CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-01 Demandante: CADSA S.A.S. Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide1 la impugnación interpuesta por las accionantes CADSA S.A.S. y Constructores Civiles S.A.S –CIVILCO S.A.S.– contra la sentencia del 9 de junio de 2022, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda de tutela.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 29 de diciembre de 20212, las sociedades demandantes interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, con ocasión de la providencia dictada el 15 de octubre de 2020, en el proceso ejecutivo con radicado 11001-33- 36-031-2019-002281-01.
Formularon las siguientes pretensiones (se transcriben textualmente): 1 Se advierte que, el 11 de julio de 2022, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente. 2 Inicialmente, la tutela fue repartida al Juzgado Séptimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, el que, ordenó su remisión a esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-01 Demandante: CADSA S.A.S. y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de segunda instancia 2 PRIMERA: TUTELAR los derechos fundamentales de las sociedades CADSA Y CIVILCO.
SEGUNDA: REVOCAR la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferida el 15 de noviembre de 2020. TERCERA: CORREGIR el mandamiento de pago, y ORDENAR al IDU el pago de: - por concepto de capital por un valor de CINCUENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SIETE PESOS ($55.875.607). - Por concepto de intereses moratorios a 31 de diciembre de 2021: OCHENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS PESOS (89.373.600) sin perjuicio de los que se sigan causando hasta el pago efectivo de la suma debida.
SUBSIDIARIA DE LA PETICIÓN TERCERA: CORREGIR el mandamiento de pago, y ORDENAR al IDU el pago por concepto de intereses debidos: UN MILLÓN SEISCIENTOS CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($1.604.744) QUINTA: ORDENAR que la suma efectivamente condenada al IDU por conceptos de intereses sea indexada para el momento del pago.
SEXTA: ADOPTAR cualquier otra decisión que garantice los derechos fundamentales de las sociedades CADSA Y CIVILCO. 1.2. Hechos De la solicitud de tutela y del expediente se extraen los siguientes hechos jurídicamente relevantes: El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia proferida el 26 de junio de 2015, condenó al Instituto de Desarrollo Urbano –IDU– a pagar, en favor de las demandantes, la suma de $279.378.033 por la utilidad esperada y derivada de la no adjudicación de la licitación pública IDU-LP-GPTN- 149-2000.
El 18 de enero de 2016, el IDU canceló la suma de $223.502.426, luego de efectuarle un descuento del 20%, por retención en la fuente ($55.875.607). Luego de elevar diferentes peticiones y obtener respuestas negativas del IDU, en cuanto a la inconformidad con el descuento de la retención en la fuente, se inició el proceso ejecutivo por esa diferencia, más la suma de los intereses causados.
Todo ello en una cuantía de $111.161.364, para el momento de presentación de la demanda. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-01 Demandante: CADSA S.A.S. y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de segunda instancia 3 El Juzgado 31 Administrativo de Bogotá, mediante auto del 5 de septiembre de 2019, libró mandamiento de pago por la suma de $279’3748.030, más los intereses causados y que se siguieran generando.
La entidad ejecutada interpuso recurso de reposición contra el mandamiento de pago, bajo el argumento de no adeudar suma alguna de dinero. En providencia del 24 de octubre de 2019, el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá revocó el mandamiento de pago. La decisión fue apelada por la parte demandante y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en auto del 15 de octubre de 2020, la confirmó. Posteriormente, la parte actora solicitó la adición de la providencia, solicitud que fue negada en auto del 17 de junio de 2021. 1.3.
Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1 Defecto sustantivo, por la aplicación indebida del artículo 401-2 del Estatuto Tributario, disposición en virtud de la cual, todos los pagos y abonos en cuenta por concepto de indemnización están sujetos al impuesto de retención en la fuente, excepto, entre otras, las indemnizaciones salariales y las percibidas por los nacionales por condenas contra el Estado.
En este caso, el pago se deriva de una demanda contra el Estado, por tanto, con independencia del medio de control o la cuantía, la obligación se encuentra exenta de la retención en la fuente. Además, de conformidad con el artículo 338 de la Constitución el congreso fue quien determinó que la retención no aplica para los pagos derivados de las condenas contra el Estado. 1.3.2.
