 de julio de 2009-, por lo que para el 14 de julio siguiente -fecha en que se dictó el acto de insubsistencia- ya ni siquiera estaba ocupando el supuesto y mal llamado cargo de carrera en provisionalidad; por ende, no era obligatoria la motivación del referido acto administrativo y, en consecuencia, no se acreditó que su actuar fuera gravemente culposo10. 12.

En la oportunidad para alegar de conclusión, la parte demandada reiteró lo expuesto en el recurso de apelación 11, mientras que la demandante aseguró que había mérito suficiente para concluir que el demandado violó de manera manifiesta el ordenamiento jurídico y calificó su conducta de inexcusable12. Finalmente, el Ministerio Público guardó silencio13.

III. CONSIDERACIONES 13. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado. Problema jurídico 14. El punto argumentativo de la apelación se centra en cuestionar la conclusión sobre la supuesta conducta gravemente culposa del demandado, en tanto que éste no infringió ningún mandato legal y, por el contrario, lo que procuró con sus decisiones fue superar las irregularidades que se venían presentando en las E.S.P. de Neiva. 15.

La Sala no asumirá el estudio de las cuestiones objetivas relativas a la condición de ex agente estatal del demandado, la existencia de una condena y su pago efectivo, porque aun cuando son presupuestos esenciales de la acción de repetición, conforme se desprende de la jurisprudencia reiterada de esta Corporación14 y el artículo 2 de la Ley 678 de 2001115, el fallador de instancia ya los analizó y frente a sus conclusiones ninguna de las partes se alzó en apelación. Caso concreto 10 Folios 380 a 383 c. Ppal. 11 SAMAÍ: índice 10. 12 SAMAÍ: índice 11. 13 Folio 406, c. Ppal. 14 Esta Corporación ha manifestado de manera uniforme que es responsable patrimonialmente frente al Estado, quien: (i) ostente la condición de servidor o ex servidor estatal;

(ii) haya desplegado una conducta dolosa o gravemente culposa; (iii) que hubiere dado lugar a una sentencia judicial condenatoria, conciliación o cual quier otra forma de terminación de un conflicto y (iv) respecto de la cual se hubiera surtido el correspondiente pago como indemnización. 15 Art. 2. “Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”. Radicación: 41001-23-33-000-2016-00253-01 (66.532) Actor: Las Ceibas Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Demandado: Juan Carlos Herrera Gutiérrez Referencia: Medio de control de repetición 6 16.

Ab initio, la Sala anuncia que revocará la decisión objeto de alzada, por cuanto no encuentra que la conducta desplegada por el entonces gerente de E.S.P. de Neiva pueda ser calificada como gravemente culposa. La culpa grave imputada en la demanda 17. Para que haya lugar a condenar en sede de repetición, debe determinarse una responsabilidad subjetiva en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente, lo que implica que no cualquier equivocación, ni cualquier error de juicio o cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad pues debe comprobarse la gravedad de la falla en su conducta.

Es precisamente en este sentido que la norma (inciso segundo del artículo 90 constitucional) dispuso que la repetición por parte de las entidades estatales respecto de sus funcionarios o exfuncionarios, solo opera en la medida en que se les pueda imputar, en este caso, culpa grave en su actuar, lo que ofrece garantías en el ejercicio de la función a cargo de los servidores públicos, ya que se reconoce que no cualquier error en los que estos puedan incurrir, podrá ser fuente suficiente para imputarles responsabilidad patrimonial16. 18.

La Ley 678 de 2001, en su artículo 6, definió que la conducta del agente es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, y presumió su configuración, entre otras circunstancias, cuando exista una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho –numeral 1, art. 6 ibidem–17.

Respecto de esta causal se ha señalado que sólo aquel error que por sus dimensiones no pudo haber sido cometido sino mediante total o crasa negligencia del sujeto que emite el acto, podría ser juzgado con esa calificación; en este sentido, si el error no es inexcusable y manifiesto, no existe responsabilidad patrimonial por parte del agente del Estado18. 19.

