25000233600020150063901 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 13 de marzo de 2023 Radicación: 25000-23-36-000-2015-00639-01 (61.608) Actor: Yohony Omar Díaz Gómez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011) Temas: Reparación directa – Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad (Ley 600 de 2000) – Hecho exclusivo de la víctima Síntesis del caso: El demandante principal fue privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión del delito de rebelión. Posteriormente, la Fiscalía profirió preclusión de la instrucción a su favor, al haberse consolidado la prescripción de la acción penal Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas, la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, en contra de la Sentencia proferida el 8 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se accedieron, parcialmente, a las pretensiones de la demanda1.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia emitida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 150 del CPACA2. Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3.

Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recursos de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1 Este expediente se resuelve sin tener en cuenta el turno de entrada para fallo, de conformidad con el Acta N°10 de 25 de abril de 2013, mediante el cual la Sección Tercera dio prelación para fallo a los casos de privaciones injustas de la libertad. 2 Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código”.

El 27 de febrero de 2015, Yohony Díaz Gómez, con su grupo familiar3, presentó demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión del delito de rebelión, en el que hubo persecución judicial y privación injusta de la libertad del demandante principal4. 2.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones declarativas (se trascribe): “5.1. Que la NACIÓN-RAMA JUDICIAL-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, son solidaria y administrativamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios de todo orden, causados y futuros, derivados al perjudicado directamente y a los demás demandantes. 5.2.

Que la NACIÓN-RAMA JUDICIAL-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, reconozcan que son solidaria y administrativamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios de todo orden, causados y futuros, derivados de: 5.2.1 La persecución judicial de que fue víctima el señor YOHONY DIAZ GOMEZ, en el periodo comprendido desde el 21 de octubre de 2.003, hasta el 21 de julio de 2.007, esto es por un espacio de tiempo de TRES (3) ANOS, NUEVE (9) MESES y UN (1) DÍA. 5.2.2 La privación injusta de la libertad durante desde el 22 de julio de 2.007 hasta el 15 de enero de 2.008, esto es por un espacio de tiempo de SEIS (6) MESES y VEINTICUATRO (24) DÍAS, al interior de las instalaciones (Calabozos) del DAS incluso INTERPOL VENEZUELA Y centro Penitenciario de La Picota, por orden de la Fiscalía General de la Nación. 5.2.3 La persecución judicial de que fue víctima el señor YOHONY DIAZ GOMEZ, en el periodo comprendido desde el 16 de enero de 2.008 hasta el 30 de marzo de 2.013, esto es por un espacio de tiempo de CINCO (5) AÑOS, DOS (2) MESES y QUINCE (15) DÍAS”. 3.

Por lo anterior, solicitaron que se condenara a las entidades demandadas a pagar los siguientes montos: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios morales Yohony Díaz Gómez Víctima directa 100 SMLMV5 Mirga Yadira Lizcano García Esposa 75 SMLMV Daniela Alejandra Díaz Lizcano Hija 75 SMLMV Johny Omar Díaz Lizcano Hijo 75 SMLMV Leidy Viviana Díaz Lizcano Hija 75 SMLMV Jhonnathan Ernesto Díaz Lizcano Hijo 75 SMLMV Dalia Díaz Ríos Hija 75 SMLMV Fidelia Gómez Madre 75 SMLMV Emilio Vence Zabaleta Víctima directa Lucro cesante: suma no inferior a 3 Su esposa Mirga Yadira Lizcano García en nombre propio y en representación de sus hijos menores, Daniela Alejandra Díaz Lizcano y Jhony Omar Díaz Lizcano; sus hijos Leidy Viviana Díaz Lizcano, Jhonnathan Ernesto Díaz Lizcano, Dalia Díaz Ríos; y su madre Fidelia Gómez. 4 Folios 14 al 47 del cuaderno No. 1 del tribunal. 5 La expresión “SMLMV” hace referencia a salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-00639-01 (61.608) Actor: Yohony Omar Díaz Gómez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 15 Perjuicios materiales $700.596.4806; y suma no inferior a $94.325.0007 Daño emergente: la suma no inferior a $10.000.0008 Perjuicio a la vida de relación9 Yohony Díaz Gómez Víctima directa 100 SMLMV Mirga Yadira Lizcano García Esposa 75 SMLMV Daniela Alejandra Díaz Lizcano Hija 75 SMLMV Johny Omar Díaz Lizcano Hijo 75 SMLMV Leidy Viviana Díaz Lizcano Hija 75 SMLMV Jhonnathan Ernesto Díaz Lizcano Hijo 75 SMLMV Dalia Díaz Ríos Hija 75 SMLMV Fidelia Gómez Madre 75 SMLMV 4.

Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: 5. 1) Con ocasión del informe No. 103809 de Policía judicial, la Fiscalía 22 especializada, adscrita a la Unidad de terrorismo, profirió el Auto de 15 de octubre de 2003, mediante el cual dispuso vincular a Yohony Omar Díaz Gómez10 al proceso penal con radicado No. 61427, por la presunta comisión del delito de rebelión y, en consecuencia, ordenó escucharlo en indagatoria. 6. 2) A efectos de lograr su vinculación, la fiscalía ordenó librar orden de captura.

“[T]ambién se ordenó se emplazará en medios radiales y de prensa al señor YOHONY DÍAZ GÓMEZ, [se] realizar[á] allanamiento en su vivienda y en la de su señora madre, perturbando de esta forma la paz y la tranquilidad de sus menores hijos”. 7. 3) Mediante Providencia de 12 de enero de 2005 proferida por la Fiscalía 12 especializada de terrorismo, se definió la situación jurídica de Yohony Omar Díaz Gómez, en la que se precisó que el sindicado “fue legalmente vinculado a la investigación mediante declaratoria de persona ausente en auto adiado a 15 de octubre de 2003”.

Además, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, al encontrar que concurrían los presupuestos exigidos para ello. Por esta razón, se libró la orden de captura No. 007316. 8. 4) El 8 de marzo de 2005, la fiscalía profirió resolución de acusación en contra de Yohony Omar Díaz Gómez y otros sindicados, por el delito de 6 Que corresponde a “lo que dejó de percibir el señor YOHONY DÍAZ GÓMEZ como ingreso de la camioneta que tenía como socio de la Cooperativa denominada CONTRANSMATERIALES y que su esposa se vio en la necesidad de ceder”. 7 Que corresponde a “122 meses y 15 días que debió permanecer evitando ser capturado y/o privado de su libertad y durante los cuales no devengó salario por no poderse vincular a un nuevo empleo”. 8 Que corresponde “a las sumas que tuvieron que desembolsar por concepto de honorarios profesionales a sus abogados penalistas las personas privadas de la libertad para proveerse una adecuada defensa técnicas [de conformidad con] las tarifas establecidas por el Colegio de Abogados- CONALBOS”. 9 Que corresponde a “la imposibilidad física de relacionarse, interactuar y convivir con su comunidad afrodescendiente y sus familiares en condiciones normales”. 10 En las diferentes providencias se utiliza el nombre Jhon, Jonny, Johonny pero en todas coincide la identificación del demandante con la cédula 17.529.312 y los apellidos Díaz Gómez.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-00639-01 (61.608) Actor: Yohony Omar Díaz Gómez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 15 rebelión y mantuvo vigente la medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación. 9. 5) Posteriormente, “YOHONY DÍAZ GÓMEZ fue capturado el día 23 de julio de 2007, por La Interpol de nuestro país vecino Venezuela, en el que se vio obligado a refugiarse en dicho territorio, pues enterado de que iba a ser privado de la libertad, siendo inocente de los cargos penales que se le imputaba”. 10. 6) Debido a lo anterior, el 30 de julio de 2007, Yohony Omar Díaz Gómez fue deportado a Colombia y capturado.

Además, el 31 de julio de 2007, el Juzgado penal del circuito de Saravena, que tenía bajo su conocimiento el proceso, libró orden de encarcelación en el establecimiento penitenciario La Modelo de Cúcuta. 11. 7) El apoderado de Yohony Omar Díaz Gómez solicitó la nulidad de todo lo actuado en el proceso penal, por la vulneración de sus garantías constitucionales, petición que fue negada mediante Auto de 27 de junio de 2007.

Frente a esta decisión, la defensa interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, mediante Auto de 19 de diciembre de 2007, que la revocó y declaró la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto que resolvió la situación jurídica de Yohony Omar Díaz Gómez. En consecuencia, libró la correspondiente boleta de libertad. 12. 8) En esta última providencia también se resolvió reanudar el trámite “ordenando la vinculación legal de los procesados”, por lo que se citó a diligencia de indagatoria al demandante y a otros dos sindicados.

Debido a que Yohony Díaz no compareció al proceso No. 68514, mediante Auto de 14 de abril de 2010, la fiscalía libró la orden de captura No. 0012497. 13. 9) El 8 de septiembre de 2010, la Fiscalía 12 de terrorismo resolvió la situación jurídica de Yohony Omar Díaz Gómez y de las otras 2 “personas declaradas ausentes” e impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario. 14. 10) Por último, mediante Resolución de 19 de diciembre de 2012, la Fiscalía declaró la prescripción de la acción penal por el transcurso del tiempo a favor del demandante y de los otros dos sindicados, así como el archivo del proceso.