Defecto fáctico, por omisión en la valoración probatoria y por desconocimiento de los hechos debidamente probados, ya que sin razón alguna el tribunal se apartó de ellos al emitir la decisión cuestionada. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-01 Demandante: CADSA S.A.S. y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de segunda instancia 4 Afirmó que la providencia desconoció que, de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, se generaron intereses de mora desde de la ejecutoria de la sentencia (19 de octubre de 2015) hasta que se hizo el pago (18 de enero de 2016), por tanto, en gracia de discusión que se aceptara la validez del descuento, no se cubrieron todos los intereses, pues el IDU reconoció la suma de $3.136.853, cuando en realidad, debieron ser $4.741.597, y, en consecuencia, por lo menos debió aceptarse la ejecución por la diferencia. 2.
Trámite impartido e intervenciones 2.1 Mediante autos del 29 de abril y el 12 de mayo de 2022, la magistrada sustanciadora de la Sección Primera de esta Corporación realizó dos requerimientos previos a la admisión de la tutela. Posteriormente, en providencia del 20 de mayo siguiente, admitió la demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, y ordenó vincular al Instituto de Desarrollo Urbano–IDU– y al Juzgado Treinta y Uno Administrativo de Bogotá, como terceros con interés. 2.2.
El IDU manifestó que la tutela no cumple el requisito de inmediatez, y que existe cosa juzgada –sin referir razones concretas de dicha afirmación, distintas a su alcance conceptual–. Negó que dicha entidad hubiese vulnerado algunos de los derechos fundamentales invocados, y afirmó que tanto el capital como los intereses que se pagaron, fueron objeto de retención en la fuente. 2.3.
La magistrada ponente de la decisión cuestionada señaló que la tutela no cumple el requisito de inmediatez, dado que la providencia data del 15 de octubre de 2020 y fue notificada el 9 de noviembre siguiente, y la solicitud de adición fue negada el 17 de junio de 2021, momento desde el cual, transcurrieron más de 10 meses, para la presentación de la demanda (12 de mayo de 2022).
De otra parte, negó que se configuraran los defectos alegados, puesto que la aplicación que se hizo de las normas estuvo acorde a la realidad procesal y a lo dispuesto en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual, si el pago proviene del reconocimiento de lucro cesante, está sujeto a retención en la fuente. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-01 Demandante: CADSA S.A.S. y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de segunda instancia 5 3.
Fallo impugnado La Sección Primera de esta Corporación, mediante fallo del 9 de junio de 2022, negó el amparo solicitado. En primer lugar, el a quo sostuvo que la tutela cumple los requisitos generales de procedencia, incluido el de inmediatez alegados por la accionada y la vinculada, toda vez que la providencia que resolvió la solicitud de adición fue notificada el 6 de julio de 2021, mientras que la tutela fue radicada el 29 de diciembre de 2021, ante los jueces de Bogotá y no en mayo de 2022.
En cuanto al análisis de fondo, examinó el contenido del artículo 401-2 del Estatuto Tributario y lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-913 de 2013, para afirmar que de allí se deduce que «la retención en la fuente a las indemnizaciones solo puede aplicarse a los pago o abonos relacionados con los perjuicios materiales por lucro cesante, esto, al considerarse como un incremento patrimonial o ingreso constitutivo de la ganancia o provecho que dejó de percibirse en su oportunidad. » En tal sentido, al contrastar la providencia cuestionada con el razonamiento de la Corte Constitucional, descartó la configuración de los defectos, pues estimó que el tribunal «encontró probado que la obligación objeto de cobro por vía ejecutiva surgió del reconocimiento de los perjuicios materiales reconocidos a los actores en la modalidad de lucro cesante» 4.
Impugnación La parte demandante impugnó la anterior decisión. Para sustentar su inconformidad, sostuvo que el análisis que se hizo en la sentencia C-913 de 2002 se circunscribió a la retención en la fuente por la indemnización de sentencias para extranjeros y no para nacionales, razón por la cual, se trata de supuestos fácticos diferentes.
Que tampoco se consideró que la decisión del tribunal partió del error aritmético del juzgado en cuanto libró mandamiento ejecutivo por el total de la suma de dinero y no por el saldo que era lo reclamado. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-01 Demandante: CADSA S.A.S. y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de segunda instancia 6 Insistió en que si, en gracia de discusión se aceptara la legalidad del descuento, debía mantener la orden de pago, respecto de los intereses causados; argumento que ni siquiera fue resuelto en el fallo impugnado.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20123, cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental.
Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. 3 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-01 Demandante: CADSA S.A.S. y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de segunda instancia 7 Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-01 Demandante: CADSA S.A.S. y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de segunda instancia 8 e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en diversos pronunciamientos4, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se 4 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-01 Demandante: CADSA S.A.S. y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de segunda instancia 9 configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el valioso y excepcional mecanismo de la acción de tutela. 2.
Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido el 9 de junio de 2022 por la Sección Primera del Consejo de Estado. Para ello, se examinará si la tutela cumple con los requisitos generales de procedencia. Solo en caso de cumplirse, se abordará, en los términos de la impugnación presentada, si el a quo erró en su razonamiento de desestimar los defectos sustantivo y fáctico alegados y si, como consecuencia de ello, se deben amparar o no los derechos fundamentales reclamados, con ocasión de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. 3.
Análisis del problema jurídico Contrario a lo sostenido por el a quo, esta Subsección estima que no debió estudiarse de fondo los defectos alegados, porque la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, en los términos desarrollados por esta Corporación y por la Corte Constitucional. Pues, como se verá, lo pretendido es que se abra paso a una instancia adicional al proceso ejecutivo.
En sentencia del 5 de agosto de 20145, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos.
El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de 5 Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-01 Demandante: CADSA S.A.S. y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de segunda instancia 10 derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.
En resumen, el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional no se agota al señalar los derechos fundamentales vulnerados y que se identifiquen los defectos contra la providencia. Se requiere que la solicitud de amparo contenga (i) una carga argumentativa mínima y (ii) que no se utilice este instrumento como tercera instancia o instancia adicional a las establecidas por el legislador.
La Sección Primera del Consejo de Estado dio por satisfecha la relevancia constitucional, simplemente porque «los actores plantean, con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales»; sin embargo, la decisión que es objeto de examen de impugnación, dejó de lado los otros elementos de este presupuesto, como, por ejemplo, el que impide que la tutela sea utilizada como instancia adicional o que se pretenda instituir para definir controversias meramente legales o económicas.
De esta manera, se advierte que los argumentos propuestos por las demandantes corresponden a una reproducción de las razones esgrimidas en el proceso ejecutivo, concretamente, en la demanda, en el debate contra el mandamiento de pago y en el recurso de apelación, razones que fueron decididas por el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, como jueces naturales, de suerte que, volver sobre esa discusión en los términos pretendidos, desnaturaliza el sentido de este mecanismo constitucional, en virtud del cual la acción de amparo busca la protección de los derechos fundamentales, mas no tiene la virtualidad de fungir como instancia adicional de otros procesos, ni es su finalidad que el juez constitucional emita un juicio de corrección respecto de la providencia que dictan los jueces naturales o inmiscuirse en debates de índole económico.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-01 Demandante: CADSA S.A.S. y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de segunda instancia 11 Luego de revisarse las principales actuaciones en el proceso ejecutivo, la Sala constata que, mediante auto del 5 de septiembre de 2019, el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá libró mandamiento ejecutivo de pago, en favor de las accionantes y en contra del IDU, por la suma de $279.378.030, más la suma de los intereses de mora.
Contra dicha decisión el IDU interpuso recurso de reposición en aras de que se revocara el mandamiento ejecutivo (i) porque la contradicción entre la suma reclamada en la demanda ($111.161.364) y la reconocida en el mandamiento de pago ($279.378.033); (ii) por la inexistencia de un título ejecutivo, ante la ausencia de una obligación clara, expresa y exigible;
(iii) y porque se había hecho el pago de la totalidad de las sumas adeudadas, previo descuento de la retención de ley, por tratarse de lucro cesante. En auto del 24 de octubre de 2019, el juzgado acogió los argumentos del recurso de reposición y revocó el mandamiento de pago. Las demandantes interpusieron recurso de apelación contra esta decisión con apoyo en los siguientes reproches: • Que el juzgado incurrió en un yerro involuntario porque la suma que fue reclamada correspondía a $111.160.364, y en cambio se libró mandamiento por una suma superior.
Y por tanto, siendo un error antiemético, no debía revocarse el auto, sino corregirse la decisión. • Que la suma reclamada era procedente porque del capital e intereses adeudados solo se pagaron $223.502.426 y $3.136.853, luego de aplicarse injustificadamente la retención en la fuente del 20%. • Que la deducción de la retención en la fuente no era aplicable en este caso, por el pago se deriva de una condena al Estado, el cual está exento, de conformidad con el artículo 401-2 del Estatuto Tributario, La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó dicha decisión. Para tal efecto, adujo que la obligación que se pretendía ejecutar estaba cumplida, en virtud del pago que hizo el IDU, sin que la deducción del 20% por retención en la fuente fuese equivocada.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-01 Demandante: CADSA S.A.S. y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de segunda instancia 12 Así mismo, el tribunal hizo un análisis de la procedencia del descuento de retención en la fuente derivada del pago de indemnizaciones, en casos que incrementen el patrimonio de su beneficiario, de conformidad con la interpretación de los artículos 26 y 401-2 del Estatuto Tributario, así como del alcance que, sobre la retención en la fuente por lucro cesante, hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-913 de 2003.
Como puede verse, y según la Sala lo anticipó, al contrastar las razones esgrimidas en el curso del proceso ejecutivo y los argumentos propuestos en la solicitud de tutela, queda claro que se pretende continuar con el debate jurídico que ya fue decidido por los jueces de instancia de aquel proceso. Más allá del acierto de la decisión, en revocar un mandamiento ejecutivo por acreditarse el pago en sede del recurso de reposición –cuando se trata es de una excepción de mérito y no de un requisito formal del título ejecutivo –, aspecto que no fue discutido, en el escenario que propone la parte actora, la Sala tendría que examinar nuevamente los motivos de la ejecución y el reparo plasmado en los recursos de reposición y de apelación, e inmiscuirse en el debate derivado de los autos que libraron mandamiento de pago y los que resolvieron dichos recursos, proferidos por el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C en los que ya se definió tal disputa.
La parte demandante pretende insistir en que no debió revocarse el mandamiento de pago, porque se trató de un error aritmético del juzgado, y porque no debió aplicársele la retención en la fuente por parte del IDU. Sin embargo, en la tutela no se propone ningún debate de orden constitucional, sino meramente legal, económico y fiscal. La única invocación ius fundamental es la enunciación de la violación de los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso, afirmación que, no revela ninguna tensión entre esos derechos y la razonabilidad de la decisión. La sentencia impugnada no reparó en que lo que presenta la parte es una discrepancia interpretativa del concepto de retención en la fuente y un debate económico y fiscal sobre el pago, sin especificar ni argumentar la importancia de que este caso sea abordado a fondo por el juez constitucional.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-01 Demandante: CADSA S.A.S. y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de segunda instancia 13 Por tanto, cuando en la tutela propone que el juez constitucional avale la tesis de las demandante sobre la improcedencia de la retención en la fuente y la existencia de un saldo dinerario a su favor, claramente persigue prolongar forzadamente el debate que nació en el proceso de ejecución e incluso, en la reclamación previa y debate previo que se gestó con el IDU sobre la legalidad del descuento, para que se surta una tercera instancia ante el juez constitucional en la que se avale la postura de la demandante, quien, en últimas, de lo que se duele es de que las autoridades judiciales accionadas no coincidan con la tesis que planteó en la demanda y al formular el de apelación, esto es, que la condena judicial de la que fue beneficiaria, no puede ser objeto de retención en la fuente y que, en todo caso, al menos deberían reconocerle los intereses de la totalidad del capital, incluida el valor retenido.
Bajo ese entendimiento, debe quedar claro que el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional no se limita a enunciar y argumentar los derechos fundamentales supuestamente transgredidos, así como tampoco se cumple al identificarse los defectos y presentar argumentos contra la decisión cuestionada. Para ello se requiere un esfuerzo argumentativo mayor que justifique la necesidad de pronunciamiento de fondo por el juez de tutela.
En este caso, lo que existe es una inconformidad con la interpretación de los jueces de instancia, porque, en sentir de la parte demandante, la única conclusión posible era que el concepto adeudado sí se encuentra exento de la retención en la fuente. En cambio, la autoridad judicial accionada fue clara en determinar que debía sujetarse a la retención de ley, por tratarse de un incremento del patrimonio por lucro cesante.
Esas diferencias de visión frente a la solución al litigio no pueden ser el fundamento de la existencia de un defecto sustantivo. Compártase o no el razonamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la conclusión a la que arribó sobre la retención en la fuente se muestra razonable. Para la Sala no es arbitrario, absurdo o irracional que la providencia cuestionada estimara que «los pagos por concepto de lucro cesante dan lugar a incremento patrimonial, en tanto tienen la finalidad de cubrir una renta que se ha dejado de percibir, por lo que estos serán considerados como un ingreso gravado en los Radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-01 Demandante: CADSA S.A.S. y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de segunda instancia 14 términos del artículo 26 del E.T., y estarán sometidos a retención en la fuente».
Tampoco lo es que se concluyera que: En lo que atañe al descuento por concepto de retefuente del 20%, que el IDU aplicó, se tiene retomando la premisa normativa que antecede, que contrario a lo alegado por la ejecutante - apelante, es un descuento de orden legal porque el pago efectuado corresponde a indemnización por lucro cesante, sin óbice porque se haya ordenado en sentencias proferidas en acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra acto de adjudicación de contrato, por cuanto fue el valor que se determinó como dejado de percibir por la aquí ejecutante al no ser su adjudicatario, y en consecuencia, es pasible de retención en la fuente, porque corresponde a un ingreso constitutivo de la ganancia o provecho.
Se insiste: el accionante busca obtener a toda costa una alternativa de decisión en la que se acoja favorablemente su solicitud de ejecución, a sabiendas de que el debate ya se clausuró y, como se sabe, esa intención se opone a la finalidad de la acción de tutela que, justamente, prohíbe que se utilice en los términos que aquí se pretende —instancia adicional—.
Tal es la intención de que la tutela sea una instancia más del proceso ejecutivo que las pretensiones que se elevan textualmente piden revocar la decisión del tribunal que se corrija el mandamiento de pago ordenándose al IDU el pago reclamado o que subsidiariamente, la orden que se emita sea el reconocimiento de los intereses, supuestamente adeudados con la respectiva indexación. Se insiste, no es el juez de tutela el superior funcional de los jueces de la ejecución, ni el llamado a definir ese debate o hacer juicios de corrección de las decisiones de las autoridades competentes.
Algo más, no es cierto que en el fondo se hubiese presentado un error aritmético del juzgado que llevar a la incomprensión del debate. Si bien el juzgado libró mandamiento por el total de la suma de dinero, la revocatoria de la decisión no fue por ese supuesto yerro, sino porque consideró que la obligación estaba satisfecha. Esa decisión, no tenía que dar lugar a que se modificara el mandamiento por los intereses del valor del capital objeto de retención, pues como no era irracional que la retención comprendiera el capital e intereses, sin que, por tanto, debiera pagársele a las demandantes los intereses de una suma retenida, de hecho, como lo denunció el tribunal al resolver la solicitud de adición de la providencia que resolvió el recurso de apelación, ese debate no fue expresamente desarrollado en sede de instancia. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02338-01 Demandante: CADSA S.A.S. y otro Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Sentencia de tutela de segunda instancia 15 Por todo lo expuesto, la Sala modificará la sentencia impugnada, para, en su lugar, declarar improcedente la solicitud de amparo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Modificar la sentencia impugnada, proferida el 6 de junio de 2022 por la Sección Primera del Consejo de Estado, la cual quedará así:
PRIMERO. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por CADSA S.A.S. y Constructores Civiles S.A.S, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF