Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 20001-23-39-000-2015-00293-01 (1610-2017) Demandante: Aníbal José Venera Vega Demandado: Municipio de Agustín Codazzi Temas: Contrato realidad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar1 que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del epígrafe.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2 2. El señor Aníbal José Venera Vega, a través de apoderado, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del municipio de Agustín Codazzi, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: 1 Con ponencia del magistrado José Antonio Aponte Olivella. 2 Ff. 3 y s.s. y 150.

Radicado: 20001-23-39-000-2015-00293-01 (1610-2017) Demandante: Aníbal José Venera Vega Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 • Declarar la nulidad del Oficio sin número de 2 de febrero de 2015 mediante el cual el alcalde del municipio de Agustín Codazzi le negó su petición de 23 de enero de 2014, referente el pago de los emolumentos laborales generados por su labor desarrollada a través de contratos de prestación de servicios y órdenes verbales, desde el 4 de enero de 2008 y el 30 de diciembre de 2010 3. • A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a pagarle las prestaciones sociales que percibían los demás empleados de planta de la entidad demandada, durante el periodo que realmente prestó sus servicios teniendo en cuenta para ello el valor pactado en los contratos, tales como el auxilio de cesantías e intereses sobre las mismas, las primas de navidad, de servicios y de vacaciones, el auxilio de transporte, las dotaciones, las vacaciones, las horas extras diurnas y nocturnas, los recargos nocturnos, dominicales y festivos y las horas extras laboradas en dominicales y festivos. • Condenar a la accionada a pagarle las cuotas partes que la entidad demanda dejó de trasladar a los sistemas de salud y pensiones, los aportes parafiscales del SENA, ICBF y COMFACESAR, los subsidios y derechos pensionales y recreacionales por el no pago de los aportes a la Caja de compensación familiar. • Condenar a la demandada al reconocimiento y pago de la indexación de los valores resultantes, de conformidad con lo ordenado en el art. 187 del CPACA, así como al pago de la indemnización por despido injusto, la indemnización por no consignar las cesantías en un fondo administrador de cesantías y la sanción moratoria. • Solicitó además que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y se condene en costas y agencias en derecho a la accionada. 2.1.1.

Hechos 3. En síntesis, los hechos relevantes son los siguientes: 4. El municipio de Agustín Codazzi suscribió con el demandante diferentes contratos, órdenes de prestación de servicios y 3 Como señala la petición a folio 155. Radicado: 20001-23-39-000-2015-00293-01 (1610-2017) Demandante: Aníbal José Venera Vega Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 autorizaciones verbales, desde el 4 de enero de 2008 hasta el 24 de febrero de 2011, periodo en el cual ejerció el cargo de celador de la Secretaría de Educación Municipal, el Terminal de Transportes y como guardián de la Cárcel Municipal, esto, de forma personal, continua e interrumpida, bajo la permanente subordinación del jefe de recursos humanos del ente territorial y del director de la cárcel municipal, haciendo uso de elementos, herramientas y equipos suministrados por la entidad. 5.

Las funciones ejercidas por el actor siempre fueron ejecutadas en acatamiento de las órdenes e instrucciones dictadas por la Alcaldía Municipal frente a la prestación del servicio, el lugar de ejecución y la jornada laboral, con turnos de 24 horas y, a cambio recibió como remuneración por sus servicios la suma señalada en cada contrato, sin que le fuesen canceladas las prestaciones sociales, las vacaciones, las primas de servicios, de vacaciones y de navidad; tampoco se pagaron los aportes a seguridad social integral en salud, pensión y riesgos profesionales. 6.

El 23 de enero de 2014 el demandante solicitó el pago de sus acreencias laborales, pero el municipio denegó su petición a través del acto demandado de 2 de febrero de 2015. 2.1.2. Disposiciones violadas y concepto de violación. 7. En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 13, 25, 53, 121, 122 y 124 de la Constitución Política; 1.° del Decreto 1160 de 1947, 40 del Decreto 1048 de 1978, 58 del Decreto 1042 de 1978, 2.° del Decreto 2400 de 1968, 11 del Decreto 3135 de 1968, 51 del Decreto1848 de 1969, 7.° del Decreto 1950 de 1973, 32 del Decreto 1045 de 1978, 43 a 49 del Decreto 1848 de 1969, 8.° del Decreto 1045 de 1978, 24 del Decreto 1045 de 1978, 32, numeral 3.° de la Ley 80 de 1993, 2.° parágrafo de la Ley 244 de 1995, 48 numeral 29 de la Ley 734 de 2002. 8.