Esta decisión quedó debidamente ejecutoriada el 1 de marzo de 2013. 15. 11) Por todo lo anterior, Yohony Díaz Gómez perdió su empleo en el INCORA y dejó de recibir el valor del arriendo de dos volquetas que tenía en la cooperativa Cootransmateriales LTDA. Además, se vio en la obligación de “salir de su casa, dejando su hogar y las personas que más quiere y no volver a verlas [pues] el 21 de octubre de 2003, se practicaron allanamientos paralelos, incluyendo su hogar”.

Igualmente, su esposa se vio en la necesidad de pedir Radicación: 25000-23-36-000-2015-00639-01 (61.608) Actor: Yohony Omar Díaz Gómez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 15 traslado a la ciudad de Bogotá, así como unas licencias laborales para atender la salud de sus hijos. 1.2.

Posición de la parte demandada11 16. El 18 de enero de 2016, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones allí formuladas12. Al respecto, sostuvo que, no se estructuraron los presupuestos esenciales para atribuirle responsabilidad a la entidad, pues obró conforme a sus funciones constituciones y legales para asegurar la comparecencia de los infractores al proceso, prevista por el artículo 250, numeral 1°, de la Constitución Política.

Expuso que, desde que fue ordenada la captura del sindicado en el año 2003, éste huyó de las autoridades hasta el 30 de julio de 2007, por lo que los eventuales perjuicios sufridos fueron causados por su hecho exclusivo. Puso de presente que, las providencias por medio de las cuales se impusieron las medidas de aseguramiento fueron ajustadas a derecho, al expedirse con fundamento en el material probatorio debidamente allegado al proceso, y cumplieron con los requisitos establecidos en la ley.

Además, se opuso al pago de los perjuicios morales, materiales y a la vida de relación, toda vez que no fueron acreditados. Por último, formuló las excepciones de “caducidad”, “falta de legitimación en la causa por pasiva e ineptitud sustantiva de la demanda”, “falta de presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del estado”, “inexistencia de la alegada privación injusta de la libertad del Johony Omar Díaz Gómez”, y el “hecho exclusivo de la víctima”. 17.

La Rama Judicial, pese a ser notificada en tiempo, guardó silencio13. 1.3. Sentencia de primera instancia 18. El 8 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A profirió Sentencia de primera instancia, en la que accedió, parcialmente, a las pretensiones de la demanda14. Para tal 11 Mediante Auto de 28 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A admitió la demanda y ordenó notificar a la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, al Agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Folio 50 del cuaderno No. 1 del Tribunal. 12 Folios 63 al 82 del cuaderno No. 1 del Tribunal. 13 Mediante Auto de 6 de abril de 2016, se resolvió “tener por no contestada la demanda por parte de la Rama Judicial”. Folio 91 del cuaderno No. 1 del Tribunal. 14 Folios 175 al 186 del cuaderno del Consejo de Estado. En el resuelve de la providencia se dispuso lo siguiente (se trascribe): “PRIMERO: DECLARAR a la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación administrativamente responsables por los perjuicios ocasionados a los señores Yohony Omar Díaz Gómez, Mirga Yadira Lizcano García, Leidy Viviana Diaz Lizcano, Jhonnathan Ernesto Díaz Lizcano, Daniela Alejandra Diaz Lizcano, Jhony Omar Díaz Lizcano, Dalia Díaz Ríos y Fidelia Gómez, con ocasión de la privación injusta de la libertad del señor Díaz Gómez.

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, a pagar las siguientes indemnizaciones, teniendo en cuenta la proporción de la responsabilidad determinada en la sentencia para cada una: - Por concepto de daño material en la modalidad de lucro cesante para el señor Yohony Omar Díaz Gómez la suma de diez millones setecientos diecisiete mil seiscientos doce pesos ($10.717.612.00). - Por concepto de daño moral para Yohony Omar Díaz Gómez, el equivalente a noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de la expedición de la presente sentencia. - Por concepto de daño moral para Mirga Yadira Lizcano García, Leidy Viviana Díaz Lizcano, Jhonnathan Ernesto Díaz Lizcano, Daniela Alejandra Díaz Lizcano, Jhony Omar Díaz Lizcano, Dalia Díaz Ríos y Fidelia Gómez el equivalente a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de la expedición de la presente sentencia para cada uno de ellos.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-00639-01 (61.608) Actor: Yohony Omar Díaz Gómez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 15 efecto, declaró a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial responsables por los perjuicios ocasionados por la privación injusta de la libertad de Yohony Díaz Gómez y las condenó, en proporción del 60% y 40%, respectivamente, al pago de los siguientes perjuicios: para la víctima directa, los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y los morales; y para todos los demás demandantes, únicamente, los perjuicios morales.

Los otros perjuicios, relacionados con la afectación a la vida de relación de todo el núcleo familiar; el lucro cesante consolidado por el dinero que dejó de percibir por la cesión de los vehículos que tenía en arriendo y el daño emergente representado en los honorarios profesionales para su defensa técnica en el proceso penal, fueron negados. 19.

Como fundamento de la decisión, sostuvo que estaba probado que, el demandante estuvo privado de su libertad en centro carcelario, desde el 1 de agosto de 2007 hasta el 4 de agosto de 2008, por solicitud de la Fiscalía General de la Nación, lo que le ocasionó un daño que no estaba en el deber jurídico de soportar. Lo anterior, dado que su absolución obedeció a la imposibilidad de la fiscalía de probar que el demandante hubiese cometido el delito que se le imputaba, lo que configuró la falla del servicio.

Adicionalmente, indicó que no se advertía un hecho relativo a la propia culpa del demandante que hubiese determinado su privación de la libertad. 1.4. Recursos de apelación 20. El 22 de marzo de 2018, la Rama Judicial interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda15.

En su escrito indicó que, a la Rama Judicial no le correspondía probar la participación del demandante en el ilícito de rebelión, pues, de conformidad con la ley 600, la fiscalía debía adelantar la etapa de investigación. En consonancia con lo anterior, advirtió que no existía una actuación atribuible a la rama que permitiera declarar su responsabilidad, dado que, la fiscalía tenía la facultad de resolver sobre la imposición de medidas restrictivas de la libertad, sin la intervención del juez penal.

Adicionalmente, argumentó que la sentencia incurrió en una incongruencia pues definió el problema jurídico con relación a la responsabilidad de las entidades demandadas por la privación injusta de la libertad, pero, más adelante, analizó el caso bajo el régimen de la falla del servicio por la dilación injustificada de la investigación penal.

Por último, puso de presente que debía valorarse la conducta de la víctima directa, al haber faltado a sus deberes sociales y haberse refugiado en Venezuela, país en el que permaneció hasta que fue deportado.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.” 15 Folios 189 al 195 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 25000-23-36-000-2015-00639-01 (61.608) Actor: Yohony Omar Díaz Gómez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 15 21.

El 23 de marzo de 2018, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia16. Alegó que no se presentó un daño cierto y antijurídico, porque la preclusión del proceso penal ocurrió con fundamento en la prescripción de la acción penal por el transcurso del tiempo. Reiteró que el trámite de la investigación penal constituye una carga que los ciudadanos tienen la obligación de soportar y no es un daño antijurídico.

Sostuvo que la fiscalía actuó en cumplimiento de sus funciones constituciones y legales y con fundamento en el material probatorio recaudado. Agregó que, la imposición de la medida cumplió con los requisitos de necesidad y proporcionalidad, dado que Yohony Díaz Gómez evadió la justicia hasta que fue deportado de Venezuela, por ende, se requería garantizar su comparecencia al proceso penal.

Por lo anterior, concluyó que no se estructuraron los elementos de la responsabilidad del Estado, pues no se evidenció una actuación arbitraria o desproporcionada imputable a la entidad. 22. Por otra parte, se opuso a los perjuicios reconocidos por concepto de lucro cesante, toda vez que, el demandante no probó que ejercía una actividad productiva al momento de la captura y no solicitó en su demanda que se reconociera un incremento de la condena por el tiempo que se demoró en conseguir empleo, una vez recuperó su libertad. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3. Análisis del hecho de la víctima; 2.4. Costas 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 23. La parte demandante pretende la indemnización de los perjuicios que le fueron causados por la persecución judicial y la privación injusta de la libertad afrontadas por Yohony Omar Díaz Gómez, con ocasión del proceso penal seguido en su contra por el delito de rebelión. En primera instancia, el tribunal reconoció el pago de los perjuicios morales y el perjuicio material en su modalidad de lucro cesante derivados de la responsabilidad de las entidades demandadas, por la privación injusta de la libertad del demandante principal durante el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2007 y 4 de agosto de 2008 y, negó las demás pretensiones.

En esta instancia, la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación solicitan que sea revocada la condena, porque no se configuraron los elementos de la responsabilidad. Con fundamento en ello, solicitan que se revise la existencia del daño antijurídico y la conducta de la víctima. 24. Como la parte demandante, quien tenía el interés para recurrir, no presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, la Sala no se pronunciará sobre las pretensiones relacionadas con 16 Folios 196 al 209 del cuaderno del Consejo de Estado.

Se encuentra probado en el expediente que, la víctima directa estuvo privada de la libertad en centro carcelario, desde el 30 de julio de 2007 hasta el 04 de enero de 200817, con ocasión del proceso penal que se adelantó en su contra por la presunta comisión del delito de rebelión. Además, mediante providencia de 19 de diciembre de 2012 proferida por la Fiscalía 17 especializada de la Unidad nacional contra el terrorismo, se declaró la prescripción de la acción penal y se precluyó la instrucción a favor de Yohony Díaz Gómez y de otros dos sindicados18. 26.

En esta providencia, la Sala estudiará el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal. En efecto, la decisión que declaró la prescripción de la acción penal fue proferida el 19 de diciembre de 2012 y cobró ejecutoriada el 1 de marzo de 201319.

Por lo anterior, como la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 10 de noviembre de 2014 -por lo que se suspendió el mencionado término y se reanudó el 2 de febrero de 201520- y la demanda fue radicada el 27 de febrero de 201521, se concluye que la acción se ejerció dentro del plazo previsto por el artículo 164, numeral 2, inciso i del CPACA. 27.

Así las cosas, la Sala anuncia que revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda al constatar la existencia de un hecho de la víctima que fue determinante en la causación del daño alegado en la demanda como privación injusta de la libertad. 28. Con este fin, la Sala abordará los siguientes asuntos: identificará que se acreditó un daño derivado de la afectación del derecho a la libertad; luego, analizará las razones por la cuales se considera configurada la causal de exoneración de responsabilidad y, finalmente, condenará en costas a la parte demandante. 2.2.

Identificación del daño 17 Al respecto, obran los siguientes elementos de juicio: Informe de captura de 30 de julio de 2007 suscrito por el Departamento Administrativo de Seguridad - Seccional Norte de Santander, en el que se indicó que, una vez deportado el demandante de Venezuela por las autoridades de dicho país, se procedió a capturarlo con base en la orden No. 211766, en el proceso penal con radicado No. 61427 adelantado por el delito de rebelión (folios 107 y 108 del cuaderno de pruebas No.1); acta de derechos del capturado de 30 de julio de 2007 suscrita por el demandante (folio 109 del cuaderno de pruebas No.1); acta de buen trato (folio 110 del cuaderno de pruebas No.1); y la boleta de encarcelación ante la Cárcel Modelo de Cúcuta librada el 31 de julio de 2007 proferida por el Juez Penal del Circuito de Saravena (folio 115 del cuaderno de pruebas No.1) 18 Folios 256 al 263 del cuaderno de pruebas No.1. 19 En el expediente obra constancia de ejecutoria de 1 de marzo de 2013.

Folio 278 del cuaderno de pruebas No.1. 20 Constancia expedida por la Procuraduría 4 Judicial II para Asuntos Administrativos. Folios 333 y 334 del cuaderno de pruebas No.1. 21 Según el acta individual de reparto visible a folio 48 del cuaderno No. 1 del tribunal que concuerda con el sello de radicación de la demanda (folio 1 del cuaderno No. 1 del tribunal).

El hecho generador del daño deriva de la privación de la libertad de Yohony Omar Díaz Gómez, que se extendió, según lo solicitado en la demanda, desde el 22 de julio de 2007 hasta el 15 de enero de 2008, esto es, por un periodo de 5 meses y 25 días22. 30. El Tribunal en primera instancia encontró acreditada la privación injusta de la libertad del demandante, desde el 1 de agosto de 2007 hasta el 4 de agosto de 200823 y condenó por este periodo a las entidades demandadas, excediendo lo solicitado. 31.

Contrario a lo anterior, la Sala encuentra que está probado que la privación de la libertad de Yohony Omar Díaz Gómez inició el 30 de julio de 2007, de conformidad con el informe de captura24, el acta de derechos del capturado25, el acta de buen trato26 y las órdenes de detención y encarcelación27. Ahora, respecto de la fecha en que finalizó dicha restricción, si se tiene en cuenta la certificación del INPEC28, Yohony Díaz Gómez estuvo recluido hasta el 4 de enero de 2008. 2.3.

Análisis del hecho de la víctima 32. Al expediente se aportaron algunas piezas del proceso penal adelantado en contra del demandante principal por el delito de rebelión, de las cuales se advierte lo siguiente: 33. 1) El 15 de octubre de 2003, la Fiscal 22 especializada de terrorismo dispuso vincular a Yohony Omar Díaz Gómez mediante diligencia de indagatoria, dentro del proceso adelantado en su contra por el delito de rebelión29.

Para materializar lo anterior, ordenó librar la correspondiente orden de captura. 34. 2) El 12 de enero de 2005, el mismo despacho definió la situación jurídica de Yohony Omar Díaz Gómez. Al individualizar al procesado, precisó que este fue “legalmente vinculado mediante declaratoria de persona ausente”, por lo que resolvió imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva y “reiterar la orden de captura en su contra”30. 35. 3) El 8 de marzo de 2005 se profirió Resolución de acusación en contra del demandante principal y otros dos sindicados por el delito de rebelión y se resolvió “mant[ener] vigente, en consecuencia, la medida de aseguramiento de DETENCIÓN PREVENTIVA SIN EXCARCELACIÓN que afecta jurídicamente a cada 22 Folio 26 del cuaderno del Tribunal No.1. 23 El Tribunal consideró que este periodo estaba debidamente acreditado de conformidad con la certificación del INPEC de 10 de agosto de 2016.

Folio 131 del cuaderno de pruebas No.1. 24 Folios 107 y 108 del cuaderno de pruebas No.1. 25 Folio 109 del cuaderno de pruebas No.1. 26 Folio 110 del cuaderno de pruebas No.1. 27 De fecha 31 de julio de 2007 proferidas por el Juez Penal del Circuito de Saravena. Folio 116 al 117 del cuaderno de pruebas No.1. 28El certificado dispone (se trascribe): “oficio de libertad por habeas corpus de fecha 04-ene-08, autoridad a cargo Juzgado Penal del Circuito de Saravena”.

Folio 180 del cuaderno de pruebas No.1. 29 Folio 3 del cuaderno de pruebas No.1. 30 Folios 16 al 43 del cuaderno de pruebas No.1. Radicación: 25000-23-36-000-2015-00639-01 (61.608) Actor: Yohony Omar Díaz Gómez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 15 uno de los sindicados, por no presentarse en su favor ninguna de las causales para que sea variada tal situación, Reitérese las ORDEN DE CAPTURA”31. 36. 4) La Subdirección de INTERPOL remitió al Juez penal del circuito de Saravena el Oficio No. 1/2007/501751/7/TERRORISMO/GADAL de 23 de julio de 2007 en el que solicitó informar el estado del proceso judicial No. 2005- 0244 adelantado en contra del demandante, pues “se en[contraba] a disposición de la Fiscalía Militar Trigésima Quinta con competencia nacional, del Teatro de operaciones N° 1 de Guasdalito Estado de Apure - Venezuela, investigado por el delito militar de rebelión y [que] se req[uería]adelantar trámites para la deportación o extradición hacia Colombia”32. 37. 5) Ante este requerimiento, el Juzgado penal del circuito de Saravena informó, mediante Oficio No. 2699 de 30 de julio de 200733, que en el proceso adelantado en contra de Yohony Omar Díaz Gómez fue proferida resolución de acusación que ordenó mantener vigente la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, la cual quedó debidamente ejecutoriada el 23 de marzo de 2005 y que se encontraba para la realización de audiencia pública.

Igualmente, puso de presente que el expediente se encontraba ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, “como consecuencia del recurso impetrado por la defensa contra el auto emitido por este despacho el pasado 27 de junio de 2007, recurso que fue concedido en el efecto devolutivo”. 38. 6) El 30 de julio de 2007, Yohony Díaz Gómez fue deportado a Colombia por las autoridades venezolanas, por lo que, una vez en este territorio, se produjo su captura, en cumplimiento de la orden dictada en su contra el 12 de enero de 2005 por el delito de rebelión, y se dejó a disposición del Juzgado Penal del Circuito de Saravena. 39. 7) El 31 de julio de 2007, el Juzgado penal del circuito de Saravena profirió Auto en el que expuso que, una vez verificado que el procesado era requerido por la judicatura, “líbrese la respectiva orden de detención ante la autoridad que lo custodia y de encarcelación ante la Cárcel la Modelo de Cúcuta”34.

El mismo día se libró la orden de detención y encarcelación y se precisó que el proceso “se encuentra para audiencia pública”35. 40. 8) El 1, 2 y 3 de octubre de 2007 se llevó a cabo la audiencia pública36. 41. 9) Encontrándose el proceso para fallo, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, en providencia de 19 de diciembre de 2007, decidió el recurso de apelación en contra del Auto de 27 de junio de 2007 que negó una solicitud de nulidad formulada por la defensa.

Allí, se declaró la nulidad de todo lo actuado, “a partir del auto que resolvió la situación jurídica de 31 Folios 44 al 88 del cuaderno de pruebas No.1. 32 Folio 104 del cuaderno de pruebas No.1. 33 Folio 106 del cuaderno de pruebas No.1. 34 Folio 115 del cuaderno de pruebas No.1. 35 Folio 116 del cuaderno de pruebas No.1. 36 Folios 121 al 165 del cuaderno de pruebas No.1.

Cabe destacar que la Sala ignora el contenido de la resolución de esta última fecha, como quiera que al expediente solo se allegó el Auto de definición de situación jurídica de Yohony Díaz de 12 de enero de 2005. 42. 10) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca remitió a la Oficina de Administración Judicial de Bogotá, el despacho comisorio para que fuera repartido a los jueces penales y dieran cumplimiento inmediato a lo resuelto en el auto38.

El reparto le correspondió al Juzgado 64 penal municipal de Bogotá, quien ordenó el 28 de diciembre de 2007 su notificación inmediata,39. La notificación no pudo surtirse porque no se logró ubicar al demandante en la cárcel La Modelo, por lo que el juzgado ofició al INPEC para que informara el lugar de reclusión del involucrado40. 43.

Finalmente, mediante Oficio No. 7800-SDG-GROPES-UPJ-OF del Instituto Nacional Penitenciario se informó que, respecto de Yohony Díaz obraba un oficio de libertad de 4 de enero de 200841. Además, en el expediente obra el título judicial No. 33957 de la misma fecha, por concepto de “cauciones y excarcelaciones”42. 44. De todo lo expuesto, se advierte que el demandante fue capturado una vez las autoridades venezolanas lo deportaron y, para este momento, el proceso penal por el delito de rebelión ya se encontraba en etapa de juicio, como se desprende de las constancias y oficios proferidos por el Juzgado Penal del Circuito de Saravena.

Así las cosas, para este momento procesal, la restricción de la libertad del demandante procesal estuvo a cargo del juzgado de la causa, por lo que deberá analizarse la actuación de la Rama Judicial para efectos de atribuir una eventual responsabilidad del Estado. 45. En el esquema mixto adoptado por la Ley 600 de 2000, a la fiscalía le corresponde adelantar la investigación de las conductas punibles de las que tenga conocimiento y, en cumplimiento de ciertos fines constitucionales legales, así como de otros requisitos sobre el monto de la pena y los indicios graves de responsabilidad penal, podrá adoptar las medidas de aseguramiento.

Por su parte, en la etapa de juicio, frente a dichas medidas restrictivas de la libertad, el juez de la causa podrá 37 Fueron 3 los cargos de nulidad planteados por el defensor: (1) la falta de notificación personal a su defendido del auto que dictó la apertura de la investigación, (2) la omisión en la que incurrió la fiscalía, al no haber decretado la ruptura de la unidad procesal, en el momento en que decretó el cierre de la investigación respecto de unos sindicados y profirió resolución de acusación en contra de otros procesados y, (3) la falta del auto que dispusiera el cierre de la investigación -el tribunal argumentó que este argumento era contrario a la realidad procesal del caso-.

El Tribunal decretó la nulidad, con fundamento en el cargo número 2, dado que, al momento de cerrar la investigación, debió decretar la ruptura de la unidad procesal. Además, al no haber encontrado el auto que declaró como persona ausente a los sindicados, al retrotraer el trámite nuevamente a la etapa de investigación, debía ordenarse su vinculación formal. 38 Folio 172 del cuaderno de pruebas No.1. 39 Folio 175 del cuaderno de pruebas No.1. 40 Folios 176 y 177 del cuaderno de pruebas No.1. 41 Folio 180 del cuaderno de pruebas No.1. 42 Folios 199 y 200 del cuaderno de pruebas No.1.

En efecto, el artículo 363 de la Ley 600 de 2000 preveía que “[d]urante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen”. Esta disposición fue declarada exequible, de manera condicionada, por la Corte Constitucional en la Sentencia C-774 de 2001, “en el sentido de que en la apreciación de las causales de revocatoria de la detención preventiva debe tenerse en cuenta también la consideración sobre la subsistencia de su necesidad en atención a los fines que llevaron a decretarla”.

Por tanto, “la detención preventiva puede ser revocada cuando surjan nuevos elementos de juicio que permitan establecer la ausencia o carencia de eficacia para lograr sus objetivos, ya sea porque existe certeza sobre la comparecencia del sindicado al proceso, por la imposibilidad de afectación a la comunidad o al material probatorio”. 47.

Debido a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia ha entendido que, “la revocatoria de la medida de aseguramiento será viable no solo en la instrucción cuando sobreviene prueba que enerve sus fundamentos probatorios, sino también en cualquier instante de la actuación en que el funcionario tenga la seguridad que el procesado acudirá al trámite y a la ejecución de la pena, que no cometerá más delitos, y que no atentará contra la inmutabilidad de la prueba, es decir, una vez se hayan superado sus objetivos constitucionales y fines rectores”43.

En consecuencia, en la fase del juicio, el juez deberá revocar la medida de aseguramiento cuando advierta que la medida de aseguramiento no cumple con los fines aludidos, al constatar que el procesado no interferirá en el trámite del proceso, ni con la acción de la justicia y tampoco pondrá en riesgo bienes jurídicos importantes de la comunidad. 48.

En este caso se advierte que, Yohony Díaz no compareció al proceso durante un lapso prolongado, toda vez que, una vez impuesta la medida de aseguramiento de detención preventiva y ratificada en la resolución de acusación, solo se pudo hacer efectiva, aproximadamente, 4 años después, es decir, el 30 de julio de 2007. De allí que, cuando el juez de la causa avocó el conocimiento del proceso y analizó la situación jurídica del procesado, no existían elementos de juicio que permitieran sustentar la revocatoria de dicha medida cautelar personal, dado que, por el contrario, su falta de comparecencia al proceso durante un extenso período daba cuenta de la necesidad de mantenerla con el propósito de asegurar la acción de la justicia y el cumplimiento de las respectivas decisiones judiciales. 43 Corte Suprema de Justicia. Auto de 2 de octubre de 2003, Exp.21348.

En el mismo sentido se encuentra el Auto de 23 de noviembre de 2016, Exp. 35691. Radicación: 25000-23-36-000-2015-00639-01 (61.608) Actor: Yohony Omar Díaz Gómez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 13 de 15 49.

Si bien, con posterioridad, el Tribunal Superior del Distrito declaró la nulidad de todo lo actuado, debido, principalmente, a la ausencia de la orden de ruptura de la unidad procesal, lo cierto es que el procesado, no obstante, de que tenía conocimiento de la existencia de un trámite en su contra, decidió, de manera voluntaria, evadir la actuación de las autoridades, lo que le permitió ausentarse del proceso durante un período bastante prolongado.

No sobra destacar que, a pesar de las afirmaciones contradictorias que existen en el expediente acerca de la declaratoria de persona ausente, ofrecidas tanto por la fiscalía -si se declaró, según lo narrado en la resolución de situación jurídica-, como por el tribunal -no se encontró dicha providencia-, lo cierto es que el entonces sindicado omitió atender el requerimiento de las autoridades judiciales y, en lugar de cumplir con las citaciones realizadas por la fiscalía para que rindiera diligencia de indagatoria, se abstuvo de presentarse ante las autoridades para responder por los cargos fácticos y jurídicos que pretendían formularse en su contra. 50.

Aunado a lo anterior, también se encuentra en el expediente la confesión hecha por el apoderado de la parte demandante44 con relación a la no comparecencia consciente del demandante principal al proceso. En los hechos 4.1.645, 4.1.746 y 4.2.347, el apoderado indica que el demandante conocía de la existencia del proceso penal, pero, a sabiendas de que iba a ser capturado, a pesar de que era inocente de los cargos, se refugió en Venezuela por varios años, hasta que finalmente fue deportado y capturado. 51.

Así las cosas, una vez se materializó la restricción de la libertad de Yohony Omar Díaz Gómez en la etapa de juicio, no existían elementos de juicio que le hubieran permitido al juez de la causa realizar un pronóstico favorable a su situación, toda vez que, al no haber cumplido con la citación inicial a la diligencia de indagatoria y no haberse presentado durante la mayor parte del trámite, se hacía necesario mantener la vigencia de la medida de aseguramiento con el fin de asegurar su comparecencia al proceso. 52.

En consecuencia, al verificarse que el hecho de la víctima fue determinante para la causación del daño, se exonerará de responsabilidad a las entidades demandadas, por lo que la Sala revocará la decisión recurrida. 2.4. Costas 44 Artículo 193 Código General del Proceso. 45 En donde asegura que para la época en la que fue vinculado al proceso penal, esto es, 15 de octubre de 2003, se realizó un allanamiento a su vivienda perturbando la paz y la tranquilidad de sus hijos, del cual donde se desprende que ya conocía de la existencia del proceso penal. 46 En donde expone que es capturado en Venezuela, país “en el que se vio obligado a refugiarse (…) enterado de que iba a ser privado de la libertad, siendo inocente de los cargos penales que se le imputaban”. 47 En el que expone que el 21 de octubre de 2003, se enteró de que se seguía un proceso penal en su contra, mientras le huía a los grupos al margen de la ley que lo tenían amenazado.

En la Sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó a la Nación - Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación en costas y fijó las agencias en derecho en 4 SMLMV. 54. De conformidad con el artículo 188 del CPACA48 y el numeral 4 del artículo 365 del CGP49, se revocará la condena de primera instancia y se condenará en costas a la parte demandante.

En los términos de los artículos 2 y 5 del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala considera razonable fijar la suma de 9 SMLMV por concepto de agencias en derecho, discriminados así: para la Rama Judicial, 3 SMLMV por su intervención durante la segunda instancia y a la Fiscalía General de la Nación 6 SMLMV por su intervención durante la primera y la segunda instancia. Lo anterior, en atención a que la Rama Judicial, durante la primera instancia, no designó apoderado, no contestó la demanda, no asistió a las audiencias y no radicó alegatos de conclusión -situación opuesta a la Fiscalía General de la Nación-, razón por la cual no se reconocerá concepto de agencias en derecho por la primera instancia. Sin embargo, en la segunda instancia, las dos entidades formularon recurso de apelación y presentaron alegatos de conclusión. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida el 8 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se accedieron, parcialmente, a las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Por Secretaría del tribunal, se ordena liquidar las costas, que incluirán la suma de 9 SMLMV por concepto de agencias en derecho de las dos instancias.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen. 48 Artículo 188: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 49 Artículo 365: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 4.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias(…)”. Radicación: 25000-23-36-000-2015-00639-01 (61.608) Actor: Yohony Omar Díaz Gómez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca la sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 15 de 15 CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA