1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Bogotá D.C., marzo 1° de dos mil veinticuatro (2024). Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06997-01 Accionante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedencia excepcional / SUBSIDIARIEDAD – No se cumple porque no se interpuso el recurso extraordinario de revisión. Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del 13 de diciembre del 2023, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B declaró improcedente la acción de tutela de la referencia1.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 17 de noviembre de 2023, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), actuando mediante apoderado, instauró demanda de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y el Tribunal Administrativo del Huila, por considerar que vulneraron su derecho fundamental al debido proceso en conexidad 1 Que ingresó para fallo el 12 de febrero de 2024.

Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06997-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) 2 con el principio de sostenibilidad financiera del Sistema Pensional luego de incurrir en una vía de hecho y un abuso flagrante del derecho con las decisiones judiciales por las cuales dispusieron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Olga Trujillo Silva. 2.

Hechos relevantes Encontrándose en trámite la solicitud de reconocimiento y pago de su pensión el señor Bertil Perdomo Gutiérrez falleció el 10 de noviembre de 2008. Con ocasión a esto, el 28 de enero de 2009, la señora Olga Trujillo Silva solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, a pesar de haber cesado su vínculo como cónyuges, pues siguieron conviviendo por más de 5 años.

Mediante la Resolución No. 14554 del 3 de abril de 2009, se negó dicha solicitud, argumentando que la peticionaria no acreditó vida marital con el causante durante los 5 años anteriores a la fecha del fallecimiento. Posteriormente, el 20 de junio de 2014, la señora Trujillo Silva solicitó a la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, petición que fue negada mediante las resoluciones RDP 23378 del 29 de julio de 2014, RDP27746 del 11 de septiembre de 2014 y RDP 32754 del 28 de octubre de 2014.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, la señora Olga Trujillo Silva solicitó la nulidad de los precitados actos administrativos. Mediante sentencia del 6 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo del Huila accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que la demandante logró demostrar la convivencia con el causante en los últimos 5 años anteriores a su fallecimiento.

Inconforme con la anterior decisión, la UGPP interpuso recurso de apelación y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A en providencia del 13 de julio de 2023 -notificada el 29 de agosto de 2023- confirmó la sentencia de primera instancia. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06997-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) 3 3.

Fundamentos de la demanda de tutela La UGPP alegó que las entidades accionadas incurrieron en una vía de hecho y un abuso flagrante del derecho al disponer el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Olga Trujillo Silva conforme a los requisitos legales establecidos en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y sentencias relevantes como la C-515 de 2019, entre otras.

Sumado a que, contabilizaron de manera incorrecta de prescripción trienal pues las mesadas anteriores al 22 de septiembre de 2012 se encontraban prescritas. Por otro lado, indicó que no se presentó el recurso extraordinario de revisión, debido a la grave irregularidad que se da en el caso frente al reconocimiento de una pensión de sobreviviente sin el cumplimiento de los requisitos legales, y por esto conforme a la sentencia SU-427 de 2016 se acude a la acción de tutela como el medio principal para que se deje sin efecto la decisión judicial, así exista otro medio de defensa ya que con este se busca poner fin al pago de una suma de dinero a la cual no se tiene derecho.

Asimismo, alegó que se presentó un defecto sustantivo, toda vez que las autoridades accionadas interpretaron de manera errónea el artículo 13 de la ley 797 de 2003, pues la señora Olga Trujillo Silva no reunió el requisito legal de los 5 años de convivencia anteriores al fallecimiento del causante, que es taxativo y no permite flexibilizarse ya que “(i) cónyuges o compañeras permanentes en la misma situación fáctica se presentarán al reclamar pensiones de sobrevivientes invocando el derecho a la igualdad lo que a su vez (ii) implica que se podría causar a una afectación económica a grande escala perturbando así la sostenibilidad financiera del estado”.

Tampoco se tuvo en cuenta las sentencias2 que han definido el alcance de la norma aplicable cuando se profiere con efectos “erga omnes” desconociendo el precedente jurisprudencial y de carácter obligatorio. En cuanto al defecto fáctico, arguyó que se configuró debido a que el juez careció del apoyo probatorio para sustentar su decisión, dado que se valoró de manera inadecuada el material probatorio que fue aportado al proceso por parte de esa 2 Se mencionaron las siguientes sentencias: Corte Constitucional: T-090 de 2016, T-266 de 2017, T- 076 de 2018 y T-409 de 2018;

Corte Suprema de Justicia SL1130 Radicación No. 74857 del 22 de marzo de 2022, Corte Constitucional con sentencia SU-108 del 11 de marzo de 2020, entre otros. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06997-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) 4 entidad.

Prueba de esto es que, los despachos accionados tenían pleno conocimiento que la señora Trujillo Silva y el señor Bertil Perdomo se encontraban divorciados, pero consideraron que no era razón suficiente para negar la pensión de sobrevivientes y que le asistía derecho. 4. Trámite en primera instancia 4.1. Mediante providencia del 21 de noviembre de 2023, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades accionadas, se negó la medida provisional solicitada3 y se ordenó vincular a la señora Olga Trujillo Silva en calidad de tercera con interés en el proceso. 4.2.

El Tribunal Administrativo del Huila solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda de tutela, toda vez que, se satisfacen los supuestos de hecho y de derecho para acceder al reconocimiento pensional conforme a lo estipulado en el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

Sumado a que, se acreditó mediante diferentes pruebas que, aunque los efectos civiles del matrimonio cesaron el 13 de diciembre de 2001, la señora Trujillo Silva continuó prodigándole ayuda y asistencia al señor Perdomo Gutiérrez hasta su fallecimiento. Además, indicó que, la mera cesación de los efectos civiles del matrimonio católico no justifica negar la pensión de sobrevivientes más aún si se prueba que durante los 5 años anteriores al deceso se acompañó y se asistió hasta sus últimos días. 4.3.

La señora Olga Trujillo Silva, solicitó que se declarará improcedente la demanda de tutela, debido a que, la UGPP lo que busca es una tercera instancia para que se analice lo que se dejó de proponer como reparos concretos en su recurso de 3 La parte demandante solicitó como medida provisional lo siguiente: «[…] se SUSPENDA la ejecución de las sentencias del 6 de octubre de 2020 y 13 de julio de 2023, mientras se resuelve esta acción constitucional de amparo en aras de evitar la configuración de un perjuicio que se generará con el pago por concepto de mesadas pensionales, retroactivo e indexación que equivale a más o menos a $272.144.122,80 M/cte más las mesadas pensionales que se causan en adelante mes a mes a las cuales la señora OLGA TRUJILLO SILVA no tiene derecho y que por el contrario hace que se ponga en peligro el erario ya que de encontrar procedente la configuración de los defectos aquí enlistados y la procedencia de esta tutela para dejar sin efectos la orden censurada, generará que cualquier pago que se haga no podrá ser recuperado en virtud del principio de buena fe que amparará a la señora OLGA TRUJILLO pero que irá en contra del Sistema Pensional que estamos buscando proteger con esta acción tutelar. […]» Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06997-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) 5 apelación. Es decir que la entidad esbozó nuevas pretensiones y hechos que no fueron objeto de debate en primera ni segunda instancia atentando contra el principio de legalidad, congruencia y contra el debido proceso sin tener en cuenta las etapas preclusivas que tiene dispuesta la ley, ejemplo de esto es lo relacionado con el desconocimiento injustificado del precedente judicial. 4.4.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección guardó silencio. 5. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 13 de diciembre de 2023, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B declaró improcedente el amparo solicitado, por considerar que “las inconformidades planteadas por la parte actora deben ser dilucidadas por el juez natural del asunto a través del Recurso Extraordinario de Revisión, en los términos de los artículos 248 y 250 causal séptima de la Ley 1437 del 2011”.

Adicionalmente, sostuvo que la Corte Constitucional, en la sentencia SU-026 de 2021, reiteró su jurisprudencia en el sentido de precisar que el recurso extraordinario de revisión resulta un mecanismo idóneo y eficaz cuando “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”.

De conformidad con lo anterior, afirmó que en el caso sub examine confluyen los elementos estructurales para que proceda el estudio por la causal séptima del artículo 250 del CPACA y, por tanto, la demanda de tutela no cumplió con el requisito de subsidiariedad. 6. La impugnación La UGPP impugnó la anterior decisión: Al respecto reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela; adicionalmente, sostuvo que el recurso extraordinario de revisión no resultaba un mecanismo eficaz para la protección de Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06997-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) 6 los derechos fundamentales, dado que “debido a sus ritualidades procesales supedita necesariamente que la protección de estos derechos se postergue y no sea inmediata, lo que a su vez genera que el perjuicio ocasionado al Sistema General de Pensiones se incremente con el paso del tiempo”.

De otro lado, indicó que si bien se consideró que la demanda de tutela resultaba improcedente como mecanismo definitivo se debió acceder a la protección de los derechos fundamentales de forma transitoria ante la grave afectación al erario ocasionada con el reconocimiento pensional II. C O N S I D E R A C I O N E S La Subsección confirmará el fallo de primera instancia, toda vez que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, como lo señaló la Subsección B de la Sección Segunda de la Corporación. Sobre el particular, el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política4, así como el artículo 6 del Decreto 2591 de 19915 precisan el carácter subsidiario de la acción de tutela, por cuanto esta sólo es procedente cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial.

En el caso sub examine, la UGPP alegó, en síntesis, que con el reconocimiento efectuado en las decisiones cuestionadas se incurrió en un “abuso del derecho” y, por tanto, frente a dicho aspecto el legislador contempló un instrumento idóneo y eficaz para cuestionar decisiones como las que ahora ataca la entidad accionante por vía de tutela, esto es, el recurso extraordinario de revisión. 4 “Artículo 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

“(…). “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (se destaca). 5 “ARTÍCULO 6 Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (se destaca). Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06997-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) 7 En efecto, el artículo 248 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prescribe que “el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos” (se destaca).

A su vez, el artículo 250 de esa misma normativa consagra que procede el recurso de revisión cuando el demandante no tiene “la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida”; además, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 consagra que: Artículo 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. Por su parte, el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 dispone que “el recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia (…) en el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso”.

Así las cosas, la Subsección considera que ante la procedencia del recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda instancia proferida el 13 de julio de 2023 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se insiste, no se cumple en este caso el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. De otra parte, pero como complemento de lo anterior, la Sala descarta un posible abuso palmario del derecho, que habilite el estudio de fondo por parte del juez constitucional, dado que los supuestos de hecho que estructuran el presente caso no se identifican con los señalados por la Corte Constitucional como aquellos eventos en los que se está frente a esa figura, más aún si se considera que las Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06997-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) 8 condiciones establecidas por esa Corporación para que ello se presente6 hacen referencia a situaciones en las que se controvierte el reconocimiento del derecho pensional o su reliquidación, y no como en este caso, en el que se discute la sustitución del mismo, en razón a que la prestación ya estaba en cabeza de la causante.

Finalmente, conviene mencionar que la parte actora, en el escrito de impugnación, planteó la posibilidad de acceder a un amparo transitorio ante la configuración de un perjuicio irremediable por la grave afectación al erario; sin embargo, a juicio de la Sala, la parte actora no acreditó la existencia de dicho perjuicio que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio y, por el contrario, se advierte que la afectación del erario es precisamente lo que torna viable el ejercicio del recurso especial de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

De conformidad con lo anterior, la Subsección confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley R E S U E L V E 6 «Ahora, para determinar el abuso del derecho, la Corte ha señalado que se presenta, entre otros supuestos, cuando: (i) se evidencia un incremento pensional significativo en los últimos años de servicios, que escapa del sendero ordinario de la carrera pensional del beneficiario y que conduce a que su pensión no guarde ninguna relación o correspondencia con los aportes que acumuló en su vida laboral, y/o (ii) que el aumento sea consecuencia de una vinculación precaria en un cargo con ingresos salariales superiores como, por ejemplo, las suplencias en el caso de los congresistas, el encargo como magistrados y la asignación en cargos provisionales».

Sentencia T-334 de 202, reiterativa de la tesis acogida en la sentencia SU-631 de 2017. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06997-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) 9 PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 13 de diciembre de 2023 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF