CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Radicación: 54-001-23-31-000-2006-00559-01 (67457) Demandante: JHON FERNANDO GALLEGO ORDOÑEZ Y OTROS Demandado: E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER Referencia: REPARACIÓN DIRECTA DAÑO - el primer elemento que debe analizar, al verificarse si se configuró la responsabilidad extracontractual del estado es el daño. Sin su demostración resulta inocuo analizar otros elementos.

ACLARACIÓN DE VOTO Acompañé la decisión de 17 de septiembre de 2025, confirmatoria de la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Sin embargo, con el respeto debido por la Sala, decido aclarar voto respecto de la falta de identificación del daño o lesión, sobre la cual se sustentó el análisis de la decisión de segunda instancia. En relación con el daño, la providencia que aclaro sostuvo: (…) En el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 28 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda, la parte demandante sostuvo que se acreditó que la atención médica brindada al paciente por la E.S.E. Francisco de Paula Santander con ocasión de la cirugía de herniorrafía umbilical fue negligente, lo cual, con el tiempo, ocasionó que el estado de salud de Jhon Fernando Gallego Ordoñez se complicara y desarrollara problemas gástricos que persisten hasta la fecha.

Sostuvo se acreditó el nexo causal entre el daño (pérdida de oportunidad) y la conducta omisiva del personal médico responsables de la valoración y diagnóstico inicial del menor, quien ha venido presentando afectaciones en su sistema gástrico como consecuencia de la intervención quirúrgica. Ahora bien, la Sala advierte que no se pronunciará sobre el daño “perdida de oportunidad” toda vez que este no fue alegado en la demanda.

Debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, el recurso de apelación no puede dar lugar a analizar cargos que no fueron expuestos 2 Expediente nº. 67457 Aclaración de voto originalmente en el libelo introductorio, pues ello quebrantaría los principios dispositivos de defensa, contradicción y congruencia. Además, debe recordarse que el juez de segunda instancia no puede abordar nuevos cuestionamientos que no fueron planteados al inicio del proceso o sobre los cuales no se haya cumplido la carga procesal de sustentación que permita cuestionar la sentencia impugnada.(…) Una vez enumeradas las pruebas obrantes en el plenario, la decisión afirma lo siguiente: «(…) En aras de resolver el cargo invocado en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración.(…)» Afirmado lo anterior, la decisión, lejos de identificar la lesión sobre la cual recae el análisis de configuración de la responsabilidad de la administración, se limitó a adelantar el juicio de imputación sin precisar concretamente el “daño” o “lesión” sobre el cual recaería dicho juicio, a pesar de que la sentencia estimó que el “daño antijurídico” como elemento esencial de la responsabilidad, sería abordado previamente a cualquier otro elemento.

Con el debido respeto por las consideraciones de la Sala, a mi juicio, la decisión debía obedecer la metodología que esta misma propuso e identificar el daño o lesión, así como su demostración, previamente a realizar un juicio de imputación frente a las demandadas. Aunque parezca una obviedad, el artículo 90 de la Constitución, precisa que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. 3 Expediente nº. 67457 Aclaración de voto En ese marco y para satisfacer la finalidad primaria de la responsabilidad patrimonial de Estado, el primer elemento que debe analizarse es la configuración de un daño. Una vez constatado, se pasa al análisis de atribución (que implica un estudio de imputación fáctica y jurídica)1; para, de manera posterior, establecer la antijuridicidad, es decir, si quien sufrió el daño efectivamente estaba obligado a soportarlo o no (fundamento del deber de reparación del Estado)2.

Conforme al postulado constitucional, la configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado se funda en la comprobación de un daño y en un juicio de imputación para imponer la eventual obligación reparatoria en cabeza del demandado. Sin la existencia del primer elemento, como lo ha sostenido la doctrina3 y la jurisprudencia4, el estudio de los demás requisitos estructurales de la responsabilidad resulta inocuo.

Así, el daño, entendido de forma general como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito5 6, debe quedar certera y suficientemente probado 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 11 de febrero de 2009, exp 17145; de 24 de enero de 2011, exp 15996, y de 22 de junio de 2011, exp 19548. 2 Corte Constitucional, sentencia C-333 del 1° de agosto de 1996. 3 Juan Carlos Henao Pérez, El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 36 y 37: (…) “El daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso.

Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil (…) El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio.

La razón de ser de esta lógica es simple: si una persona no ha sido dañada no tiene por qué ser favorecida con una condena que no correspondería, sino que iría a enriquecerla sin justa causa. El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil". 4 Al respecto ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de septiembre de 1993, exp.6144;

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de rnarzo de 1998, exp. 11179; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, exp. 11892; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2000, exp. 12625; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de julio de 2004 exp. 14565; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de febrero de 2012 exp. 22933;

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 30561, y sentencia del 28 de enero de 2015, exp. 28937. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 2 de junio de 2023, Expediente 61.340 6 Por su parte, el doctrinante Juan Carlos Henao define el daño como “toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad civil –imputación y fundamento del deber de reparar- se encuentran reunidos”.

Texto tomado de: Le dommage. Analyse à partir de la responsabilité civile extracontractuelle de l’État en droit colombien et en droit français, tesis doctoral, Universidad de París 2 Panthéon-Assas, sustentada el 27 de noviembre de 2007. Definición que fue reiterada en: Henao, J.C. 2015. Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado.

Revista de derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 28. (ene.-jun. 2015), pp. 277–366; y reiterada en la obra colectiva: 4 Expediente nº. 67457 Aclaración de voto –en tanto no es posible presumirlo–; tiene por características ser cierto7, esto es, su existencia real y no eventual o hipotética, y ser personal, de modo que sólo quien lo sufre puede demandar su reparación8.

Entonces, una vez determinada su existencia, se procederá al análisis de la imputación, en los términos del artículo 90 de la Carta Política y del entendimiento que la Jurisprudencia de esta Corporación ha elaborado del mismo. El estudio del segundo elemento (que ya presupone la existencia del daño) implica abordar dos niveles: uno fáctico (de autoría o atribuilidad material) y otro jurídico (fundamento normativo) que llevará, a su vez, al estudio de antijuridicidad, para, así, descartar o concluir el deber de reparar el daño. En el presente caso, la sentencia de primera instancia identificó el daño -en su “sentido fenomenológico”- con el dictamen de pérdida de capacidad laboral, el cual determinó un porcentaje de incapacidad en la víctima directa equivalente al 17,50 %.

No obstante, dicha lesión no fue la base sobre la cual se sustentó la decisión de segunda instancia. Si bien esta última, de la cual me aparto, acertadamente descartó el daño por “pérdida de oportunidad” al no haber sido alegado en la demanda, no definió con claridad la lesión o daño sobre el que recayó el juicio de imputación, ni precisó si se trataba de la pérdida de capacidad laboral.

En efecto, la decisión señaló que la parte demandante alegó, como daño sufrido por Jhon Fernando Gallego Ordoñez, el desarrollo de una “úlcera gástrica estrangulada por estrés”. También se mencionó que el paciente padecía “úlceras pépticas duodenales” o “problemas gástricos crónicos”. Sin embargo, la decisión no identificó concretamente el daño sobre el cual recayó el juicio de imputación ni mucho menos estableció si el mismo se acreditó o no. Metodológicamente, Henao, J. y Ospina, A. La Responsabilidad extracontractual del Estado.

XVI jornadas internacionales de derecho administrativo. Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 35. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp.13.186: “el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético.

Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública”. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de abril de 2000, Expediente No. 11.892: “En el caso concreto, sin embargo, no es necesario avanzar en el análisis de la antijuridicidad del daño sufrido, pues como se dejó expuesto antes, no hay lugar a reparar el perjuicio moral reclamado porque no se probó su existencia”. 8 Henao Pérez Juan Carlos, El daño, Universidad Externado de Colombia, Primera Edición Julio 1998, P. 47. 5 Expediente nº. 67457 Aclaración de voto considero que el daño, como elemento estructurante de la responsabilidad del Estado, debía ser identificado y verificarse su acreditación, previamente a la realización de cualquier juicio de imputación, en tanto este último no puede entenderse como autónomo respecto del primero, pues la naturaleza del daño incide directamente en el análisis de atribución fáctica y jurídica dentro del juicio de responsabilidad estatal.

Es estos términos dejo sentada mi aclaración de voto. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