Conforme lo revelan las pruebas allegadas al plenario, aproximadamente un año antes de que fuera nombrado el señor Juan Carlos Herrera Gutiérrez como gerente de las E.S.P. de Neiva19, la Junta Directiva de dicha entidad conocía de las 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 27 de noviembre de 2006.

Exp. 30.113. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 17 Si bien el Tribunal en la sentencia de primera instancia manifestó que también se encontraba configurada la presunción prevista el numeral 3 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, es decir, “Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error -inexcusable”, lo cierto es que la argumentación en nada fue distinta a la prevista en el numeral 1 del citado artículo, la cual además fue la que alegó la entidad accionante en la demanda.

En efecto, la condena impuesta al demandado se basó en que contrarió la ley al expedir la declaratoria de insubsistencia del cargo del señor Carlos Trujillo González sin motivación alguna; por manera que, se subsumen en el supuesto de que Juan Carlos Herrera Gutiérrez actúo con culpa porque vulneró manifiesta e inexcusablemente normas de derecho. 18 Corte Constitucional.

Sentencia C-455 del 12 de junio de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 19 Fue creada mediante Acuerdo 25 de 1959 del Concejo de Neiva como un establecimiento público autónomo, encargado de la dirección, administración y prestación de los servicios municipales de acueducto, alcantarillado, plaza de mercado, matadero, aseo y alumbrado y constituida mediante escritura pública registrada el 30 de septiembre de 1964.

Luego, mediante Acuerdo 011 de 1987, El Concejo de Neiva modificó la naturaleza jurídica de las EPN, transformándola de establecimiento público a empresa industrial y comercial del estado (EICE): “Articulo 1. NOMBRE: la entidad creada mediante acuerdo No. 025 de 1959 será una Empresa Industrial y Comercial del Municipio que tendr4 por nombre EMPRESAS PUBLICAS DE NEIVA, que también podrá distinguir con las siglas EE.

PP.”. Esta naturaleza fue ratificada por el Decreto con fuerza de Acuerdo 286 del 4 Radicación: 41001-23-33-000-2016-00253-01 (66.532) Actor: Las Ceibas Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Demandado: Juan Carlos Herrera Gutiérrez Referencia: Medio de control de repetición 7 irregularidades que se venían presentando, especialmente, en relación con: (i) la estructura orgánica de la entidad, (ii) las diferentes categorías de empleo que existían al interior de la misma, y (iii) la adopción de la planta de personal en lo tocante con los funcionarios de libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y “demás”20. 20.

Para buscar posibles soluciones a esas irregularidades, la Junta Directiva de las E.S.P., de Neiva en reunión extraordinaria llevada a cabo el 31 de enero de 2008, discutió la necesidad de concederle facultades y autorizar al Gerente de la entidad de esa época para que “examine, estudie, determine y a su vez organice en su integridad el sistema de nomenclatura, clasificación, remuneración para las diferentes categorías de empleos, así como también, de la adopción de la planta de personal… conforme se establece en la Ley y Estatutos de la empresa”21, razón por la cual, mediante Resolución 015 del 18 de junio de 2008, ese órgano social modificó el artículo 4 de los estatutos (relacionado con el objeto y funciones de la empresa ) y facultó al Gerente para proyectar el estudio de reestructuración de la planta de personal –ordinal 2 de la Resolución–22. 21.

En atención a lo anterior, en reunión ordinaria del 15 de agosto de 2008, la Junta Directiva discutió acerca de la modificación del artículo 26 de los estatutos de la empresa (punto 3 del orden del día). Teniendo en cuenta que se trataba de un tema legal, el Presidente de la Junta cedió el uso de la palabra al asesor jurídico externo, quien tenía a cargo la presentación del proyecto de reforma, para que explicara la urgencia y necesidad del cambio.

A continuación, realizó un recuento histórico y explicó que la Resolución 00033 de 1999 –estatutos internos de las E.S.P. DE Neiva– establecía que los empleados de libre nombramiento y remoción eran quienes ejercían actividades de dirección o de confianza, es decir, el Gerente, Subgerente, Jefe de control Interno, Jefe de Oficina de Planeación, Jefe de Sección de Tesorería, Contador y Jefe de División de Recursos Físicos, “los jefes de las demás divisiones son empleados públicos de carrera”23. 22.

Luego, puntualizó que a través de la Resolución 007 del 27 de junio de 2007, se modificó el artículo 26 de los estatutos internos de la entidad, de la siguiente manera: “ARTÍCULO TERCERO. Modifíquese el artículo 26 de la Resolución No. 00033 de 1999, el cual quedará así: ‘Las siguientes actividades se consideran como de dirección o confianza y serán desempeñadas por empleados públicos de libre nombramiento y remoción; dirección general de las dependencias de las Empresas Públicas de Neiva, formulación de políticas y de adopción de planes y programas para su ejecución, asesoramiento, asistencia y consejo directo a los empleados del nivel directivo de la empresa, de Tesorería y Almacén General.

Las actividades desempeñadas por personas que aplican los de septiembre de 1997, agregando que era una empresa de servicios públicos domiciliarios del orden municipal de carácter oficial. 20 Actas No. 1 de 31 de enero; 4 del 4 de abril; 6 del 18 de junio de; 7 del 15 de agosto y 10 del 17 de diciembre de 2008 de las reuniones de la Junta Directiva de las E.S.P. de Neiva. 21 Folios 232 a 236, c. 2. 22 Folios 241 a 246, c. 2. 23 Folio 258, c. 2.

Radicación: 41001-23-33-000-2016-00253-01 (66.532) Actor: Las Ceibas Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Demandado: Juan Carlos Herrera Gutiérrez Referencia: Medio de control de repetición 8 conocimientos propios de cualquier carrera profesional reconocida por la ley que involucre la coordinación de áreas funcionales se considerarán ejercidas por empleados públicos de carrera administrativa.

Los demás servidores vinculados a la entidad se considerarán Trabajadores Oficiales’"24 (negrilla añadida). 23. Expuesto lo anterior, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad preguntó que cuál era el motivo por el que se quería “cambiar, modificar o enmendar el artículo”, frente a lo cual el asesor jurídico externo respondió que, debido a las dudas que tenía el gerente respecto de la planta de personal de las E.S.P. de Neiva, con la autorización del Presidente de la Junta Directiva solicitó un concepto al Departamento Administrativo de la Función Pública porque había incertidumbre respecto a unos cargos que “no correspondían a la naturaleza jurídica de los empleados de una Empresa Industrial y Comercial del Estado”, y se pretendía despejar cualquier incertidumbre. 24.

El DAFP, a través de concepto EE 6390 del 26 de junio de 2008 dio respuesta a las preguntas formuladas por el Gerente de la época y, después de indicar cuál era el régimen legal de una empresa industrial y comercial del Estado expresó textualmente: “De acuerdo con la sentencia que declaró exequible el aparte del Artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 la Ley entrega a las juntas directivas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, la competencia para fijar, dentro de sus estatutos, las actividades de dirección y confianza que van a ser desempeñadas por empleados públicos (de libre nombramiento y remoción), sin que esa competencia incluya la posibilidad de modificar la naturaleza del empleo ni la relación de carácter oficial, la cual se encuentra previamente determinada por la Ley, en consecuencia, quienes prestan sus servicios a las empresas de servicios públicos domiciliarios que hayan adoptado forma de empresa industrial y comercial del estado tienen la calidad de trabajadores oficiales excepto aquellos que desarrollan actividades de dirección y confianza, quienes ostentan la calidad de empleados públicos (de libre nombramiento y remoción).

Respecto de las inquietudes de los puntos 2°, 7° y 8°, tal y como se expresó anteriormente las juntas directivas de las EICE no tienen la competencia para modificar la naturaleza de los empleos de la planta de personal, razón por la cual no resulta viable que los empleos de libre nombramiento y remoción se trasformen en empleos de carrera administrativa y por consiguiente la existencia de empleados con nombramiento provisional, habida consideración de que se había reformado el artículo 26 mediante la Resolución No. 007 del 27 de junio de 2007, por la anterior junta directa.

La Empresa actualmente se encuentra en un estado de ilegalidad respecto a la normatividad que aplica a estas empresas”25 (énfasis añadido). 25. De la misma manera, el Gerente, unos meses antes de la respuesta del DAFP, había solicitado un concepto a la Comisión Nacional del Servicio Civil, sobre los nombramientos de los funcionarios de carrera en provisionalidad en la empresa y, mediante concepto 002721 del 15 de febrero de 2008 respondió que esos nombramientos los autorizaba únicamente esa Comisión, previa solicitud expresa 24 Folios 98 a 107, c. 1. 25 Folio 258 y 259, c. 2.

Radicación: 41001-23-33-000-2016-00253-01 (66.532) Actor: Las Ceibas Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Demandado: Juan Carlos Herrera Gutiérrez Referencia: Medio de control de repetición 9 por escrito de la entidad que los requería, solicitud que en ningún momento se hizo; además, fue enfática en señalar que si no se cumplía este procedimiento, la Ley 909 de 2004 de carrera administrativa, la autorizaba para sancionar al Gerente y a los miembros de la Junta Directiva por dichos nombramientos de carrera en provisionalidad.

En ese contexto, el Asesor Jurídico externo advirtió que por tales motivos era que se solicitaba a los miembros de la junta que terminaran con esa ilegalidad, pues en ese momento –agosto de 2008– la empresa tenía 2 nombramientos “que demarcan con la legislación vigente” (dentro de los cuales se encontraba el del señor Trujillo González)26. 26.

El 17 de diciembre de 2008, en sesión ordinaria, se volvió sobre el punto de la “Definición del proceso legal, para el cambio de nombramiento de los cargos que se encuentran en carrera administrativa en la planta de personal de la empresa”, cuyo gerente de la época –Andrés Espitia Duque– sostuvo que comunicaron a cada uno de los miembros del comité para que evaluaran el cambio de normativa y determinaran si era viable o no que de la misma manera –acto administrativo– se devolvieran otra vez esos nombramientos de “carrera administrativa” a libre nombramiento y remoción. Se entregó un borrador de la resolución que la gerencia recomendaba, se discutió y, por último, finalizó la reunión debido a que el Presidente de la Junta debía retirarse. 27.

Posteriormente, el 6 de marzo de 2009, en reunión ordinaria la Junta Directiva aprobó la propuesta de modificación del artículo 26 de los estatutos y, en sesión del 8 de julio del siguiente: (i) se informó que el señor Andrés Espitia Duque había renunciado a su cargo de Gerente; por ende, no oficiaría como tal en la sesión; (ii) presentaron al nuevo Gerente de la empresa, señor Juan Carlos Herrera Gutiérrez -demandado-, y (iii) se presentó oficialmente la Resolución 0004 del 8 de julio de 2009, en cuya parte motiva se puso de presente los inconvenientes que se habían presentado en torno al referido art. 26 de los estatutos internos de la entidad; en resumen, se plasmó lo siguiente (se transcribe conforme obra): “(…) Que mediante Resolución No. 007 de 2007, la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Neiva ESP, adoptó una propuesta que modificó la estructura orgánica de esta empresa sobre la cual determinó que ‘las actividades desempeñadas por personas que aplican los conocimientos propios de cualquier carrera profesional reconocida por la ley que involucre la coordinación de áreas funcionales se consideraran ejercidas por empleados públicos de carrera administrativa’.

“Que una vez efectuado el análisis a las Resoluciones 00033 de 1999 y 007 de 2007, a la luz de las consideraciones vertidas en el concepto arriba citado [se refiere al del DAFP] encontramos que la otrora Junta Directiva… modificó la naturaleza de los empleos del nivel profesional que coordinan áreas funcionales o Jefes de División, al declarar que los mismos son de carrera administrativa provistos en provisionalidad, cuando estos son en esencia de libre nombramiento y remoción, so pretexto de fijar actividades de dirección y confianza, arrogándose competencias que ni la constitución ni la ley le han atribuido. 26 Folios 257 a 265, c. 2.

Radicación: 41001-23-33-000-2016-00253-01 (66.532) Actor: Las Ceibas Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Demandado: Juan Carlos Herrera Gutiérrez Referencia: Medio de control de repetición 10 “(…) no tuvo en cuenta los lineamientos establecidos en la circular 029 de 2007, en la cual se establece claramente que antes de proceder a efectuar un nombramiento en provisionalidad debe darse cumplimiento a lo establecido en dicha circular, so pretexto de ser sancionado con multa… “Que ante esta situación abiertamente ilegal, resulta imprescindible para el normal desarrollo de la empresa, que esta Junta proceda a corregir la anomalía que se ha generado a partir de la institucionalización del régimen de carrera para los empleos de nivel profesional, declarando las actividades de dirección y confianza, proscribiendo de nuestros estatutos dicha figura, acogiendo el régimen que es propio de muestra entidad”27 (se destaca). 28.

Como consecuencia, en su parte resolutiva modificó el art. 26 de la Resolución 00033 del 12 de octubre de 1999, modificado a su vez por la Resolución No. 007 del 27 de junio de 2007, quedando así: “Artículo 26. Las siguientes actividades se consideran como dirección, confianza y manejo y serán desempeñadas por empleados públicos de libre nombramiento y remoción: Dirección general de las dependencias de las empresas públicas de Neiva, formulación de políticas y de adopción de planes y programas para su ejecución, asesoramiento, asistencia y consejo directo a los empleados del nivel directivo de la empresa, de tesorería y almacén general”. 29.

Seguidamente, por medio de Resolución 00417 del 14 de julio del 2009, el nuevo Gerente de la entidad, en uso de las facultades otorgadas en el art. 17 numerales 2 y 14 de la Resolución 00033 de 1999 –estatutos–, declaró insubsistente el nombramiento del señor Carlos Eduardo Trujillo González28. 30. Bajo este designio probatorio, no es dable considerar que el demandado hubiera obrado de manera imprudente o negligente para la adopción de la decisión que declaró insubsistente el nombramiento del señor Trujillo González, en tanto se venían presentado estudios, conceptos y recomendaciones para encauzar en la ley el régimen de los servidores de la entidad y fue en virtud de ello que se realizaron los cambios en la planta de personal de acuerdo con la naturaleza de los cargos. 31.

Se agrega a lo anterior, que en la reunión de la Junta Directiva del 8 de julio de 2009, en la que fue presentado y elegido el señor Herrera Gutiérrez como Gerente, también se presentó oficialmente la Resolución 0004 de esa fecha, en la que se hizo un recuento de los motivos por los que se modificaba el artículo 26 de los estatutos, referente a las funciones que ejercían los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, dentro de los cuales se encontraba el señor Trujillo González -declarado insubsistente-, pues fungía como Jefe de la División de Personal, nombrado en un cargo de Profesional Especializado nivel 3, grado 5, a pesar de que en algún momento se había calificado errónea e ilegalmente su cargo como de “carrera administrativa en provisionalidad”; en ese sentido, el demandado actuó prevalido de una información que constataba que aquel señor ejercía un cargo 27 Folios 275 y 276, c. 2. 28 Folio 95, c. 1.

Radicación: 41001-23-33-000-2016-00253-01 (66.532) Actor: Las Ceibas Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Demandado: Juan Carlos Herrera Gutiérrez Referencia: Medio de control de repetición 11 de libre nombramiento y remoción y que, por tal motivo, podía declarar insubsistente su nombramiento sin necesidad motivar el acto o agotar otro procedimiento con ese fin. 32.

Ciertamente, la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, prevé en el parágrafo 2 del artículo 41 que la competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectúa mediante acto no motivado.

Así, entonces, la insubsistencia es una causal autónoma de retiro del servicio -art. 41 literal a)-, producto de la facultad discrecional de remoción de la cual están investidas las autoridades nominadoras - en este caso el gerente de la ECIE-, con el propósito de hacer cesar la vinculación con el empleo para el cual un servidor fue designado. 33.

En virtud de ello, dada la forma en que se realizó su nombramiento29, asimismo podía la gerencia de la entidad, en cualquier tiempo, declarar la insubsistencia, a través de acto administrativo que, como ya se indicó, no requería motivación alguna30, pues la naturaleza de los empleos que se encuentran ocupados bajo la figura de libre nombramiento y remoción obedece a que requieren de confianza por parte del nominador o empleador, ya que en ellos se manejan asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y cautela en el ejercicio de las funciones del empleado; por manera que a su entrada a la entidad como gerente, era apenas razonable que el señor Juan Carlos Herrera Gutiérrez hiciera modificaciones en su equipo de trabajo, esto, por cuanto no contrariaba la ley y, en cambio, propiciaba que el funcionamiento de la entidad estuviera acorde con sus objetivos. 34.

Derivado de lo anterior, se advierte que el a quo no adelantó un ejercicio probatorio y argumentativo serio, de cara a demostrar que la violación a las normas de derecho que le imputa al demandado hubiere ocurrido, ni que la misma hubiera sido del carácter de manifiesta e inexcusable, como lo exige el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678.

Así las cosas, la Sala concluye que no se probó que la conducta del señor Juan Carlos Herrera Gutiérrez comportara una actuación gravemente culposa. En este caso, en contravía de las exigencias probatorias que requiere la repetición, la entidad demandante se limitó a consignar afirmaciones en torno a una supuesta conducta gravemente culposa con base en las mismas consideraciones expuestas por el Juzgado y Tribunal administrativos en las sentencias que condenaron a esa entidad, dejando de probar la presunción de culpa grave con base en la cual soportó la pretensión reversiva. 35.

En este punto, la Sala destaca, además, que la parte actora aun teniendo conocimiento de que luego del año 2009 quedó zanjada la discusión en relación con la inexistencia de cargos de carrera administrativa en las empresas industriales y 29 Folio 93, c. 1. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2008, exp. 4425-2004, M.P: Luis Rafael Vergara Quintero.

Radicación: 41001-23-33-000-2016-00253-01 (66.532) Actor: Las Ceibas Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Demandado: Juan Carlos Herrera Gutiérrez Referencia: Medio de control de repetición 12 comerciales del Estado –naturaleza jurídica que ostenta la E.S.P. de Neiva–31, afirmó en esta demanda –instaurada en el 2016 –, que el entonces Gerente había transgredido de forma manifiesta el ordenamiento jurídico y, por ende, incurrió en una conducta gravemente culposa al declarar insubsistente un nombramiento de carrera administrativa sin motivación alguna, argumentación que resulta ajena e impropia a los estatutos y la realidad de la entidad, sin perjuicio de las valoraciones que sobre tal definición efectuó el juez de la nulidad. 36.

En ese orden de ideas, con base en las razones expuestas, se revocará la decisión objeto de alzada y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. Costas 37. Sobre el particular, el artículo 188 del CPACA establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (negrilla por fuera del texto). 38.

De la lectura de la norma, se desprende que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, excepto en los procesos en que se ventilan intereses públicos. 39. El proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues con este se busca la protección del patrimonio público.

Sobre este particular, la Corte Constitucional ha señalado que “la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2 de la Constitución Política”32. 40.

Así, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y en razón a que en el proceso de la referencia se persigue un interés público no hay lugar a condenar en costas a la parte actora. IV. PARTE RESOLUTIVA 41. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE 31 Ley 142 de 1994.

Art. 17 (…) “Parágrafo 1:

PARÁGRAFO 1. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado…”. 32 Corte Constitucional. Sentencia C-832-01 de 8 de agosto de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Radicación: 41001-23-33-000-2016-00253-01 (66.532) Actor: Las Ceibas Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Demandado: Juan Carlos Herrera Gutiérrez Referencia: Medio de control de repetición 13 PRIMERO. - REVOCAR la sentencia proferida el 29 de mayo de 2020, por el Tribunal Administrativo del Huila.

SEGUNDO. - NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO. - Sin condena en costas.

CUARTO. - Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

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