En el concepto de violación el apoderado del accionante manifestó, en síntesis, que se incurrió en transgresión de las disposiciones constitucionales y legales citadas por cuanto se desconocieron las obligaciones y los límites en ellas contenidas referentes a dar protección al trabajo como derecho fundamental, comoquiera que bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios se configuraron los 3 elementos que conforman una Radicado: 20001-23-39-000-2015-00293-01 (1610-2017) Demandante: Aníbal José Venera Vega Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 verdadera relación laboral; para esto citó las sentencias C – 614 de 2009 y C- 171 de 2 de marzo de 2012 de la Corte Constitucional y las sentencias del Consejo de Estado de 2 de mayo de 2013 dentro del proceso radicado 05001233100020040374201 y de 13 de junio de 2013 en el proceso radicado «050012331000200100191». 9.

Enfatizó además que se presentó desviación de poder y falsa motivación por cuanto al expedirse el acto administrativo demandado se incurrió en una actuación arbitraria al negar el pago de las prestaciones sociales reclamadas, pese a que se suscribieron numerosos contratos de prestación de servicios a sabiendas de que eran verdaderos contratos de trabajo.

Además, las razones plasmadas en el acto demandado no guardan coherencia con lo solicitado ni tienen fundamento jurídico. 2.2. Contestación de la demanda. 10. El municipio de Agustín Codazzi 4 no dio contestación a la demanda. 2.3. Sentencia de primera instancia 5. 11. El Tribunal Administrativo del Cesar profirió fallo el 26 de enero de 2017, en el que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 12.

Para tales efectos se refirió al marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad 6, a los elementos jurídicos de la relación laboral y luego de esto, analizó el acervo probatorio y con ello, las órdenes de prestación de servicios, las certificaciones laborales aportadas y los testimonios, de los que concluyó que: -Entre el demandante y el municipio de Agustín Codazzi se suscribieron contratos de prestación de servicios, que se ejecutaron, de manera interrumpida, en el periodo transcurrido entre el 4 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2010, cuyo objeto en común era la prestación de servicios personales 4 Según informe secretarial visible a folio 324 del cuaderno principal. 5 Ff. 365 y s.s. 6 Para ello citó la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, de 10 de febrero de 2011, dentro del proceso identificado con el número interno 1618-20190, con ponencia del Consejero Dr. Gustavo Gómez Aranguren.

Radicado: 20001-23-39-000-2015-00293-01 (1610-2017) Demandante: Aníbal José Venera Vega Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 realizando actividades de celador y guardián de la cárcel municipal, lo cual fue admitido por el municipio de acuerdo con las certificaciones aportadas. 13.

Sin embargo, frente a la labor que, según el demandante, fue desplegada en virtud de autorizaciones verbales, en los periodos del 1.° de agosto de 2008 hasta el 10 de marzo de 2009, del 1.° al 26 de enero de 2010; del 1.° de agosto al 30 de septiembre de 2010 y del 1.° de enero al 24 de febrero de 2011, explicó que «de toda la documentación allegada al plenario no existe ninguna que permita inferir que dicha relación laboral sí fue ejecutada para los periodos en cita, pues se echa de menos los contratos de prestación de servicios u órdenes que acrediten tal afirmación».

Bajo esa circunstancia, estimó que la labor fue desarrollada únicamente en los periodos en que se tuvo contrato vigente. 14. En cuanto al tema de la subordinación señaló que las mismas labores desempeñadas de vigilante implícitamente exigen esa condición, como lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de 13 de junio de 2013 dentro del proceso radicado 05001233100020050300801.

Por tanto, estimó configurado el citado elemento toda vez que las funciones consistieron en celaduría y guarda de la Secretaría de Educación, terminal de transporte y la cárcel municipal, que debían ser desarrolladas de forma permanente, en un horario de trabajo, sin autonomía e independencia y en igualdad de condiciones de los demás empleados de la planta de personal del ente territorial. 15.

Ahora, estimó configurado el fenómeno de la prescripción de los derechos laborales reclamados comoquiera que el accionante elevó su petición el 23 de enero de 2014, es decir, pasados tres años de la terminación del último contrato de prestación de servicio s, salvo en cuanto a los aportes en pensión. 16. Por lo anterior, consideró que debía acceder a las pretensiones de la demanda, en razón de lo cual declaró: (i) la nulidad del acto demandado, (ii) la existencia de una relación laboral entre el demandante y el ente territorial demandado «durante el tiempo en que tuvo el contrato vigente»;

(iii) «Como restablecimiento del derecho, CONDENAR al Municipio de Agustín Codazzi - Cesar, reconocer y pagar al demandante, a título de reparación del daño, la cuota parte correspondiente que no trasladó al respectivo Fondo de pensiones, durante el tiempo en que se tuvo contrato vigente. El tiempo laborado se computará para efectos pensionales», (iv) ordenó actualizar las sumas resultantes, (v) negó las demás Radicado: 20001-23-39-000-2015-00293-01 (1610-2017) Demandante: Aníbal José Venera Vega Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 pretensiones de la demanda, (vi) condenó en costas al municipio de Agustín Codazzi y (vii) ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 194 y 195 del CPACA. 2.4.

Recurso de apelación. 2.4.1. El apoderado del señor Aníbal José Venera Vega 7 interpuso recurso de apelación en el cual solicitó acceder a todas las pretensiones de la demanda. 17. Al efecto indicó que el tribunal incurrió en una defectuosa valoración probatoria cuando determinó los extremos temporales de la vinculación del demandante, comoquiera que no tuvo en cuenta las pruebas aportadas a folios 34 y 35, según las cuales se advierte que no finalizó el 31 de diciembre de 2010, sino el 24 de febrero de 2011. 18.

Así mismo el mismo municipio certificó a folio 37 que el señor Venera Vega laboró como guardián de la cárcel municipal por contrato de prestación de servicios de manera ininterrumpida desde el 3 de agosto de 2009 hasta el 24 de febrero de 2011, aunado a los documentos aportados a folios 175 a 248 vto. 19. En consecuencia, como el demandante tenía hasta el 23 de febrero de 2014 para hacer la reclamación y la petición fue presentada el 23 de enero de 2014, se tiene que no ocurrió el fenómeno de la prescripción. 20.

Manifestó encontrarse en desacuerdo con la decisión de no declarar la relación por todo el tiempo laborado pues pese a no contar con todos los contratos de prestación de servicios, debió primar la realidad sobre las formalidades, puesto que la labor de los celadores es permanente y sin solución de continuidad. 21. Explicó que los vigilantes no pueden dejar de laborar 8, 15 o 20 días entre cada contrato, so pena de que no les sea renovado y es por ello los trabajadores deben someterse a esas situaciones.

Por esto debe modificarse la sentencia y declarar la existencia de la relación laboral entre el señor Venera Vega y el municipio de Agustín Codazzi desde el 4 de enero de 2008 al 24 de febrero de 7 Folio 429 y siguientes. Radicado: 20001-23-39-000-2015-00293-01 (1610-2017) Demandante: Aníbal José Venera Vega Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2011, sin solución de continuidad y acceder a las pretensiones de restablecimiento presentadas en la demanda. 2.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia. 2.5.1. Las partes guardaron silencio 8. 2.5.2. La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación solicitó 9 confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia. 22. Al efecto estimó que los contratos de prestación de servicios entre las partes eran coincidentes con la certificación expedida por la jefe de Talento Humano del ente territorial accionado en la que se relacionan los contratos celebrados con el demandante desde el 4 de enero de 2008 a diciembre de 2010. 23.

En cuanto a los periodos que según el demandante laboró en virtud de órdenes verbales, es decir, desde el 1.° de agosto de 2008 al 10 de marzo de 2009, desde el 1.° y el 26 de enero de 2010, entre el 1.° de agosto y el 30 de septiembre de 2010 y entre el 1.° de enero y el 24 de febrero de 2011, señaló que no se podían tener como laborados a través de contratos de prestación de servicios al tenor de lo señalado por el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, porque la forma como se materializa el vínculo contractual con la administración es escrito, y la legislación es clara en impedir la consolidación de los efectos de un negocio jurídico estatal, que no se eleve a escrito y por lo mismo no autoriza su ejecución, lo que significa que proscribe la contratación estatal verbal. 24.

Estimó que le asistió razón al a quo cuando precisó que el accionante celebró contratos de prestación de servicios de manera «ininterrumpida»10 entre el 4 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2010, en el cumplimiento actividades como celador de la Secretaría de Educación Municipal y como guardián de la cárcel mediante contrato realidad por la configuración de los elementos de este.

Por tanto, como la solicitud se presentó el 23 de enero de 2014 ocurrió la prescripción de los derechos laborale s generados en virtud de la relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios. 8 Así da cuenta el informe secretarial visible a folio 468. 9 Escribo allegado a folios 458 y s.s. 10 Folio 465.

Radicado: 20001-23-39-000-2015-00293-01 (1610-2017) Demandante: Aníbal José Venera Vega Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 25. De acuerdo con ello y con la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de agosto de 2016 dentro del proceso radicado interno 2015-0088, solo le corresponde la cuota parte correspondiente a la cotización que no trasladó el municipio accionado al respectivo fondo de pensiones durante el tiempo en que estuvo vigente la relación laboral, siendo computable el tiempo laborado para efectos pensionales.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 26. Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA11. 27. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección A se encuentra limitada por el objeto del recurso interpuesto por el demandante como apelante único. 3.2.

