CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Expediente: 25000233600020170239802 (71.742) Demandante: Departamento de Cundinamarca Demandados: José Luis Rodríguez Vásquez y otro Referencia: Controversias contractuales SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, expreso las razones por las cuales no comparto la sentencia dictada en el asunto de la referencia. En primera medida, estimo que la pretensión de liquidación debió estudiarse de fondo, en función del reproche planteado por el demandado en su apelación, comoquiera que dicho balance sí era pasible de ser efectuado.
Como se reconoció en el fallo, “[e]ste procedimiento tiene por finalidad definir cómo quedó la realización de las prestaciones mutuas asumidas por las partes y efectuar un balance de cuentas y pagos, para establecer quién le debe a quién y cuánto”, de manera que “debe reflejar el estado económico del contrato y dejar constancia de los derechos y obligaciones derivados de su ejecución”.
Asimismo, según el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, dicho ejercicio se encuentra previsto para “[l]os contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran” (se subraya). En el fallo, igualmente, se recordó que la liquidación del acuerdo “tiene por objeto evitar escenarios de latencia e indefinición sobre cómo se ejecutaron las prestaciones”, premisa que, a mi parecer, debió ser la que se empleara al momento de decidir sobre esta pretensión. Debe recordarse que, en el presente asunto - según se resolvió en doble instancia- el contratista incumplió el contrato al abstenerse de ejecutar plenamente sus obligaciones, situación que ameritaba cotejar el estado final de ejecución de las prestaciones por ambas partes, a fin de determinar quién debía a quién, y cuánto.
Se trataba, entonces, de uno de aquellos contratos que requieren ser sometidos a ese finiquito; con lo cual, me aparato del criterio de que dicha obligación no emanase de la ley. La anterior conclusión no podía ser desestimada por el hecho de que el litigio versase sobre un contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión. Aunque es cierto que, según el citado artículo 60 in fine, la liquidación “no será obligatoria” para esa tipología contractual, la norma no señaló que esté prohibida.
Dicho de otro modo, el hecho de que una actividad no haya sido prevista como obligatoria no quiere decir que sea ilegal, como lo habría entendido la Sala mayoritaria. Además, en la sentencia se señaló que “[e]ste procedimiento no es aplicable a los contratos sometidos al derecho privado, pues además de que no comparten el mismo origen, atributos, objeto ni finalidades, no existe previsión normativa que lo autorice”, regla que no podría ser aplicable al sub lite, pues los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión no están exceptuados del ECGAP (numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de las disposiciones especiales que les rigen).
Ligado a ello, el hecho de que una determinada Radicación: 25000233600020170239802 (71.742) Demandante: Departamento de Cundinamarca Demandados: José Luis Rodríguez Vásquez y otro Referencia: Controversias contractuales 2 estipulación no esté autorizada por la norma no comporta que las partes no puedan adoptarla (salvo que esté prohibida, lo cual no es el caso), justamente, en ejercicio de la autonomía de la voluntad que se invoca en la sentencia. El fallo del cual me aparto también tomó como argumento que las partes, a su vez, excluyeron de tajo la posibilidad de adelantar ese corte de cuentas, de manera que, en acatamiento de la autonomía de la voluntad privada, esa previsión debía ser respetada.
No obstante, considero que dicha premisa es errada, puesto que lo indicado por los contratantes en la cláusula décima séptima que: “El presente contrato de prestación de servicios profesionales no requiere liquidación, de conformidad con el artículo 217 del Decreto 19 de 2012”. Así, en esta estipulación tampoco se señaló que tal ejercicio estuviese proscrito -nuevamente, que no fuera obligatorio no implicaba que fuese imposible.
Como premisa complementaria, la providencia sostuvo que la intervención judicial en el contrato debe ser mínima, excepcional y limitada a los aspectos en que resulte estrictamente indispensable, como consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad que se defiende. Si bien es cierto que el juez del contrato tiene como marco fundamental las disposiciones de las partes, no puede tampoco apartarse de las normas que gobiernan el negocio, y en este caso, las derivadas del EGCAP, conforme a las cuales la liquidación es viable para aquellos contratos que lo requieran, según lo expuesto.
En todo caso, el juzgador no suplantaría la voluntad de los contratantes que pactaron que el negocio no requeriría de ese ejercicio, se insiste, porque esa previsión no equivalía a prohibirlo. Además, aún existiendo liquidación bilateral o unilateral, ésta puede ser invalidada en sede judicial para dar lugar a un nuevo balance de este estirpe.
La sentencia también aseveró que esta conclusión es así “con mayor razón cuando podrían faltar las bases para realizar el correspondiente balance económico y jurídico”. Este supuesto es completamente diferente al del presente caso, pues, naturalmente, si el juez del contrato no cuenta con los insumos para adelantar el ejercicio liquidatario, lo procedente es denegar esa pretensión, como consecuencia de la ausencia de la carga probatoria, mas no por el hecho de que ese ejercicio sea per se improcedente bajo las pautas analizadas.
Tampoco comparto el raciocinio que parte de considerar que “si se admitiera la posibilidad de que el juez liquide un contrato respecto del cual las partes no han pactado dicha actuación —y que, por tanto, no habilita a la Administración para hacerlo unilateralmente en caso de desacuerdo—, se desconocería la intención del legislador de dotar previamente a la entidad estatal del privilegio de autotutela declarativa antes de que intervenga, de manera excepcional, la autoridad judicial para definir el balance jurídico, técnico y económico del contrato”.
A mi juicio, ese análisis es impreciso, pues si la potestad de liquidación unilateral no está prevista en un negocio, no puede, a su vez, exigirse a la administración que adelante dicha actividad previo a acudir a la administración de justicia. Asimismo, estimo que tal corte de cuentas no puede ser interpretado como un “procedimiento” que se le estaría imponiendo a las partes, dado que el ejercicio respectivo es realizado por el mismo juez a partir de las pruebas obrantes en el expediente, sin que ello conlleve a coaccionar a las partes a adelantar una actividad que no hayan previsto en el contrato (sin perjuicio de los saldos que se reconozcan para una u otra).
En todo caso, el argumento de la Sala proviene de una verificación oficiosa de los presupuestos procesales para fallar, para concluir que, como la liquidación se encontraba prohibida -por ley y por disposición contractual-, el juez no podía Radicación: 25000233600020170239802 (71.742) Demandante: Departamento de Cundinamarca Demandados: José Luis Rodríguez Vásquez y otro Referencia: Controversias contractuales 3 realizarla, aun cuando ello no hubiese sido materia de apelación (más allá del reproche concreto del demandado en torno al monto al que fue condenado).
En mi parecer, esa lógica resultaría contradictoria con el estudio de las obligaciones que se realizó en la primera parte del proyecto, al señalar que, como las partes no impugnaron la declaratoria de incumplimiento, la Sala no podía volver sobre ese punto. A mi parecer, el fallo sí podía referirse a la existencia y alcance de las obligaciones que invocó el departamento, en virtud del artículo 187 del CPACA, según el cual: “En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada”.
Si estaba probado que, en este caso, solo se solicitó la declaratoria de incumplimiento del contrato 007 de 2015, y éste no reiteró las obligaciones que surgieron de los anteriores contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad, no podía deducirse una desatención de ese negocio particular con base en sus antecesores, punto que la Sala podía revisar de oficio para constatar que la fuente invocada por la accionante sí existiese.
Con ello, estimo que el motivo de reproche del demandado sí debía ser estudiado de fondo, a fin de determinar si era viable ratificar o modificar el saldo que fue impuesto en su contra. De otra parte, soy del criterio que no había lugar a condenar en costas en segunda instancia a cargo de ninguno de los intervinientes, por no ser clara una parte vencida en este grado.
En efecto, la sentencia fue desfavorable a las dos partes y no solo a la demandante, porque (i) no se accedió a reconocer la pérdida de oportunidad deprecada por el departamento y (ii) tampoco se accedió al saldo reclamado por el abogado, que estuvo de acuerdo en realizar la liquidación, pero que no se efectuó en razón de la consideración oficiosa a la que ya me he referido; en otras palabras, el demandado no pidió que se dejara de adelantar ese ejercicio, lo cual difiere de que la decisión le hubiese favorecido.
En los anteriores términos explico las razones por las cuales no comparto las decisiones adoptadas por la Sala. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: Este salvamento fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.