Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 14 de septiembre de 2022 Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00535-01(62758) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Aleliber Caicedo Ibarra Referencia: Acción de repetición – Ley 1437 de 2011- Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN –aplican las presunciones de la Ley 678 de 2001 – presunción de dolo por condena penal - no se acreditó el dolo Síntesis del caso: Se dirige contra un soldado conscripto quien, con su arma de dotación oficial, causó la muerte a un compañero.

La familia del compañero demandó en reparación directa y el Ejército resultó condenado. Se pretende que el entonces agente le devuelva al Ejército lo que tuvo que pagar. Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la Sentencia de 10 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

La Sala tiene competencia para estudiar este asunto por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, de conformidad con el artículo 150 y 152.6 del CPACA. Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación. 1.1 Posición de la parte demandante 1. El 14 de agosto de 2015, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, interpuso acción de repetición1 contra el señor Aleliber Caicedo Ibarra.

Fueron sus pretensiones (se trascribe): “1. Que se declare civil y extracontractualmente responsable al señor ALELIVER CAICEDO IBARRA, identificado con cédula de ciudadanía número 10.320.606 por su conducta dolosa, según hechos ocurridos el día 11 de agosto de 2005, en el municipio de Piamonte – Cauca, es los cuales resultó muerto el soldado regular Edwin Angulo Caicedo, con arma de dotación accionada por su compañero ALELIVER CAICEDO IBARRA, a quien se le adelantó proceso penal en el Juzgado Penal del Circuito de Mocoa Putumayo, Despacho que mediante sentencia No. 119 de fecha 8 de agosto de 2006, resolvió condenar al mencionado como autor 1 Folios 1 a 10 del cuaderno 1.

Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00535-01(62758) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Aleliber Caicedo Ibarra Referencia: Acción de repetición – Ley 1437 de 2011- Decisión: Confirma y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 7 penalmente responsable del delito de HOMICIDIO cometido en la humanidad de EDWIN ANGULO CAICEDO. 2.

La conducta dolosa del señor ALELIVER CAICEDO IBARRA, identificado con cédula de ciudadanía número 10.320.606, dio lugar a que se condenara a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, mediante sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, de fecha 30 de marzo de 2012, la cual fue conciliada y aprobada el día 16 de julio de 2012 por el mismo Despacho, quedando debidamente ejecutoriada el día 16 de julio de 2012, proceso No. 19001333100720060003400, por la muerte del soldad regular EDWIN ANGULO CAICEDO, ocasionado por un miembro del Ejército Nacional, con arma de dotación oficial, según hechos ocurridos el día 11 de agosto de 2006. 3.

Teniendo en cuenta la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, de fecha 30 de marzo de 2012, el Ministerio de Defensa Nacional, pagó al señor OBDULIO ANGULO Y OTROS, a través de su apoderado judicial Dr. JORGE HERNÁN BASTIDAS ROSERO, identificado con cédula de ciudadanía No. 76.605.999 de Popayán, la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON VEINTITRES PESOS ($ 479.345.981,23) M/CTE, mediante Resolución NO. 6194 de fecha 15 de agosto de 2013, tal como consta en la certificación de pago expedida por la Tesorera Principal del Ministerio de Defensa Nacional.

(…)” 2. Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen así: 3. 1) Edwin Angulo Caicedo fue vinculado al Ejército Nacional a prestar el servicio militar obligatorio a finales del año 2003. El 11 de agosto de 2005, al momento en que se disponía a levantarse, fue ultimado por un tiro de fúsil de dotación oficial accionado por el soldado regular Aleliber Caicedo Ibarra. 4. 2) El señor Obdulio Angulo, padre de la víctima y otros familiares, interpusieron demanda de reparación directa para que se les reconociera e indemnizara el daño padecido.

El proceso terminó con sentencia condenatoria de 30 de marzo de 2012, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. El Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Popayán condenó al organismo tras encontrar que se configuró una responsabilidad objetiva por riesgo excepcional. El 16 de julio de 2012, se llevó a cabo una conciliación judicial, en la cual se llegó a un acuerdo conciliatorio que fue aprobado mediante auto de la misma fecha.

Con ocasión de la condena, el Ejército Nacional tuvo que pagar $ 479.345.981,23. 5. Respecto del elemento subjetivo, en la demanda se citó el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, según el cual se presupone que la conducta es dolosa cuando el funcionario público lo han declarado penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos hechos que sirvieron de fundamento para declarar la responsabilidad patrimonial del Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00535-01(62758) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Aleliber Caicedo Ibarra Referencia: Acción de repetición – Ley 1437 de 2011- Decisión: Confirma y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 7 Estado.

Agregó que “el aquí demandado fue procesado penalmente por el Juzgado Penal del Circuito de Mocoa Putumayo, despacho que mediante sentencia No. 119 de fecha 8 de agosto de 2006, resolvió condenar al mencionado como autor penalmente responsable del delito de HOMICIDIO, cometido en la humanidad de EDWIN ANGULO CAICEDO.” 1.2 Posición de la parte demandada 6.

El demandado contestó2 a través de curador ad litem. Manifestó que no se oponía a las pretensiones “siempre y cuando los elementos fácticos, estén plenamente probados de acuerdo a la ley sustancial”. 1.3 Sentencia de primera instancia 7. El 10 de septiembre de 2018, se realizó la audiencia inicial y, dado que no existían pruebas por decretar porque ninguna de las partes las solicitó, se resolvió dictar sentencia. El Tribunal Administrativo de Cauca negó las pretensiones.

Sostuvo que, aunque se probó la condena impuesta al Ejército Nacional y el pago, no se probó la calidad de agente. Señaló que la entidad no probó el tipo de vinculación que tenía el señor Aleliber Caicedo Ibarra con el Ejército Nacional. Adujo que la entidad faltó a su carga porque ni allegó la prueba ni tampoco pidió que se decretara. 8.

Agregó que, en todo caso, no se probó el elemento subjetivo. Señaló que la entidad no aportó ni solicitó copia del expediente contentivo del proceso disciplinario o penal que debió haberse abierto por el fallecimiento del soldado Angulo Caicedo. Explicó que, pese a indicar que el soldado fue declarado penalmente responsable a título de dolo, no se allegó la sentencia penal.

Finalmente señaló que, de la sentencia de reparación directa, se advertía que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional fue declara responsable patrimonialmente a título de riesgo excepcional. En consecuencia, negó las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante. 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 9.

La parte demandante apeló el fallo de primera instancia3. En síntesis, adujo tres argumentos. Que, pese a que antes de interponer la demanda de repetición, solicitó el proceso penal, el mismo no le fue entregado. Que, en ese orden, el Tribunal debió solicitar la prueba de oficio. Adujo que “El Juez defiende el interés público de la justicia y por consiguiente de utilizar los elementos de prueba que le sean posibles para la verdadera determinación de los hechos sobre los cuales debe emitir sentencia, de ahí se asocia la búsqueda de la verdad judicial de los hechos al modelo inquisitivo”.

Finalmente, señaló que debían tenerse en cuenta las pruebas aportadas 2 Folios 152 a 155 del Cuaderno No. 1 3 Folios 164 a 174 del Cuaderno del Consejo de Estado. Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00535-01(62758) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Aleliber Caicedo Ibarra Referencia: Acción de repetición – Ley 1437 de 2011- Decisión: Confirma y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 7 con el recurso de apelación, entre ellas, los oficios que demostraban que se había solicitado las pruebas que echó de menos la primera instancia, antes de la presentación de la demanda y la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Mocoa en contra del señor Aleliber Caicedo Ibarra. 10.

Mediante Auto de 14 de diciembre de 2018 se admitió el recurso de apelación. Mediante Auto de 4 de abril de 2019, se resolvió la solicitud probatoria elevada con el recurso de apelación. Se negó la incorporación de las pruebas por considerar que no se acreditó ninguno de los eventos del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 para decretar pruebas en segunda instancia. Se adujo que “dentro de los fundamentos expresados en el recurso, se alude al error cometido por el apoderado de la parte demandante al no solicitar que se oficiara al Juzgado Penal del Circuito de Mocoa; e igualmente, se alega que era deber del tribunal que conoció el prese caso oficiar al Juzgado Penal ya mencionado, con el objetivo de que allegara el medio probatorio solicitado.

(…) Para el despacho ninguno de los motivos expresados por la parte recurrente constituye fuerza mayor ocaso fortuito, y tampoco se estima que el no contar con la sentencia penal mencionada fuera obra de la parte contraria. En consecuencia, no es procedente el decreto del medio probatorio solicitado, debido a que no se ajusta a los presupuestos previstos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que no se accederá a la misma.” 11.

Las partes se abstuvieron de alegar de conclusión y el Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán; 2.2. Elementos objetivos 2.. El elemento subjetivo; 2.4 Costas. 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán 12. La Sala se pronunciará de fondo sobre el asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para dictar sentencia. La demanda se presentó oportunamente4.

En el caso concreto, el pago se realizó el 30 de agosto de 20135, antes de que se venciera el plazo que tienen las entidades estatales para pagar a partir de la ejecutoria6. En consecuencia, los 2 años se deben contar a partir del 31 de agosto de 2013. Dado que la demanda se interpuso el 14 de agosto de 20157, se radicó dentro del término. 4 El término de caducidad de 2 años, está establecido en el artículo 164 del CPACA, que indica: “Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código.” 5 Folio 75 Cuaderno principal 6 El auto cobró ejecutoria el 16 de julio de 2012. 7 Folio 58 del cuaderno principal Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00535-01(62758) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Aleliber Caicedo Ibarra Referencia: Acción de repetición – Ley 1437 de 2011- Decisión: Confirma y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 7 13.

Frente al régimen jurídico aplicable, se encuentra que, en este caso, se aplican las presunciones legales de la Ley 678 de 2001, porque los hechos ocurrieron el 11 de agosto de 2005, es decir, con posterioridad a su vigencia. En ese orden, se entrará a estudiar si se configura el supuesto de hecho de la presunción de dolo alegada por la demandante8, prevista en el numeral 4 de artículo 5 de la aludida Ley, por estar acreditado que el demandado fue condenado penalmente a título de dolo por los mismos hechos en los que se impuso la condena de reparación directa. 14.

En primera instancia, se demostró la existencia de la condena, con la decisión que aprobó el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes dentro del proceso de reparación directa formulado por Obdulio Angulo y otros, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, consistente en el pago del 80% del total de la condena establecida en la sentencia de 30 de marzo de 20129 y el pago10.

En consecuencia, la Sala centrará su análisis en verificar si se demostró la calidad de agente y, superado esto, si se demostró el elemento subjetivo. 15. La Sala confirmará la decisión de primera instancia porque, de un lado, no se probó la calidad de agente del señor Aleliber Caicedo Ibarra y, en todo caso, no se probó la presunción de hecho alegada en la demanda. 2.3.

Análisis sustantivo 16. El artículo 90 Constitucional indicó que, en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, se deberá repetir contra este. 17. Con la demanda, lo único que se aportó para probar la calidad de agente del demandado fue la sentencia de reparación directa11.

Para la Sala, la sentencia no prueba la calidad de agente porque, en primer lugar, el objeto de esa decisión no fue certificar la vinculación del señor Aleliber Caicedo Ibarra como funcionario de una entidad u organismo del Estado, sino estudiar la responsabilidad del Estado, específicamente, de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por el daño consistente en la muerte del señor Edwin Angulo Caicedo. 18.

En todo caso, aquellas afirmaciones efectuadas en la sentencia, según las cuales el señor Aleliber Caicedo Ibarra, en efecto, fungía como soldado regular para el momento de los hechos no serían oponibles para demostrar su calidad de agente estatal. Esta Sala recuerda, como lo ha hecho en anteriores oportunidades12, que las presunciones de dolo y culpa 8 Folio 6 a 8 del Cuaderno principal. 9 Folios 54 y 55 del Cuaderno principal 10 Folio 75 del Cuaderno principal. 11 Folios 19 a 52 del Cuaderno principal. 12 Consejo de Estado.

Sección Tercera, Subsección B. 16 de agosto de 2022. Rad. 25000-23-36-000-2016-00167-01 (61670) Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00535-01(62758) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Aleliber Caicedo Ibarra Referencia: Acción de repetición – Ley 1437 de 2011- Decisión: Confirma y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 7 grave contenidas en la Ley 678 de 2001 invierten la carga de la prueba, exclusivamente, respecto del elemento subjetivo del demandado en caso de que se configuren los hechos base allí previstos, pero no relevan a la entidad demandante de la carga de acreditar los demás elementos necesarios para que prospere la acción de repetición. 19.

Lo anterior, constituiría una razón suficiente para confirmar la decisión que negó las pretensiones. No obstante, lo anterior, también debe señalarse que, en este caso, no se probó el elemento subjetivo. Con la demanda no se aportó ni se solicitó la sentencia penal que, según la parte demandante, condenó al señor Aleliber Caicedo Ibarra a título de dolo.

En ese orden, no se probó la presunción de hecho alegada. 20. La Sala no puede tener en cuenta la copia de la Sentencia penal aportada con el recurso de apelación; como ya se resolvió mediante Auto de 4 de abril de 2019 que se encuentra en firme, la solicitud probatoria no cumple con ninguno de los requisitos previstos en el artículo 212 del CPACA para acceder a su incorporación. 21.

Tampoco es cierto que el juez debía, de oficio, decretar esta prueba porque, en primer lugar, la prueba de oficio busca esclarecer un punto oscuro del litigio y no remplazar a las partes en su ejercicio de demostrar el hecho alegado. En segundo lugar, no existe una razón válida para que la parte no hubiera aportado con la demanda, que se presentó el 14 de agosto de 2015, la Sentencia penal en contra del señor Aleliber Caicedo Ibarra, que se profirió el 8 de agosto de 2006.

Incluso, si fuera cierto la justificación aducida en el recurso, esto es, que pese a sus requerimientos no la pudo obtener para aportarla, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional debió pedir, en la oportunidad probatoria correspondiente, esto es, con la demanda, que se oficiara al juzgado para que el juez la hubiera decretado en la audiencia inicial.

Sin embargo, con la demanda, no se solicitó ninguna prueba. 22. En consecuencia, dado que no se probó la presunción alegada, así como tampoco se demostró el dolo por fuera de las presunciones, la sala confirmará la decisión que negó las pretensiones de la demanda. 2.4. Condena en costas 23. El artículo 188 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

En ese orden, el artículo 365 del Código General del Proceso aplicable al presente proceso consagra que se condenará en costas “a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación…”. De conformidad con el artículo 361 del Código General del Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00535-01(62758) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Aleliber Caicedo Ibarra Referencia: Acción de repetición – Ley 1437 de 2011- Decisión: Confirma y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 7 Proceso, las costas se componen por la totalidad de expensas y gastos y las agencias en derecho. 24.

La condena en costas es procedente porque la entidad demandante fue la parte vencida en el proceso. Sin embargo, la Sala considera que no existen elementos que permitan fijar una suma por concepto de agencias en derecho a favor del demandado porque éste no compareció al proceso13. En todo caso, de existir costas en virtud de expensas y gastos sufragados durante el proceso, se procederán a liquidar por Secretaría en el caso de que se hubieren causado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 10 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta decisión SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte actora (expensas y gastos), las cuales serán liquidadas por Secretaría del tribunal de origen en el caso de que se hubieren causado.

TERCERO: Con cargo a los interesados, y sin necesidad de auto que las ordene, expídanse copias de la presente decisión.

CUARTO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ ACLARA VOTO Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 13 El demandado estuvo representado por curador ad litem.