CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2022-06750-01 Demandante: ERNESTO RODRÍGUEZ RIVEROS Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / defecto sustantivo y decisión sin motivación – incumplimiento del requisito de subsidiariedad / PROCESO DISCIPLINARIO – accionante abogado sancionado.

La Sala decide la impugnación presentada por el demandante contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2023 por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, por medio de la cual (i) negó el amparo solicitado frente a los cargos por defecto sustantivo y decisión sin motivación y (ii) declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, en relación con la petición de dar trámite a la solicitud de aclaración y adición de la sentencia del 10 de noviembre de 2022, dictada por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 16 de diciembre de 20221, el señor Ernesto Rodríguez Riveros ejerció acción de tutela contra la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Meta y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados con las providencias proferidas, respectivamente, el 5 de noviembre de 2021 y el 10 de noviembre de 2022, en el marco de un proceso disciplinario adelantado en su contra.

Formuló las siguientes pretensiones: 1 Se advierte que, el 13 de marzo de 2023, el proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06750-01 Demandante: Ernesto Rodríguez Riveros Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 1.

Se tutelen mis derechos fundamentales aquí reclamados y como consecuencia de esta decisión se disponga: 2. Que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del fallo que ponga fin a esta acción constitucional, se disponga a ORDENAR a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial que: 2.1.- Proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso disciplinario seguido en contra de Ernesto Rodríguez Riveros, dando aplicación a los artículos 45 y 46 de la ley 1123 de 2007. 2.2.- Que se entre a resolver la solicitud de aclaración y complementación de la sentencia del 10 de noviembre del año en curso y notificada vía electrónica el día 30 del mismo mes y año. 1.2.

Hechos De la solicitud de tutela y del expediente digital se extraen los siguientes hechos jurídicamente relevantes: El abogado Ernesto Rodríguez Riveros fue investigado disciplinariamente por la supuesta comisión de la conducta descrita en el literal e del artículo 34 de la Ley 1123 de 20072, relativa a la falta de lealtad con el cliente.

Mediante providencia del 5 de noviembre de 2021, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Meta sancionó al accionante con suspensión de 2 meses, como responsable de la falta en mención, decisión que fue confirmada por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en sentencia del 10 de noviembre de 2022, autoridad que, además, lo declaró responsable por desconocer el deber previsto en el numeral 8 del artículo 28 de la Ley 1123 de 20073.

Manifiesta la parte actora que, en memorial el 1° de diciembre de 2022, solicitó, vía electrónica, la aclaración y adición de la sentencia del 10 de noviembre de 2022, lo que, a la fecha de interposición de la presente acción aún no se ha resuelto. 2 Artículo 34. Constituyen faltas de lealtad con el cliente: […] e) Asesorar, patrocinar o representar, simultánea o sucesivamente, a quienes tengan intereses contrapuestos, sin perjuicio de que pueda realizar, con el consentimiento de todos, gestiones que redunden en provecho común;

En esta falta también pueden incurrir los miembros de una misma firma o sociedad de abogados que representen intereses contrapuestos […] 3 Artículo 28. Deberes profesionales del abogado. Son deberes del abogado: […] 8. Obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales. En desarrollo de este deber, entre otros aspectos, el abogado deberá fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto.

Asimismo, deberá acordar con claridad los términos del mandato en lo concerniente al objeto, los costos, la contraprestación y forma de pago […]. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06750-01 Demandante: Ernesto Rodríguez Riveros Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 1.3.

Argumentos de la tutela Para la parte actora, en las providencias del 5 de noviembre de 2021 y 10 de noviembre de 2022, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Meta y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial incurrieron en defecto sustantivo y decisión sin motivación, por desconocer lo preceptuado en los artículos 45 y 46 de la Ley 1127 de 2007, que establecen, respectivamente, los criterios de graduación de la sanción y la necesidad de motivación de la dosificación sancionatoria.

De igual forma, alegó la vulneración de sus derechos fundamentales, al no haberse resuelto la solicitud de aclaración y adición de la sentencia de segunda instancia, en los términos establecidos en los artículos 285 y 287 del Código General del Proceso. 2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 12 de enero de 2023, el despacho sustanciador de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar a los despachos accionados y, en calidad de terceros con interés, al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Villavicencio y al señor Javier Antonio Gutiérrez Lozano. En la misma decisión se negó la medida provisional solicitada. 2.2.

En memorial radicado el 18 de enero de la presente anualidad, el señor Ernesto Rodríguez Riveros manifestó que, mediante auto del 17 de enero de 2023, la Comisión Nacional de Diciplina Judicial negó la solicitud de aclaración y adición de la sentencia del 10 de diciembre de 2022, lo que, a su juicio, confirma la violación de sus derechos fundamentales pues la sanción disciplinaria se encuentra prescrita. 2.3.

La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, por conducto de uno de sus magistrados, rindió el informe respectivo y solicitó que se negara el amparo deprecado, para lo cual manifestó que, en la providencia del 10 de noviembre de 2022, se tuvieron como base las normas vigentes y aplicables el caso particular, así como las pruebas aportadas al proceso disciplinario, con base en las cuales se logró demostrar la responsabilidad disciplinaria del abogado Ernesto Rodríguez Riveros, por incurrir en la falta contemplada en el artículo 34, literal e, de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06750-01 Demandante: Ernesto Rodríguez Riveros Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Expuso que lo pretendido por el accionante es revivir los hechos que fueron objeto de debate en el proceso disciplinario, buscando generar la prescripción respecto de la conducta cometida, lo cual resulta improcedente, aunado al hecho de que los cargos por ausencia de motivación en la dosificación de la sanción no fue un tema objeto de reproche en el recurso de apelación presentado contra la providencia de primera instancia dictada en el proceso disciplinario, que era la oportunidad idónea para hacerlo.

Respecto de la aclaración y adición de la sentencia de segunda instancia, manifestó que el memorial pasó al despacho del magistrado el 14 de diciembre de 2022 y que el 19 del mismo mes y año la Rama Judicial salió a vacancia judicial, por lo que solo hasta el 17 de enero de 2023 se resolvió la solicitud, en el sentido de negarla. De modo que tampoco se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales del accionante sobre este cargo. 2.4.

Los demás vinculados guardaron silencio. 3. Fallo Impugnado La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante providencia del 22 de enero de 2023, negó el amparo solicitado frente a los cargos por defecto sustantivo y decisión sin motivación, por considerar que, contrario a lo expuesto por el accionante en la tutela, las autoridades judiciales demandadas aplicaron la normativa vigente, realizaron un análisis la culpabilidad y explicaron los motivos por los cuales la sanción en este caso correspondía a suspensión en el ejercicio de la profesión por dos (2) meses, la cual estuvo soportada, además, en un estudio razonable de los hechos y las pruebas allegadas al proceso.

De otra parte, declaró la carencia actual de objeto por hecho superado en relación con la petición de dar trámite a la solicitud de aclaración y adición de la sentencia del 10 de noviembre de 2022, dictada por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, toda vez que al proceso se allegó el auto del 17 de enero de 2023, mediante la cual se profirió la decisión que el accionante extrañaba, en el sentido de negar las solicitudes radicadas contra la providencia de segunda instancia dictada en el proceso disciplinario. 4.

Impugnación Radicación: 11001-03-15-000-2022-06750-01 Demandante: Ernesto Rodríguez Riveros Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia El señor Ernesto Rodríguez Riveros impugnó la anterior decisión, para lo cual manifestó que la inconformidad presentada en la tutela se centraba en la dosimetría de la sanción a imponer, por cuanto, a su juicio, carece de sustento y no se tuvieron en cuenta en cuenta los criterios de graduación de la sanción que establece el artículo 45 de la Ley 1123 de 2007.

De igual forma, señaló que, teniendo en cuenta que la última decisión adoptada por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial data del 17 de enero de 2023, quedando ejecutoriada la decisión sancionatoria con posterioridad, se debía decretar la prescripción de la acción disciplinaria, lo cual no ocurrió, situación que vulnera sus derechos fundamentales.

II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 31 de enero de 2023, proferido por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado. Para el efecto, primero se deberá analizar si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el de subsidiariedad.

Solo en el evento de superar tales requisitos, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde, para establecer si las autoridades demandadas vulneraron o no los derechos fundamentales invocados por la parte actora. 3. Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la subsidiariedad4 La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio 4 En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e).

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06750-01 Demandante: Ernesto Rodríguez Riveros Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado.

La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 865 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19916 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó7: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. 5 «Artículo 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 6 “Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)». 7 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06750-01 Demandante: Ernesto Rodríguez Riveros Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente.

Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así8: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 4.

Caso concreto y solución del problema jurídico En el asunto que ocupa la atención de la Sala, se reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados con las providencias del 5 de noviembre de 2021 y 10 de noviembre de 2022, proferidas, respectivamente, por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Meta y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, por medio de las cuales se declaró al abogado Ernesto Rodríguez Riveros como responsable de cometer la conducta descrita en el literal e del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007, relativa a la falta a la lealtad con el cliente, por lo que fue sancionado con suspensión en el ejercicio de la profesión por dos (2) meses. 8 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06750-01 Demandante: Ernesto Rodríguez Riveros Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Concretamente, el accionante considera que, al dictar las providencias en mención, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo y decisión sin motivación, por desconocer lo preceptuado en los artículos 45 y 46 de la Ley 1127 de 2007, que, en su orden, establecen los criterios de graduación de la sanción y la necesidad de motivación de la dosificación sancionatoria.

Contrario a lo expuesto por el a quo, considera la Sala que la solicitud de amparo respecto a los cargos mencionados deviene improcedente, dado que el señor Rodríguez Riveros disponía de otro mecanismo judicial para reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados como se pasa a explicar: En efecto, tal como se expresó, mediante providencia del 5 de noviembre de 2021, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Meta declaró al hoy accionante responsable de cometer la falta tipificada en el literal e del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007, decisión en la cual, respecto a la dosimetría de la sanción a imponer, expuso lo siguiente: 9.

Dosimetría de la sanción a imponer Al tenor de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1123 de 2007, para la graduación de la sanción, debe tenerse en cuenta los límites y parámetros allí señalados, los cuales deben consultar los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, con apoyo a lo dispuesto en el artículo 45 del mismo ordenamiento, se sancionará con SUSPENSIÓN de DOS MESES, porque en su condición de profesional del derecho, estaba llamado a actuar con absoluta lealtad frente a su cliente, sin embargo, ante la carencia de antecedentes disciplinarios, como la no concurrencia de causales de agravación, esta Comisión de Disciplina Judicial considera que es la sanción procedente […].

Pues bien, contra la decisión sancionatoria de primera instancia, el señor Ernesto Rodríguez Riveros interpuso el recurso de apelación, en el cual expuso sus argumentos para que se declarara la configuración de la prescripción de la acción disciplinaria y presentó su inconformidad sobre el grado de culpabilidad que se le endilgó, pues, a su juicio, nunca se probó el dolo en el comportamiento investigado.

Sin embargo, en dicha oportunidad, el accionante no manifestó ninguna contrariedad respecto de la dosimetría de la sanción, punto que, como se expuso, fue abordado por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Meta. De ahí que, si el señor Rodríguez Riveros no incluyó ese aspecto en el recurso de apelación, era apenas natural que no hubiera sido objeto de pronunciamiento en segunda instancia, por parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06750-01 Demandante: Ernesto Rodríguez Riveros Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia En virtud de lo anterior, observa la Sala que el planteamiento expuesto en la presente acción de tutela busca revivir una oportunidad procesal fenecida, toda vez que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 5 de noviembre de 2021 era la oportunidad idónea para que el accionante presentara las inconformidades hoy planteadas frente a la dosimetría de la sanción, por lo que es claro que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, del cual no se hizo uso.

Bajo este contexto, si bien puede flexibilizarse la regla de la subsidiariedad cuando se advierte la existencia de un perjuicio irremediable, al punto que sea necesaria la intervención urgente del juez constitucional, lo cierto es que en este caso no se acreditó dicho perjuicio y, por ende, inaplicable la mencionada flexibilización. Ahora bien, en cuanto a los argumentos expuestos en la impugnación del fallo de primera instancia sobre la configuración de la prescripción de la sanción disciplinaria, se precisa que ese es un aspecto que debe alegarse ante el juez natural, dado que al juez de tutela le está vedado inmiscuirse en asuntos cuya competencia el legislador ha asignado a autoridades judiciales específicas, como la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

Además, no es de recibo que la Sala estudie en esta instancia aspectos que no fueron planteados en la solicitud de amparo, puesto que se estarían desconociendo las garantías de defensa y contradicción de la parte demandada, cuya contestación se fundó en los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la solicitud de amparo, mas no en una supuesta prescripción de la acción disciplinaria.

Finalmente, la Sala comparte la conclusión del a quo, en el sentido de que, como la solicitud de aclaración y adición del fallo del 10 de noviembre de 2022, fue resuelta mediante providencia del 17 de enero de 2023, esto es, durante el curso de esta acción constitucional, se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado respecto de la pretensión encaminada a que la CNDJ se pronunciara frente a aquel memorial.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación: 11001-03-15-000-2022-06750-01 Demandante: Ernesto Rodríguez Riveros Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia F A L L A: Modificar la sentencia 31 de enero de 2023, dictada por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, la cual quedará así:

PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Ernesto Rodríguez Riveros, en lo que concierne a los defectos sustantivo y decisión sin motivación, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO. Declarar configurada la carencia actual de objeto por hecho superado, respecto de la pretensión de darle trámite a la solicitud de aclaración y adición de la sentencia del 10 de noviembre de 2022, dictada por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

TERCERO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO. Envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en Sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. aspx.