Problema jurídico 28.Corresponde a la Sala establecer: (i) Si de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales de esta Corporación, ¿se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre el señor Aníbal José Venera Vega y el municipio de Agustín Codazzi en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos y con ello si le asiste razón para reclamar el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el periodo comprendido entre el 4 de enero de 2008 al 24 de febrero de 201112? 11 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 12 Como se señala en el recurso de apelación. Radicado: 20001-23-39-000-2015-00293-01 (1610-2017) Demandante: Aníbal José Venera Vega Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 (ii) De resultar positiva la respuesta al anterior interrogante, la Sala deberá establecer cuáles derechos se encuentran prescritos de acuerdo con los lineamientos dados por la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 13 frente al tema de la solución de continuidad y la reclamación presentada ante la entidad. 3.3.

Fondo del asunto 3.3.1. Del contrato realidad 29. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 14 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 30.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en las mismas condiciones de subordinación y dependencia continuada que sujetan a un servidor público. 31. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 13 Proferida dentro del proceso radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 14 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).

Radicado: 20001-23-39-000-2015-00293-01 (1610-2017) Demandante: Aníbal José Venera Vega Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 32. Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 33.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 15. 34. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reco nocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral 15 Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección A. Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicación 2776-05. Consejero ponente Jaime Moreno García;

Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicación 1694-07. Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado: 20001-23-39-000-2015-00293-01 (1610-2017) Demandante: Aníbal José Venera Vega Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 16 35.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 17. 36.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que desde la sentencia se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 18. 37.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contad os a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador. 16 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33- 000-2013-00260-01. 17 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Expediente 2152-06. 18 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 9 de abril de 2014. Expediente 131-13. Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero.

Radicado: 20001-23-39-000-2015-00293-01 (1610-2017) Demandante: Aníbal José Venera Vega Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactad os por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia d el contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» 38.

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenóm eno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 39. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202119 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) la improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 40.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, 19 Proferida dentro del proceso radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Radicado: 20001-23-39-000-2015-00293-01 (1610-2017) Demandante: Aníbal José Venera Vega Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atenci ón a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 3.4. Caso concreto. 3.4.1. Primer problema jurídico.

¿Se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre el señor Aníbal José Venera Vega y el municipio de Agustín Codazzi en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos y con ello si le asiste razón para reclamar el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el periodo comprendido entre el 18 de marzo de 1996 hasta el 28 de noviembre de 2011 20 y así como el reintegro de las cuotas partes en salud, pensión, riesgos profesionales o condenar al pago de las indemnizaciones reclamadas? 41.

Las pruebas aportadas dan cuenta de los siguientes hechos, en que se fundan las pretensiones: • Contratos y órdenes de prestación de servicios: ORDEN DE TRABAJO O CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS OBJETO Y LUGAR DE EJECUCIÓN VALOR Órdenes de pago Duración Folio 21 No. 11 de 4 de enero de 2008 Objeto: Prestación del servicio como celador en la Secretaría de Educación Municipal $510.00 0 mensual es Orden de pago a folio 39 Dos meses (hasta el 4 de marzo de 2008) 2 No. 084 de 5 de marzo de 2008 Objeto: Prestación del servicio como celador en la Secretaría de Educación Municipal $969.00 0 Comprobante de egreso a folio 38 1 mes y 26 días (del 5 de marzo al 30 de abril de 2008) 3-4 No. 178 de 30 de abril de 2008 Ibidem $510.00 0 Comprobante de egreso a folio 43 1 mes (hasta el 30 de mayo de 2008) 5-6 20 Como se solicitó en la demanda. 21 Según foliatura en color rojo, parte superior derecha.

Radicado: 20001-23-39-000-2015-00293-01 (1610-2017) Demandante: Aníbal José Venera Vega Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 No. 229 del 3 de junio de 2008 Ibidem $510.00 0 Comprobante de egreso a folio 42 28 días (hasta 30 de junio de 2008) 7-8 No. 343 del 4 de julio de 2008 Ibidem $510.00 0 28 días (hasta 31 de julio de 2008) 9-10 No. 105 del 11 de marzo de 2009 Prestación del servicio como celador en el Terminal de Transportes $953.70 0 Orden de pago visible a folio 56 1 mes y 20 días ( hasta el 30 de abril de 2009) 11-12 No. 151 del 4 de mayo de 2009 Ibidem $1.122.0 00 Orden de pago visible a folio 44 1 mes y 28 días ( hasta el 30 de junio de 2009) 13-14 No. 199 del 1 de julio de 2009 Ibidem $561.00 0 Orden de pago visible a folio 47 1 mes (hasta el 31 de julio de 2009) 15-16 No. 264 del 3 de agosto de 2009 Prestación del servicio como guardián de la Cárcel Municipal $561.00 0 Orden de pago visible a folio 48 29 días (hasta el 31 de agosto de 2009) 17-18 No. 324 del 1 de septiembre de 2009 Ibidem $561.00 0 Orden de pago a folio 49 1 mes (hasta el 30 de septiembre de 2009) 19-20 No. 336 del 1 de octubre de 2009 Ibidem $561.00 0 Orden de pago a folio 50 1 mes ( hasta el 31 de octubre de 2009) 21-22 No. 411 del 2 de noviembre de 2009 Ibidem $561.00 0 Orden de pago obrante a folio 51 1 mes ( hasta el 30 de noviembre de 2009) 23-24 No. 451 del 2 de diciembre de 2009 Ibidem $561.00 0 Orden de pago a folio 63 1 mes ( hasta el 31 de diciembre de 2009) 25-26 No. 040 del 27 de enero de 2010 Ibidem $3.336.6 00 Orden de pago visible a folio 58-62 5 meses ( hasta el 27 de junio de 2010) 27-28 No. 098 del 1.° de julio de 2010 Ibidem $673.20 0 Orden de pago visible a folio 57 1 mes hasta el 30 de julio de 2010 29-30 No. 174 del 1 de octubre de 2010 Ibidem $673.20 0 1 mes 31-33 No. 185 del 1 de diciembre de 2010 Ibidem $673.20 0 1 mes 34-35 42.

Además de los anteriores periodos, la entidad demandada indicó que laboró también en los siguientes interregnos, a través de contrato de prestación de servicios: - En certificación de 24 de junio de 2014 suscrita por la jefe de Talento Humano del municipio de Agustín Codazzi, (ff. 36) se indicó que laboró, a través de contrato de prestación de servicios No. 127 desde el 3 de septiembre de 2010 hasta Radicado: 20001-23-39-000-2015-00293-01 (1610-2017) Demandante: Aníbal José Venera Vega Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 el 2 de octubre de 2010. -Según certificación suscrita por el director de la cárcel del ente demandado se tiene que el demandante laboró como guardián de ese penal, en virtud de contrato de prestación de servicios No. 184 desde el 2 de noviembre de 2010 hasta el 30 de noviembre de ese año. (folio 89). 43.

Ahora bien, en el recurso de apelación el demandante insistió en que deben examinarse detenidamente las pruebas obrantes en los folios 37 y 175 a 248 vto. 44. En el folio 37 obra certificación 22 suscrita por el director de la Cárcel Municipal de Agustín Codazzi, de 4 de febrero de 2015, donde indicó que «el señor ANÍBAL JOSÉ VENERA VEGA laboró como guardián de esta cárcel municipal por contrato de prestación de servicio personal de manera ininterrumpida desde el 03 de Agosto del 2009 hasta el 24 de Febrero de 2011, turno de 24 horas continuas y 24 horas de descanso.

En cuanto al sueldo devengado corresponde hacerlo constar el (sic) jefe de recursos humanos de la Alcaldía Municipal de Agustín Codazzi por cuanto es en los contratos donde aparecen valores contractuales restado (sic) por el jefe de la administración pública de turno». 45. Ahora bien, a folios 175 y 248 vto. reposa copia auténtica del libro minuta de novedades y cambio de turno de la Cárcel del municipio de Agustín Codazzi, en el que se relaciona el nombre del señor Aníbal José Venera Vega, como uno de los guardianes que entregó o recibió turno. En varios de ellos igualmente se relaciona el nombre del actor, pero tienen fecha ilegible (folios 175 vto, 176 vto., 177 vto., 180 vto., 184 vto., 190 vto.) De los restantes se destacan las siguientes: • 24 y 25 de febrero de 2010. • 1, 3, 4, 5, 9, 11, 14, 15, 17, 21, 254, 26, 28 y 31 de marzo de 2010. • 4, 7 9, 11, 13, 16, 17, 21, 24, 27 y 29 de abril de 2010. • 1, 2, 6, 8, 9, 11, 13 15, 17, 19, 21, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de mayo de 2010. 22 Folio 92.

Radicado: 20001-23-39-000-2015-00293-01 (1610-2017) Demandante: Aníbal José Venera Vega Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 • 1, 2, 5, 7, 9,11, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 22, 26, 28 y 30 de junio de 2010. • 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 17, 19, 21, 23, 25, 26, 28, 29, 30 y 31 de julio de 2010. • 1, 3, 4, 7, 9, 11, 13, 15, 17, 20, 21, 22, 24, 26, 28 y 30 de agosto de 2010. • 1, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 16, 20, 22, 24, 26, 27, 28, 29 y 30 de septiembre de 2010. • 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 11, 13, 15, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 26, 28 y 30 de octubre de 2010. • 1, 3, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 16, 18, 20, 22, 24, 26, 28, 20 y 30 de noviembre de 2010. • 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 11, 15, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 27, 28 y 30 de diciembre de 2010. • 1, 3, 7, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 22, 24, 26 y 28 de enero de 2011. • 1, 7, 11, 17, 20 y 23 de febrero de 2011. • Testimonios: 46.

En audiencia de pruebas llevada a cabo el 22 de junio de 2016 se recaudaron las siguientes declaraciones 23: - Daimer Ferley Dangon Ramírez de marzo de 2017 24, bachiller, vigilante, sin parentesco con las partes. Indicó que conoció al demandante en el año 2008, trabajando como celador en el terminal de transporte y fue su compañero de trabajo hasta el 29 de junio 2010.

Relató además lo siguiente: - Cada 15 días debían reunirse en la Alcaldía para que les dieran instrucciones por parte de la jefe de talento humano. -Indicó que en el terminal de transporte debían cuidar a las instalaciones y en la cárcel municipal debían cuidar instalaciones y a los internos que se encontraban allí recluidos. -Dijo que el accionante, en el terminal de transporte fue vinculado por contrato de prestación de servicios y por su buen desempeño lo dejaron laborando en la cárcel municipal; estaba sometido a un horario donde laboraba en jornadas de 24 horas, «día de por medio» y recibía órdenes de su jefe inmediato, la señora Liliana González. 23 Acta visible a folios 368 y s.s. CD obrante a folio 368. 24 Primer archivo del CD visible a folio 368.

Minuto 4.40 y s.s. Radicado: 20001-23-39-000-2015-00293-01 (1610-2017) Demandante: Aníbal José Venera Vega Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 - Las herramientas que utilizaba el accionante para realizar las actividades, como son la escoba, machete, recogedor, revólver y una escopeta, eran de propiedad de la alcaldía municipal. - Las funciones del actor eran indelegables y varias veces le llamaron la atención en sus funciones por desórdenes en el terminal y a veces discutía con los internos. - José de Jesús Bolaños Palacín 25.

Su ocupación oficios varios, sin parentesco con las partes. Dijo que conoció al demandante en el año 2011 en la cárcel municipal de Agustín Codazzi y se retiró de la cárcel en el mes de febrero de 2011. -Dijo que le constaba que el demandante trabajó tanto en la cárcel municipal como en el terminal de transporte de Agustín Codazzi donde fungió como vigilante y guardián. -Estuvo vinculado a través de contratos de prestación de servicios, por turnos de 24 horas, que recibía órdenes de la jefe de recursos humanos y del director de la cárcel. -Explicó que no tenían descanso y una vez a la semana, cuando les correspondía turno de noche les daban un día de descanso. - Las funciones desempeñadas no eran delegables y las herramientas, como son la escopeta revolver, rastrillo, pala, machete eran de propiedad del municipio. - Indicó que el horario que desempañaban se controlaba a través del diligenciamiento de un libro o minuta y que su servicio era continuo.

Les pagaban $670.000 pesos mensuales. -A veces se les terminaba el contrato y ellos debían continuar en el servicio. • Iter administrativo 47. A través de escrito de 23 de enero de 2014 26, el demandante, a través de apoderado, solicitó al municipio de Agustín Codazzi lo siguiente: «[…] Auxilio de Cesantías, Intereses sobre Cesantías, Prima de Servicios, Prima de Navidad, Vacaciones, Prima de Vacaciones, auxilio de transporte, dotaciones, Horas Extras Diurnas, Horas Extras Nocturnas, Horas Extra Festivas Diurnas, Horas Extras Festivas Nocturnas Dominicales y Festivos, Recargo Nocturno correspondientes al periodo del 04-01-2008 al 30-12-2010 y todas las 25 Ibidem.

Segundo archivo Minuto 0.00 y siguientes. 26 Folios 155 y s.s. Radicado: 20001-23-39-000-2015-00293-01 (1610-2017) Demandante: Aníbal José Venera Vega Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 sanciones, indemnizaciones e indexaciones que se desprendan de la declaratoria de existencia de los contratos de trabajo […]»27. 48.

La entidad demandada negó la citada petición a través de Oficio 2 de febrero de 2015 suscrito por el alcalde municipal de Agustín Codazzi28, en el que le indicó que dicha entidad lo vinculó a través de contratos u órdenes de prestación de servicios que no fueron continuos y que no generan per se una relación laboral y por ello la entidad estatal no podía reconocerle el pago de las prestaciones sociales «cuando lo que existió fue una relación contractual, pues de existir derecho a los mismos por reunirse los requisitos de la vinculación laboral, le corresponde a la justicia […]». 3.4.2.

Análisis de la Sala. 49. De acuerdo con el anterior contexto normativo y probatorio se logró verificar que el señor Aníbal José Venera Vega prestó sus servicios como vigilante y guardián del municipio de Agustín Codazzi, vinculación que se produjo a través de contratos y órdenes de prestación de servicios (Ley 80 de 1993) en funciones de vigilancia y guardia, en los siguientes intervalos, donde las interrupciones de los contratos son de 1 o 2 días por lo que se entenderán como continuos: a.) Del 4 de enero al 31 de julio de 2008. b.) Del 11 de marzo al 31 de diciembre de 2009. c.) Del 27 de enero de 2010 al 30 de julio de 2010. d.) Del 3 de septiembre de 2010 al 31 de diciembre de 2010. 50.

Se encuentra demostrado con las copias de los contratos y órdenes de prestación de servicios, la existencia de los elementos de la relación laboral como son, la prestación personal del servicio, comoquiera que el actor fue contratado directamente por el municipio de Agustín Codazzi para que realizara las actividades de vigilancia y celaduría, es decir, que dicha actividad fue ejecutada por él y no por otra persona; igualmente, se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez, que en dichas órdenes de prestación de servicios se estipuló un « valor», lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación 27 F. 155.

Negrilla y subrayas original 28 Folios 165 y s.s. Radicado: 20001-23-39-000-2015-00293-01 (1610-2017) Demandante: Aníbal José Venera Vega Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 (honorarios o salario), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. 51.

En cuanto al requisito de subordinación, como último elemento de la relación laboral, se puede deducir de los relatos de los testigos, que dependía directamente de las órdenes de la jefe de talento humano de la entidad territorial y del director de la cárcel así como de los horarios y turnos establecidos, por lo que en razón de las mismas funciones de vigilancia y guarda no podía retirarse hasta la finalización de su jornada de trabajo, aunado a que debía prestar el servicio cuidado de los internos del establecimiento penitenciario del municipio. 52.

Lo anterior permite colegir que las actividades desarrolladas por el accionante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, sin que lograse ser autónomo e independiente, comoquiera que debía acatar órdenes de un superior, prestar sus servicios en los horarios fijados por la entidad, realizar el control de ingreso del personal estudiantil y garantizar la custodia de los bienes del colegio en los turnos asignados. 53.

Ahora bien, en este caso el Tribunal estimó configurada la prescripción de los derechos laborales reclamados comoquiera que el señor Venera Vega elevó su petición el 23 de enero de 2014, es decir, pasados tres años de la terminación del último contrato de prestación de servicios. 54. Sin embargo, en la apelación el apoderado del demandante insistió en que debe declararse la existencia de la relación laboral por todo el periodo comprendido entre el 4 de enero de 2008 al 24 de febrero de 2011, sin solución de continuidad y acceder a las pretensiones de restablecimiento presentadas en la demanda, toda vez que podía presentar su reclamación administrativa hasta el 23 de febrero de 2014 como guardián de la cárcel, ya que en los periodos restantes laboró en virtud de órdenes verbales. 55.

Al respecto es de señalar que no le asiste razón al apoderado por las siguientes razones: Radicado: 20001-23-39-000-2015-00293-01 (1610-2017) Demandante: Aníbal José Venera Vega Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 -Tal como lo señaló el Tribunal sólo obran contratos de prestación de servicios por los periodos ya señalados, es decir hasta el 31 de diciembre de 2010 29. - Frente a aquellos periodos en que el accionante indicó que laboró en virtud de órdenes verbales impartidas por la administración municipal, debe decirse que, si bien aparece en el expediente la copia de la minuta de la cárcel municipal (folios 175 a 248 vto.) donde se advierte que en efecto el señor José Aníbal Venera Vega prestó varios turnos en enero y febrero de 2011 no obstante en la reclamación elevada ante la administración no se solicitó el reconocimiento de emolumentos laborales por dicho periodo, sino frente al comprendido entre el 4 de enero de 2008 y el 30 de diciembre de 2010 30. 56.

En este sentido, como el accionante no solicitó ante la entidad el pago de los meses de enero y febrero del año 2011, mal puede incluir la citada pretensión en sede judicial, lo cual, conduce a establecer que le asistió razón al Tribunal Administrativo del Cesar cuando declaró la prescripción de los emolumentos laborales reclamados (del 4 de enero de 2008 al 30 de diciembre de 2010 31) porque la petición se presentó el 23 de enero de 2014, postura que se acompasa con la decisión de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación mencionada en precedencia. 57.

Ahora bien, es importante indicar que la aludida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 estableció que el pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones puede ser solicitado y demandado en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral 32. 29 a.) Del 4 de enero al 31 de julio de 2008. b.) Del 11 de marzo al 31 de diciembre de 2009. c.) Del 27 de enero de 2010 al 30 de julio de 2010. d.) Del 3 de septiembre de 2010 al 31 de diciembre de 2010. 30 Como señala la petición a folio 155. 31 Ibidem. 32 «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)32, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]» Radicado: 20001-23-39-000-2015-00293-01 (1610-2017) Demandante: Aníbal José Venera Vega Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 58.

Frente a este aspecto el Tribunal ordenó: «Como restablecimiento del derecho, CONDENAR al Municipio de Agustín Codazzi - Cesar, reconocer y pagar al demandante, a título de reparación del daño, la cuota parte correspondiente que no trasladó al respectivo Fondo de pensiones, durante el tiempo en que se tuvo contrato vigente. El tiempo laborado se computará para efectos pensionales». 59.

La citada orden no concuerda con las pautas de unificación dadas por esta Corporación y al contrario puede ir en detrimento de los derechos del accionante comoquiera que pretende la devolución de las mayores sumas al trabajador, a título de reparación, sin que tenga incidencia en un futuro reconocimiento pensional, por lo que deberá ser ajustada. 60.

En este caso, si bien el demandante es apelante único, la modificación de la decisión de primera instancia no es lesiva a sus intereses toda vez que la orden de restablecimiento que se impartirá se ajusta al ordenamiento jurídico y afecta en menor medida el patrimonio del demandante en comparación con la orden dada inicialmente por el a quo en la sentencia apelada, pues tendrá incidencia directa en su derecho de acceso a la seguridad social y con ello, a un reconocimiento pensional acorde a aportes pensionales que reflejen su vinculación con el ente territorial, con lo cual no se desconoce el principio de la non reformatio in pejus. 61.

De conformidad con los razonamientos precedentes, el ente territorial deberá tomar (durante los citados periodos 33), el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 33 a.) Del 4 de enero al 31 de julio de 2008. b.) Del 11 de marzo al 31 de diciembre de 2009. c.) Del 27 de enero de 2010 al 30 de julio de 2010. d.) Del 3 de septiembre de 2010 al 31 de diciembre de 2010.

Radicado: 20001-23-39-000-2015-00293-01 (1610-2017) Demandante: Aníbal José Venera Vega Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 62. En este sentido es improcedente la devolución de aportes en pensión, pero se ordenará al ente territorial demandado cotizar al respectivo fondo de pensiones las diferencias descritas por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 63.

En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia y modificará la decisión de restablecimiento del derecho contenida en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, dado que no se ajusta a los parámetros de la sentencia de unificación 34, tal como quedó señalado. 3.5.

Condena en costas 64. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento35 y previó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy día por el Código General del Proceso, y estableció unas conclusiones básicas: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si 34 CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 35 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012- 01460-01 (1753-2014). Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014). Radicado: 20001-23-39-000-2015-00293-01 (1610-2017) Demandante: Aníbal José Venera Vega Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. 65.

Atendiendo esa orientación de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección 36, considera la Sala que en este caso no hay lugar a imponer la condena en costas de segunda instancia, toda vez que, si bien no prosperaron los argumentos del demandante, la entidad territorial accionada no intervino, con lo cual no se causaron. 66.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de 26 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Aníbal José Venera Vega en contra del municipio de Agustín Codazzi, conforme con lo señalado en la parte motiva, salvo el numeral segundo que quedará así: «SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al municipio de Agustín Codazzi a efectuar el pago de los aportes en pensión generados en los periodos ya indicados 37 en los términos señalados en la parte motiva.

El tiempo laborado se computará para efectos pensionales.» 36 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 37 a.) Del 4 de enero al 31 de julio de 2008. b.) Del 11 de marzo al 31 de diciembre de 2009. c.) Del 27 de enero de 2010 al 30 de julio de 2010. d.) Del 3 de septiembre de 2010 al 31 de diciembre de 2010.

Radicado: 20001-23-39-000-2015-00293-01 (1610-2017) Demandante: Aníbal José Venera Vega Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 SEGUNDO.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar de 26 de enero de 2017 señalada en el numeral anterior.

TERCERO. - SIN CONDENA en costas. CUARTO- EFECTUAR las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del (3) tres de febrero de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente