1 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00313-01 (1597-2020) Demandante: María Daissy Meza Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 19001-23-33-000-2016-00313-01 (1597-2020) Demandante: MARÍA DAISSY MEZA MURILLO Demandadas: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1 Temas: Reconocimiento pensión de jubilación convencional. trabajadora oficial del extinto ISS, cambio de naturaleza a empleada pública.

Improcedencia para dar protección a derechos adquiridos. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-092-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 31 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora María Daissy Meza Murillo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 150 a 151) 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 0470 del 6 de marzo de 2012, expedida por el extinto ISS por medio de los cuales se denegó a la demandante el reconocimiento y pago de la pensión convencional. - Actos fictos o presuntos negativos mediante los cuales se resolvieron de forma negativa los recursos de reposición y apelación, respectivamente, interpuestos en contra del acto administrativo primigenio. 2.

A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones 1 En adelante UGPP. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00313-01 (1597-2020) Demandante: María Daissy Meza Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parafiscales de la Protección Social como sucesora procesal del ISS, reconocer y pagar a la señora María Daissy Meza Murillo pensión de jubilación convencional prevista en el artículo 98 de la Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato SINTRASEGURIDAD SOCIAL, equivalente al 100% del promedio mensual de lo percibido en los 3 últimos años de servicio, efectiva a partir del 30 de septiembre de 2011, fecha en que se desvinculó de la ESE Antonio Nariño, acorde con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia SU-555 de 2014 y lo ordenado por la recomendación del Comité de Libertad Sindical de la OIT, aprobada por el Consejo de Administración. 3.

Conminar a la parte pasiva a pagar el retroactivo pensional resultante como consecuencia del reconocimiento de la prestación, desde el 30 de julio de 2011 y hasta la fecha efectiva del pago. 4. Las sumas reconocidas deberán ser indexadas conforme al IPC certificado por el DANE entre la fecha en que debió ser pagada cada mesada y la data en que se pague. 5.

Condenar a la UGPP a reconocer los intereses regulados en el artículo 195 del CPACA y demás normas concordantes, y condenar en costas a la entidad demandada. Pretensiones subsidiarias (Folio 151) 1. Ordenar a la UGPP como sucesora procesal del ISS, reconocer y pagar a la señora María Daissy Meza Murillo pensión de jubilación convencional prevista en el artículo 98 de la Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato SINTRASEGURIDAD SOCIAL, equivalente al 75% del promedio mensual de lo percibido en el último año de servicio por concepto de todos los factores que constituyen salario, efectiva a partir del 30 de septiembre de 2011, fecha en que se desvinculó de la ESE Antonio Nariño, acorde con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia SU-555 de 2014 y lo ordenado por la recomendación del Comité de Libertad Sindical de la OIT, aprobada por el Consejo de Administración. 2.

Conminar a la parte pasiva de la presente litis a pagar el retroactivo pensional resultante como consecuencia del reconocimiento de la prestación, desde el 30 de julio de 2011 y hasta la fecha efectiva del pago. 3. Las sumas reconocidas deberán ser indexadas conforme al IPC certificado por el DANE entre la fecha en que debió ser pagada cada mesada y la data en que se pague. 4.

Condenar a la UGPP a reconocer los intereses regulados en el artículo 195 del CPACA y demás normas concordantes, y condenar en costas a la entidad demandada. Supuestos fácticos relevantes de la demanda (Folios 152 a 154) 1. La señora María Daissy Meza Murillo nació el 9 de junio de 1960 y prestó sus servicios al Hospital Universitario San José entre el 10 de septiembre de 1984 y el 15 de julio de 1990. 3 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00313-01 (1597-2020) Demandante: María Daissy Meza Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Luego, el 18 de julio de 1990, la libelista se vinculó al Instituto de Seguros Sociales como trabajadora oficial y siempre estuvo afiliada a SINTRASEGURIDAD SOCIAL. 3. Con ocasión de la expedición del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, el Gobierno Nacional creó la ESE Antonio Nariño y escindió la Presidencia de la Prestaciones de Servicios de Salud, motivo por el cual, a partir del mencionado año, la señora Meza Murillo pasó a ser empleada pública en la planta de personal de dicha ESE. 4.

Entre el mencionado sindicato y el extinto ISS se suscribió convención colectiva de trabajo, la cual en el artículo 98 previó la pensión de jubilación al completar 20 años de servicio y 50 años de edad si es mujer, equivalente al 100% de lo percibido por el trabajador en los 3 últimos años de vinculación. 5. La demandante al 31 de octubre de 2004, tenía 20 años de servicio al contabilizar el lapso que prestó en el Hospital San José y en la ESE Antonio Nariño, aunado a ello cumplió 50 años de edad el 9 de junio de 2010. 6.

Para el 30 de septiembre de 2011, fecha en que la señora María Daissy Meza Murillo se desvinculó de la ESE Antonio Nariño, tenía 51 años de edad y 26 años, 11 meses y 26 días de servicios, por lo que cumple con los requisitos exigidos en la convención colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL. 7. La libelista elevó solicitud el 19 de enero de 2012, tendiente al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, empero, fue denegada por medio de Resolución 0470 del 6 de marzo de la citada anualidad. 8.

Ante la anterior decisión, el 2 de abril de 2012 la interesada interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, sin obtener respuesta alguna hasta la fecha de presentación de la demanda, esto es, operó el silencio administrativo presunto negativo. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 8 de marzo de 2017. 3 Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00313-01 (1597-2020) Demandante: María Daissy Meza Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «Por la UGPP se propuso la excepción previa de prescripción, sin embargo, mediante auto se dispuso que la misma debe diferirse al momento de dictar sentencia porque debe esclarecerse la existencia del derecho de la parte actora, para luego definir si hay lugar a declarar la prescripción.».

(Folios 237 a 238 del plenario). Se notificó en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] 1. Le corresponde al Tribunal determinar si: - ¿Si la Resolución No. 0470 del 06 de marzo de 2012, y acto ficto o presunto a través de los cuales el ISS Seccional Cauca, negó la pensión de jubilación convencional de la señora MARIA (SIC) DAISSY MEZA MURILLO, se encuentra o no afectada de nulidad? - ¿Igualmente determinar, si la señora MEZA MURILLO sólo con haber cumplido el requisito del tiempo de servicios en vigencia de la Convención Colectiva entre el ISS y el Sindicato SINTRASEGURIDAD SOCIAL, es suficiente para tener derecho al reconocimiento de la prestación deprecada?».

(Mayúsculas según la transcripción). (Folio 238 del expediente). Se notificó en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA (Folios 296 a 304 vuelto) El a quo profirió sentencia escrita el 31 de octubre de 2019, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia inicialmente analizó la Convención Colectiva suscrita el 31 de octubre de 2001, entre el ISS y el Sindicato SINTRASEGURIDAD SOCIAL por el término de 3 años, y al respecto señaló que la Corte Constitucional en sentencia SU-897 de 2012, al examinar la vigencia de este instrumento convencional, advirtió que aquel solo rige por el tiempo previsto en su artículo 2.°, esto es, hasta el 31 de octubre de 2004.

Seguidamente, puntualizó que según lo sostenido por la Corte Constitucional en sentencia SU-086 de 2018, los requisitos de edad y tiempo de servicios son exigidos de manera concurrente durante la vigencia de la convención colectiva, esto es, se predican derechos adquiridos y de protección constitucional a favor de los servidores quienes consolidaron todas exigencias mientras estuvo en vigor.

A partir de los medios de prueba documentales aportados, afirmó que al acumular el tiempo prestado por la libelista en otras entidades de derecho público, tal como lo permite el artículo 101 de la norma convencional, se observaba que contaba con 20 años de servicio, sin embargo, no cumplía con el requisito de edad, dado que al 31 de octubre de 2004, tenía 44 años, 4 5 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00313-01 (1597-2020) Demandante: María Daissy Meza Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co meses y 13 días de edad; y solo hasta el 9 de junio de 2010 cumplió 50 años.

En este sentido, indicó que la señora María Daissy Meza Murillo no contaba con un derecho adquirido ni con una expectativa legítima, en la medida en que a la fecha en mención no reunió los requisitos exigidos por la convención, pues el artículo 98 ya no se encontraba en vigencia, motivo por el cual era procedente denegar las pretensiones de la demanda.

Por último, condenó en costas a la parte activa de la presente litis. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 307 a 323) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para acceder a las pretensiones de la demanda. Para ello, señaló que la convención colectiva estuvo vigente hasta el 31 de marzo de 2015, fecha de supresión del Instituto de Seguros Sociales como persona jurídica, por tal motivo, al cumplir los 50 años de edad, la libelista tenía derecho a que le fuera reconocida la pensión convencional.

Al respecto puntualizó que, para el día 9 de junio de 2010 (cuando acreditó la edad de 50 años), ya contaba con 20 años de servicio, y aún no había expirado la vigencia del instrumento convencional, tal como lo prevé el Acto Legislativo 01 de 2005, motivo por el cual el caso bajo estudio debe resolverse a la luz de la convención colectiva suscrita con el ISS y no con la ESE Antonio Nariño conforme lo analizó el a quo.

Sobre el punto, adujo que la negativa de la entidad demandada al resolver la prestación deprecada, vulneró los artículos 1.°, 2.° y 13 de la Constitución Política, habida cuenta de que al haber prestado sus servicios por más de 20 años y contar con 50 años de edad, se le niega la pensión acorde con los lineamientos de la convención colectiva que le es aplicable.

Agregó que en varios pronunciamientos la Corte Constitucional ha indicado que el no liquidar el derecho pensional a quien se encuentra dentro de los presupuestos fácticos y jurídicos conforme al régimen procedente, es clara manifestación de la violación del derecho a la igualdad. Citó los artículos 467 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo con el fin de resaltar que la Convención Colectiva celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL se extendió a los servidores que fueron incorporados a la ESE Antonio Nariño como empleados públicos en provisionalidad, tal como lo señaló el Alto Tribunal Constitucional en sentencias C-314 de 2004 y C-349 de la citada anualidad, al declarar la exequibilidad de la escisión del ISS.

En este sentido, sostuvo que la demandante cumplió 20 años de servicio al Estado al 10 de septiembre de 2004; además que entre las vinculaciones al ISS y la ESE Antonio Nariño acreditó 20 años de servicio a la fecha 18 de julio de 2010, así como 50 años de edad el 9 de junio de 2010, por tal motivo consumó todos los requisitos previstos en el artículo 98 o en su defecto en el 101 de la norma convencional para ser beneficiaria de la pensión de jubilación, cuando el vínculo laboral aún se encontraba vigente.

De otro lado, trascribió apartes de la sentencia SU-555 de 2014 en la cual se analizaron las recomendaciones de la OIT y señaló que los convenios negociados deberían continuar conservando todos sus efectos, incluidos los relativos a las cláusulas sobre pensiones, hasta la fecha de su vencimiento, 6 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00313-01 (1597-2020) Demandante: María Daissy Meza Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aunque aquella sea posterior al 31 de julio de 2010, precedente jurisprudencial que no fue acatado por el ISS en los actos administrativos demandados.

Por último, citó los Convenios 87, 98 y 154 de la OIT, para concluir que a la libelista debe aplicársele el numeral ii) del artículo 98 de la Convención Colectiva del ISS, en la medida en que acreditó todas las exigencias allí previstas para que le sea reconocida la prestación deprecada, tal como lo declaró el Consejo de Estado en fallos del 13 de marzo de 2003 y del 29 de abril de 2010.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada (índice 14 SAMAI): solicitó se confirme la decisión de primera instancia, toda vez que la demandante no tiene derecho a la pretendida pensión deprecada, dado que, por su calidad de servidora pública, no podía hacerse beneficiaria de la convención celebrada con el Instituto de los Seguros Sociales.

Aunado a ello, si bien anteriormente se desempeñó como trabajadora oficial, no se desnaturaliza su posterior modalidad de vinculación. Al respecto, adujo que acorde con la tesis expuesta por parte de la Corte Constitucional en sentencia SU-897 de 2018, no es posible reconocer una prestación pensional convencional a una persona que no es beneficiaria de la respectiva convención colectiva de trabajo, dado que la demandante por su cambio de empleador continuó siendo beneficiaria del instrumento convencional solo hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en la cual no había cumplido los requisitos exigidos por el artículo 98 ibidem.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 409 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo fue presentado por la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora María Daissy Meza Murillo en su calidad de exempleada del Instituto de Seguros Sociales tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos de la convención colectiva suscrita por dicha entidad con su sindicato de trabajadores para la vigencia 2001-2004? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la prestación deprecada, habida cuenta de que no demostró el cumplimiento de los requisitos exigidos en dicho instrumento convencional para beneficiarse de aquel, conforme pasa a explicarse. 7 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00313-01 (1597-2020) Demandante: María Daissy Meza Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  La posibilidad de los servidores públicos de beneficiarse de las convenciones colectivas del trabajo El presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por la Ley 65 de 1967, expidió el Decreto 3135 de 19684, el cual en su artículo 5.° distinguió de los denominados «empleados oficiales», hoy «servidores públicos», dos categorías, a saber, empleados públicos y trabajadores oficiales, definiéndolos en su orden así: «Artículo 5.- Empleados públicos y trabajadores oficiales.

Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.». La anterior disposición fue reglamentada por el Decreto 1848 de 1969, que continuó la mentada distinción en los siguientes términos: «Artículo 2º.- Empleados públicos. 1.

Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, son empleados públicos. […] Artículo 3º.- Trabajadores oficiales. Son trabajadores oficiales los siguientes: a. Los que prestan sus servicios a las entidades señaladas en el inciso 1 del artículo 1 de este decreto, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, con excepción del personal directivo y de confianza que labore en dichas obras; y b. Los que prestan sus servicios en establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, "con excepción del personal directivo y de confianza que trabaje al servicio de dichas entidades".

Es nulo lo que aparece subrayado. Sentencia del 16 de julio de 1971. t. LXXXI, del C. de E). Ver Ley 190 de 1995 Radicación 1072 de 1998 Sala de Consulta y Servicio Civil.» En cuanto a su campo de aplicación, el Decreto 1848 de 1969 en el artículo 7.º, ordinal 2.º previó: «2º Se aplicarán igualmente, con carácter de garantías mínimas, a los trabajadores oficiales, salvo las excepciones y limitaciones que para casos especiales se establecen en los decretos mencionados, y sin perjuicio de lo que solamente para ellos establezcan las convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebradas o proferidas de conformidad con las disposiciones legales que regulan en Derecho Colectivo del Trabajo».

(Resaltado intencional). De los artículos trascritos se concluye que los únicos servidores públicos que pueden ser beneficiarios de las disposiciones de las convenciones colectivas 4 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 8 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00313-01 (1597-2020) Demandante: María Daissy Meza Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co son los trabajadores oficiales.

No obstante, se debe determinar si las cláusulas convencionales que mejoran las condiciones salariales y prestacionales de dichos trabajadores se siguen aplicando aun cuando cambie su condición y pasen a ser empleados públicos. Sobre el particular, el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo, prevé: «Artículo 1 1.

El presente Convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo. […] Artículo 7 Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones.».

Por su parte, el Convenio 154 de la misma Organización se refiere al fomento de la negociación colectiva, y se dirige a que sea posible entre todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores a las cuales se aplica dicho Convenio. De acuerdo con lo anterior, es del caso precisar que si bien el artículo 55 de la Constitución Política5 garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, dicha prerrogativa admite excepciones legales como la misma norma lo prevé. En efecto, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo contiene la limitación de las funciones de los sindicatos de empleados públicos, en los siguientes términos: «LIMITACIÓN DE LAS FUNCIONES.

Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no puedan declarar o hacer huelga.»6 (Negrillas fuera del texto original).

Lo anterior tiene fundamento precisamente en la vinculación legal y reglamentaria de los empleados públicos, la cual restringe la posibilidad de afectar la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones del empleo7. Es preciso señalar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-377 de 1998, al examinar la exequibilidad de la Ley 411 de 1997 que aprobó el 5 «Artículo 55.

Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo». (Resaltado fuera de texto). 6 Declarada exequible por la sentencia C-201-02. 7 Corte constitucional, Sentencia C-201 de 2002.

Referencia: expediente D-3692. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 359 parcial, 379-e parcial, 401 parcial, 405, 406 parcial, 408 parcial y 467 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965. 9 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00313-01 (1597-2020) Demandante: María Daissy Meza Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Convenio 151 antes citado, consideró ajustada a la Constitución Política la diferenciación entre trabajadores oficiales y empleados públicos, en lo relacionado con el ejercicio de la negociación colectiva, para conceder a los primeros el goce del derecho plenamente, y restringirlo para los segundos, bajo el argumento de que no se puede afectar la facultad de las autoridades (Congreso, presidente en el plano nacional, asambleas, concejos, gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales), de fijar autónomamente las condiciones del empleo.

En el mismo sentido, al referirse a los Convenios 151 y 154 de la OIT, en la sentencia C-201 de 2002, mediante la cual declaró la exequibilidad del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, así como la sentencia C-1234 de 2005 que declaró la exequibilidad condicionada de la expresión contenida en el mismo artículo «Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas», bajo el entendido de que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con los Convenios 151 y 154 de la OIT, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto.

Con tal propósito, a través del Decreto 160 del 5 de febrero de 20148, el Gobierno Nacional reglamentó la Ley 411 de 1997. Dicho acto reguló el procedimiento para la negociación entre las autoridades públicas y las organizaciones sindicales de empleados públicos, limitado exclusivamente a las condiciones de empleo (artículo 1.°), dentro del cual, si se llega a un consenso, no culmina con una convención colectiva propiamente dicha, sino con un acuerdo colectivo (artículo 13).

En línea con lo expuesto, se advierte que los empleados públicos no gozan de un derecho pleno a la negociación colectiva, y si bien es cierto no se les puede vulnerar su prerrogativa a buscar medios de concertación, voluntaria y libre, la participación en la toma de las decisiones que los afectan no pueden quebrantar la facultad que ostentan las autoridades constitucional y legalmente concretas de fijar, de forma unilateral, sus condiciones laborales.

En esas condiciones, se hace necesario analizar los efectos que la escisión del ISS ocasionó en las prerrogativas de la convención colectiva vigentes hasta ese momento, para sus trabajadores, cuya vinculación se transformó de trabajadores oficiales a empleados públicos.  Temporalidad de los derechos contenidos en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL el 1.º de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004 Aquellos servidores que pasaron de ser trabajadores oficiales a empleados públicos, como consecuencia de la escisión del ISS y la creación de las E.S.E., pueden beneficiarse de una convención colectiva de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-314 de 2004.

En efecto, La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del Decreto Ley 1750 de 2003, señaló que los derechos adquiridos en vigencia de la convención colectiva de trabajo se aplicarían a los trabajadores oficiales que 8 Compilado en el Decreto 1072 del 26 de mayo de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo». 10 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00313-01 (1597-2020) Demandante: María Daissy Meza Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por razón de la escisión del ISS fueron vinculados en calidad de empleados públicos a las diferentes Empresas Sociales del Estado que se crearon; sin embargo, posteriormente dicha jurisprudencia, en armonía con los pronunciamientos expuestos sobre el particular por esta corporación, determinó que la convención solo tuvo vigencia hasta el 31 de octubre de 2004.

Lo anterior se deduce de los siguientes argumentos: En sentencia C - 349 de 20049, al analizar el alcance de las expresiones «automáticamente» y «sin solución de continuidad» en materia de derechos salariales, prestacionales y garantías convencionales contenidas en el artículo 17 del aludido decreto, aseveró: «Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador - trabajador.

Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador - trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente.

No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos».

De esta forma, en la sentencia citada, la Corte concluyó que, si bien a los ex trabajadores oficiales del ISS ya no se les permite celebrar futuras negociaciones colectivas por su condición de empleados públicos, los derechos laborales y prestacionales obtenidos por esos mecanismos de negociación deben ser reconocidos, por lo menos por el tiempo en que fueron pactados.

Con base en lo anterior, estimó que la definición de los derechos adquiridos contenida en el artículo 18 del Decreto Ley 1750 de 2003, resultaba contraria al ordenamiento constitucional10, en tanto el decreto originalmente protegía únicamente los derechos que habían ingresado definitivamente en el patrimonio jurídico de los afectados, dejando por fuera los beneficios futuros pactados en la Convención Colectiva celebrada el 1.° de noviembre de 2001.  Sobre los Derechos Adquiridos El concepto de derechos adquiridos ha sido decantado por la Corte Constitucional, en sentencia C-314 de 200411, dentro de la cual expresó: «[…] son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona.

Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos 9 Corte Constitucional, Sentencia C – 349 de 2004. 10 La expresión declarada inexequible decía: «Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas». 11 Corte Constitucional, Sentencia C – 314 de 2004. 11 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00313-01 (1597-2020) Demandante: María Daissy Meza Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas.

A este respecto la Corte dijo: La Corte ha indicado que se vulneran los derechos adquiridos cuando una ley afecta situaciones jurídicas consolidadas que dan origen a un derecho de carácter subjetivo que ha ingresado, definitivamente, al patrimonio de una persona. Sin embargo, si no se han producido las condiciones indicadas, lo que existe es una mera expectativa que puede ser modificada o extinguida por el legislador. […] En cuanto a su ámbito de protección, la Corte ha dicho que, por disposición expresa del artículo 58 constitucional, los derechos adquiridos son intangibles, lo cual implica que no pueden ser desconocidos por leyes posteriores, […].

No sucede lo mismo con las denominadas "expectativas", pues como su nombre lo indica, son apenas aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho; en consecuencia, pueden ser modificadas discrecionalmente por el legislador. […]». De lo anterior, se colige que el derecho adquirido se opone a la mera expectativa, es decir, que el primero es aquel que ha entrado al patrimonio de la persona natural o jurídica, y que por ende no puede ser sustraído a su titular, toda vez que le fue reconocido legítimamente.

En otras palabras, este derecho es la ventaja cuya conservación está garantizada en favor del sujeto beneficiario del derecho, bien por una acción o una excepción. Sobre el particular, la Subsección B de esta Corporación, en proveído del 1.º de octubre de 200912 precisó que, los efectos de la mencionada convención a los trabajadores oficiales, incorporados mediante el Decreto 1750 de 2003 sin solución de continuidad a las distintas Empresas Sociales del Estado en calidad de empleados públicos, se extienden hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma, así: «[…] Así mismo, la Sala ya ha tenido oportunidad de manifestarse en relación con la aplicación de las convenciones colectivas a aquellos trabajadores que, sin haya solución de continuidad, pasan a ser empleados públicos, considerando lo siguiente: “La aludida convención colectiva cobija única y exclusivamente a los trabajadores oficiales de la entidad demandada y como la situación laboral de la demandante, no se enmarca dentro de este supuesto dada la calidad de empleada pública que la cobijaba para el momento en que fue retirada del servicio (…) no es viable reconocerle (…) con fundamento en la convención colectiva reclama, puesto que el cambio de naturaleza del empleo conlleva necesariamente el cambio de régimen aplicable, lo que indefectiblemente supone la inaplicación de reconocimientos plasmados en convenciones colectivas, salvo los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 41613 del C.S.T. que consagra la prohibición de extender cláusulas convencionales a los empleados públicos, calidad que tal y como quedó demostrado, ostentó la actora.

De igual manera, no sobra advertir, que aún aceptándose el argumento de la “reincorporación al servicio de la actora”, ello no es garantía de que las cláusulas convencionales le resulten aplicables, máxime cuando dicha reincorporación procuró mantener la continuidad de la relación, pero cambió la naturaleza del empleo. Cambio que impide, como ya se dijo, que las garantías convencionales se le apliquen a quienes antes de dicha reincorporación ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, puesto que estas garantías y beneficios fueron alcanzados por dichos trabajadores oficiales a través de acuerdos convencionales que no pueden 12 Radicado No. 25000-23-25-000-2005-10890-01 (0212-08). 13 La citada norma establece: «Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga.» Aparte subrayado y en letra itálica declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1234 de 29 de noviembre de 2005. 12 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00313-01 (1597-2020) Demandante: María Daissy Meza Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co regular las relaciones de los empleados públicos que tienen un régimen indemnizatorio, salarial y prestacional establecido en la ley y sus decretos reglamentarios, tal y como específicamente lo contempla el artículo 150 numeral 19 literales e y f de la Constitución Política”14. […] De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, la Sala considera que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores SINTRASEGURIDAD, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma, conforme con la certificación expedida por el Coordinador del Grupo de Archivo Sindical del Ministerio de la Protección Social.

Lo anterior, considerando que al mutar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos, al pasar a ser parte de la planta de personal de una empresa social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 C.S.T., que prevé que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses en seis meses; ni mucho menos se puede acudir a la denuncia de la convención, por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable. […]15 El anterior criterio, fue reiterado por la misma Subsección, en los siguientes términos16: «De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 314 de 2004 la protección de los derechos convencionales por un tiempo, deriva del concepto de derecho adquirido y de la afirmación según la cual la Convención Colectiva es en verdad un instrumento al que se someten las relaciones laborales que se ven afectadas por el mismo durante su vigencia. La prórroga automática contenida en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social17, no encuadra dentro de dicho concepto de derecho adquirido pues ella es una mera posibilidad que ante la actitud pasiva de las partes el instrumento convencional sigue vigente y, en consecuencia, no puede sostenerse que los trabajadores oficiales al 25 de junio de 2003 tenían un verdadero derecho adquirido a que se prorrogara el término de la convención. Adicionalmente a ello, no puede perderse de vista que para el 31 de octubre de 2004 la mayoría de trabajadores de la E.S.E., dentro de los cuales se encuentra el accionante, ostentaban la condición de empleados públicos y por lo tanto no podían denunciar la convención, suscribir una nueva o convocar un tribunal de arbitramento.

Por lo anterior, no es viable avalar la interpretación del Tribunal y tampoco la de la Corte Constitucional sostenida en la Sentencia T-1166 de 2008, pues a la luz de lo expuesto por la misma Alta Corporación en las Sentencias de Constitucionalidad, las cuales tienen efecto erga omnes, la protección deriva del concepto amplio de derecho adquirido […]». 14 Sección Segunda.

Subsección B. Sentencia del 1.º de julio de 2009, Radicado: 2007-1355. 15 Radicado No. 25000-23-25-000-2005-10890-01 (0212-08). 16 Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 7 de abril de 2011. Radicado: 05001-23- 31-000-2008-00067-01 (0673-10). 17 «A menos que se hayan pactado normas diferentes en la convención colectiva, si dentro de los sesenta (60) días inmediatamente anteriores a la expiración de su término las partes o una de ellas no hubiere hecho manifestación escrita de su expresa voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis (6) en seis (6) meses, que se contarán desde la fecha señalada para su terminación». 13 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00313-01 (1597-2020) Demandante: María Daissy Meza Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La posición anteriormente transcrita fue unificada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante la sentencia SU-897 del 31 de octubre de 2012, como a continuación se muestra: «[…] se concluye que, si bien los empleados públicos no pueden celebrar convenciones colectivas, los trabajadores oficiales otrora pertenecientes a la Vicepresidencia de salud del ISS que eran beneficiarios de la convención colectiva vigente hasta el año 2004, no perdieron las ventajas que esta convención les reconocía por el simple hecho de que su vínculo con la administración cambió, ya que dichas ventajas y prebendas constituían derechos adquiridos que debían ser respetados por sus nuevos empleadores, por el tiempo en que fue pactada la convención. Estas son las razones por las cuales la Sala Plena de la Corte constitucional concluye que la convención celebrada entre el ISS y sus trabajadores oficiales pertenecientes a la vicepresidencia de salud estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004, no obstante haber desaparecido el ISS en el 2003 por virtud del tantas veces mencionado decreto ley 750 de 2003 (SIC). […] El principal argumento es que, como se explicó anteriormente, los empleados públicos no pueden disfrutar de beneficios convencionales.

No obstante, en este caso, en virtud de la protección que la Constitución dispensa respecto de los derechos adquiridos -artículo 58-, dichos beneficios se mantuvieron hasta que se cumplió el plazo inicialmente pactado en la convención, esto es hasta el 31 de octubre de 2004. Entender que a partir de este momento la convención se prorrogó indefinidamente no es de recibo en el ordenamiento jurídico colombiano, en virtud de las siguientes razones: 1) Se crearía por parte de la jurisprudencia un tercer tipo de vínculo con la administración: los empleados públicos que disfrutan regularmente de beneficios convencionales, lo cual, además de no tener fundamento constitucional ni legal en el ordenamiento colombiano, iría en contra del principio de igualdad.

Esta posición ha sido sostenida por la Sala Plena de esta corporación en sede de constitucionalidad, tal y como se consagró en la sentencia C-314 de 2004, al manifestarse en contra de que los empleados públicos de las ESEs tuvieran un derecho adquirido a disfrutar indefinidamente de los beneficios convencionales o celebrar convenciones colectivas: “El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos -los que antes han sido trabajadores oficiales- tendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose por contera el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva la condiciones laborales de sus cargos.” -negrillas ausentes en texto original- 2) La desaparición de una de las partes de la relación laboral -el empleador- impide que la convención colectiva se prorrogue respecto de quienes en el pasado fueron trabajadores en aquella relación laboral.

En efecto, el cambio de empleador elimina una de las partes que celebraron la convención colectiva y, como es lógico, cualquier renovación de beneficios convencionales debería tener como presupuesto la existencia de quien se compromete a proporcionarlos, esto es, el nuevo empleador. No resulta acorde con la filosofía del derecho de negociación colectiva que se extiendan indefinidamente -con base en una supuesta renovación automática- los beneficios convencionales de una relación laboral que dejó de existir. 3) El argumento anterior cobra aun más sentido si se tiene en cuenta que el nuevo empleador -es decir las ESEs- no podían denunciar la convención colectiva tantas veces referida en virtud a que no fue nunca una de las partes involucradas en su celebración. La denuncia y renegociación de los beneficios convencionales, como es lógico, corresponde a las partes que celebraron la convención colectiva.

No es posible que un tercero que no participe en dicha 14 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00313-01 (1597-2020) Demandante: María Daissy Meza Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co negociación denunciar o renegociar convenciones pasadas de sus actuales trabajadores. En resumen, no puede entenderse que, una vez cumplido el término por el que fue pactada, una convención colectiva se prorroga indefinidamente, con base en los términos del artículo 478 del CST, incluso cuando: i) se ha cambiado de empleador; ii) el antiguo empleador ha dejado de existir; y iii) los antiguos beneficiarios ahora tienen un vínculo jurídico que no les permite disfrutar de beneficios convencionales.

Estos son los argumentos que llevan a la Sala Plena de la Corte Constitucional a modificar la jurisprudencia de la Sala Sexta de Revisión y adoptar la posición anteriormente expuesta, consistente en entender que la convención colectiva celebrada entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el ISS, estuvo vigente por el plazo inicialmente pactado, esto es, del 1º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004 […]».

(Resaltado intencional). En este pronunciamiento, el máximo juez constitucional se manifestó expresamente en el sentido de modificar la posición que en algunas sentencias de tutela del año 2008 había asumido la Sala Sexta de Revisión de la Corporación, en apoyo de la tesis que sostenía la renovación semestral de la convención celebrada entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el ISS.

No obstante, esta providencia dejó claras las razones por las cuales se variaba dicha tesis, para asumir la que actualmente tiene vigencia, según la cual el instrumento normativo en cuestión solo conservó su rigor hasta el 31 de octubre de 2004. Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia SU-086 de 2018 retomó el tema relacionado con la posibilidad de que aquellas personas que, siendo trabajadores oficiales del ISS fueron incorporados como empleados públicos a las empresas sociales del Estado que se crearon con el Decreto 1750 de 2003, se beneficiaran de una pensión de jubilación reconocida bajo los parámetros del artículo 98 del mentado instrumento convencional.

En dicha oportunidad consideró que, de acuerdo con las reglas previamente anotadas, si el servidor incorporado consolidaba su derecho pensional antes del 31 de octubre de 2004, debía ser objeto de protección constitucional, tesis que fue reiterada por dicha Corporación en SU-260 de 202118. Con ello, no resultan admisibles los argumentos basados en posiciones contrarias a la adoptada mediante las referidas sentencias de unificación.  La demandante no cumplió con la totalidad de los requisitos para ser beneficiaria de la pensión convencional deprecada De conformidad con el marco legal y jurisprudencial descrito, la Sala advierte que en atención al material probatorio recaudado y practicado a lo largo del proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:  Acorde con el registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía, se observa que la señora María Daissy Meza Murillo nació el 9 de junio de 1960 (folios 4 a 5 del cuaderno principal).  Según certificación fechada 19 de enero de 1989 signada por el jefe del Departamento de Personal del Hospital Universitario San José de Popayán, la señora meza Murillo prestó sus servicios a dicha institución hospitalaria (folio 7, ídem), de la siguiente manera: 18 Referencia: Expediente T-8.092.772. 15 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00313-01 (1597-2020) Demandante: María Daissy Meza Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Supernumeraria: entre el 10 de septiembre de 1984 y el 31 de octubre de 1987, en el cargo de auxiliar certificada I; - Nombrada en propiedad: desde el 1.° de noviembre de 1987 hasta el 30 de agosto de 1988, como auxiliar certificada I; - Como auxiliar certificada II a partir del 1.° de septiembre de 1988.  Dicha información es coincidente con la imagen 3201A del cd visible a folio 36 del cuaderno de pruebas 1 el cual se advierte que estuvo vinculada en dicho hospital desde 10 de septiembre de 1984 hasta el 15 de julio de 1990.  Acorde con certificación del 8 de noviembre de 2011 expedida por el jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS Seccional Cauca, la libelista estuvo vinculada la entidad en comento entre el 18 de julio de 1990 y el 25 de junio de 2003, en el empleo de auxiliar de servicios asistenciales, grado 21 (folio 9 del cuaderno principal).  Conforme con certificación del 16 de noviembre 2004 emitida por el director de la Clínica Popayán, se hizo constar que la señora María Daissy Meza Murillo laboró en el mencionado ente hospitalario (folio 10, ídem), como se indica a continuación: -Trabajadora oficial: entre el 18 de julio de 1990 y el 15 de junio de 2003, como auxiliar de servicios asistenciales, grado 12 con dedicación de 8 horas diarias en la Clínica ISS Popayán; - Empleada pública: desde el 26 de junio de 2003, en el mismo cargo, en la panta de personal de la ESE Antonio Nariño.  La certificación del 14 de septiembre de 2011, signada por la coordinadora de talento humano de la ESE Antonio Nariño en Liquidación, da cuenta de que la demandante fue incorporada sin solución de continuidad a la planta de personal de dicha entidad, como empelada publica desde el 26 de junio de 2003 y hasta el 30 de septiembre de 2011- por supresión del empleo-, en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, código 4056, grado 21 (folio 11, ídem).  El Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, suscribieron Convención Colectiva de Trabajo el 31 de octubre de 2001 (folios 74 a 143, ídem), que incluyó dentro de sus beneficios los siguientes: «[…] Artículo

98. PENSIÓN DE JUBILACIÓN El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales: (i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio.

(ii) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016, 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicio. (iii) Para quienes se jubilen a partir del primero de enero de 2007, 100% del promedio mensual de lo recibido en los cuatro últimos años de servicio. 16 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00313-01 (1597-2020) Demandante: María Daissy Meza Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para estos efectos se tendrán en cuenta los siguientes factores de remuneración: a. Asignación básica mensual b. Prima de servicios y vacaciones c. Auxilio de alimentación y transporte d. Valor de trabajo nocturno, suplementario y en horas extras e. Valor del trabajo en días dominicales y feriados No obstante lo anterior, cuando hubiere lugar a la acumulación de las pensiones de jubilación y de vejez, por ningún motivo podrá recibirse en conjunto, por uno y otro concepto, más del ciento por ciento (100%) del promedio a que se refiere el presente artículo.

Por consiguiente, en dicho caso el monto de la pensión de jubilación será equivalente a la diferencia entre el referido porcentaje y el valor de la pensión de vejez. […]». (Negrillas conforme a la transcripción).  A su turno, el artículo 101 del mentado instrumento convencional previó lo que a continuación se indica: «[…] Artículo 101.

ACUMULACIÓN DE TIEMPO DE SERVICIOS Los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público podrán acumularse para el cómputo de tiempo requerido para poder tener derecho a pensión de jubilación el monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo laborado en cada una de tales entidades.

En este caso, la cuantía de la pensión será del 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario. […]». (Negrillas del texto original).  El 24 de abril de 2014, el apoderado general de la Fiduciaria La Previsora, Fiduprevisora S.A. en su condición de liquidador del ISS Sociales denunció totalmente el anterior instrumento convencional, en relación con aspectos plenamente identificados, entre ellos el relacionado con el régimen de pensiones de jubilación previsto en el artículo 98 de la convención colectiva, toda vez que tal carga prestacional hacía inviable económicamente a la entidad (folios 60 a 63, ídem).  Por su parte, la señora María Daissy Meza Murillo elevó solicitud ante la UGPP el 30 de enero de 2012-según parte motiva de la Resolución 0470 del 6 marzo de la citad anualidad-, tendiente al reconocimiento de la pensión convencional, según lo regulado en la Convención Colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL (folios 14 a 16, ídem).  La anterior petición fue resuelta de forma negativa por medio de Resolución 0470 del 6 de marzo de 2012, signada por el jefe del Departamento de Pensiones ISS Cauca, (folios 17 a 19, ídem), conforme a los argumentos que se citan a continuación: «[…] Que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1.993 (01 de abril de 1.994) el (la) señor (a) MARIA (SIC) DAISSY MEZA MURILLO contaba con 09 años 7 meses y 8 días cotizados y 34 años de edad.

Que por lo expuesto, el (la) asegurado (a) no acredita la calidad de beneficiario del régimen de transición, y por lo tanto no es procedente 17 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00313-01 (1597-2020) Demandante: María Daissy Meza Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estudiar la prestación económica de conformidad con las normas que se rigen por este régimen.

Que es viable estudiar la solicitud de conformidad con el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida para lo cual se procede a revisar lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1.993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2.003 norma que permite acumular tiempos cotizados al I.S.S. como los que no fueron, se establece que el (la) asegurado (a) tampoco reúne los requisitos contenidos, toda vez que no cumple con la edad requerida, en los términos de la precitada norma a saber: […] Que por lo anteriormente expuesto, se encuentra que no es viable acceder a lo pretendido por el (la) peticionario (a). […]».

(Mayúsculas del texto original).  Ante la anterior decisión. La libelista interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, e insistió en que cumplía los requisitos exigidos en los artículos 98 y 101 de la Convención Colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, para ser beneficiaria de la pensión convencional (folios 20 a 23, ídem), sin que se observe respuesta por parte de la entidad demandada al respecto.

Como primera medida habrá de señalarse que la demandante tanto en libelo introductor (folios 149 a 174) como en el recurso de alzada (folios 307 a 323), invoca el reconocimiento de la pensión de jubilación, por haber acreditado los requisitos de edad y tiempo de servicios prevista en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el ISS, razón por la cual, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP en virtud de lo regulado en el artículo 1.° del Decreto 3000 de 201319 que prevé que ésta última entidad es la encargada de la administración de los derechos pensionales legalmente reconocidos por el Instituto de los Seguros Sociales en Liquidación, en su calidad de empleador.

En segundo lugar y acorde con las consideraciones expuestas en precedencia al igual que las pruebas que obran en el expediente, permiten concluir que el instrumento convencional referenciado, creó un régimen más favorable para efectos de obtener la pensión de jubilación, habida cuenta de que exigió 20 años de servicio y 50 de edad, para mujeres, y 55 para hombres y contempló una cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el período que allí se indica.

De igual forma, se probó dentro del plenario que la señora María Daissy Meza Murillo inicialmente prestó sus Hospital Universitario San José de Popayán, de la siguiente manera: i) supernumeraria en el cargo de auxiliar certificada I: entre el 10 de septiembre de 1984 y el 31 de octubre de 1987, ii) nombrada en propiedad en el mentado empleo: desde el 1.° de noviembre de 1987 hasta el 30 de agosto de 1988; y como auxiliar certificada II a partir del 1.° de septiembre de 1988 hasta el 15 de julio de 1990 (folio 7 del cuaderno principal e imagen 3201A del cd visible a folio 36 del cuaderno de pruebas 1).

Luego, prestó sus servicios al ISS entre el 18 de julio de 1990 y el 25 de junio de 2003, en el empleo de auxiliar de servicios asistenciales, grado 21, como 19 La referida normativa señala: «Artículo 1°. Prórroga. Prorrogase el plazo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 2115 de 2013, hasta el 28 de febrero de 2014, para la asunción, por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), de la administración de los derechos pensionales legalmente reconocidos por el Instituto de los Seguros Sociales (ISS) en Liquidación, en su calidad de empleador, de conformidad con la parte considerativa del presente decreto.». 18 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00313-01 (1597-2020) Demandante: María Daissy Meza Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trabajadora oficial (folio 9 del cuaderno principal).

Posterior a ello, en virtud del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 la libelista fue incorporada de manera automática como empleada pública a la planta de personal de la ESE Antonio Nariño, en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, código 4056, grado 21, función que ejerció hasta el 30 de septiembre de 2011-fecha en que se suprimió el empleo- (folios 10 y 11, ídem).

En esta línea, advierte la Subsección que, en el presente asunto, no se discute el hecho de que la señora María Daissy Meza Murrillo estuvo vinculada al ISS en calidad de trabajadora oficial, dado que las partes así lo admiten y en todo caso, revisadas las documentales allegadas al proceso, ello se encuentra probado tal como se señaló anteriormente.

También es claro que mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se escindió del Instituto de Seguros Sociales y se crearon 7 Empresas Sociales del Estado, como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social. Una de ellas fue precisamente la ESE Antonio Nariño, motivo por el cual la situación laboral de la señora Meza Murillo se modificó sustancialmente, pues a partir de allí pasó a ser considerada como empleada pública, de conformidad con lo regulado en el artículo 16 ibidem.

Siendo dicha incorporación a la nueva planta de personal, al tenor de lo estipulado en el artículo 17 ejusdem, automática y sin solución de continuidad. Ahora, en párrafos precedentes se explicó que es cierto que los derechos adquiridos en virtud de la Convención Colectiva de Trabajo por los servidores públicos que hacían parte del ISS deben ser protegidos, no obstante, los beneficios de que se desprenden de este instrumento no podrán extenderse más allá de su vigencia, lo que significa que después del 31 de octubre de 2004 y, dada la nueva categoría que adquirieron al vincularse a la ESE, ya no pueden ser cobijados por las disposiciones en ella contenidas, ello al tenor de lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-349 de 2004 y SU-897 de 2012, tesis reiterada por dicha Corporación en sentencia SU-260 de 202120.

En este punto, es preciso destacar que la pensión convencional podía obtenerse de dos maneras, la primera, según el artículo 98 de la Convención Colectiva por haber prestado 20 años de forma exclusiva al ISS, caso en el cual se reconocía un monto equivalente al 100% de lo percibido, con variables en su cálculo según la fecha en que se consolidara el derecho pensional y, la segunda, en términos del artículo 101 ibidem con el cómputo de los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público, caso en que se liquida con el 75% de lo devengado en el último año. Bajo esta línea de intelección, se observa que la libelista no se encuentra en el primer supuesto, ello dado que se vinculó al Instituto de los Seguros Sociales el 18 de junio de 1990 y el 26 de junio de 2003 pasó a ser empleada de la ESE Antonio Nariño, por lo que al 31 de octubre de 2004 –fecha límite de vigencia de la convención- contaba con 14 años, 4 meses y 18 días, motivo por el cual no demostró alcanzar los 20 años de servicios, y tampoco tenía 50 años de edad, pues solamente los cumplió hasta el 9 de junio de 20 Referencia: Expediente T-8.092.772. 19 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00313-01 (1597-2020) Demandante: María Daissy Meza Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2010 (dado que nació el 9 de junio de 196021).

En este sentido, la aquí demandante no acreditó los supuestos fácticos definidos por el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, antes del 31 de octubre de 2004, por lo que no tenía derechos adquiridos frente al régimen pensional contenido en la convención colectiva, pues es claro que no cumplió los requisitos para ser acreedora de la prestación durante su vigencia, en ese caso, solo tuvo una expectativa de gozar de tal beneficio, sin que exista fundamento legal o constitucional que en su caso le conceda tal derecho, que de reconocerse se constituiría en un privilegio del cual no gozarían la generalidad de los empleados públicos.

De otro lado, al analizarse el segundo presupuesto fáctico señalado, esto es, el previsto en el artículo 101 de la norma convencional que permite la acumulación de tiempos prestados en varias entidades del Estado, se observa que la señora María Daissy Meza Murillo estuvo vinculada en el Hospital Universitario San José de Popayán, como supernumeraria entre el 10 de septiembre de 1984 y el 31 de octubre de 1987, y en propiedad desde el 1.° de noviembre de 1987 hasta el hasta el 15 de julio de 1990, esto es, 5 años, 10 meses y 5 días.

Al respecto, la Subsección no pasa por alto que, a pesar de que la entidad demandada no esgrimió argumento alguno en relación de su prestación de servicios en calidad de supernumeraria, se tiene que la Corte Constitucional en sentencia T-112 de 200922, ha sostenido que «no es aceptable que la entidad accionada no reconozca el tiempo en que la actora estuvo vinculada como trabajadora supernumeraria para efectos del reconocimiento de su pensión de jubilación, pues además de no exponer ningún argumento que sustente esta decisión, la jurisprudencia constitucional ha señalado que esta forma de vinculación laboral, a pesar de ser temporal, goza de todas las garantías laborales y constituye una verdadera relación laboral, por lo que el tiempo laborado por la actora como trabajadora supernumeraria debe ser tenido en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión reclamada».

De ahí que sea viable su cómputo para efectos de estudiar la prestación que se solicita en el sub lite. Por otra parte, la convención colectiva en su artículo 101 no hace distinción ni determina el tipo de vinculación que debe tener un trabajador para poder beneficiarse de dicho instrumento convencional. La referida norma señala textualmente lo siguiente: «Artículo 101 Los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público podrá acumularse para el cómputo del tiempo requerido para poder tener derecho a pensión de jubilación y el monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo laborado en cada una de tales entidades […]».

Así, la interpretación debe efectuarse a la luz del principio de favorabilidad, por lo que aquel tiempo, debe contabilizarse sin importar la modalidad bajo la cual prestó sus servicios, máxime cuando la entidad no lo discutió durante el trámite del presente proceso. Bajo esa óptica, al sumar el tiempo prestado por la libelista tanto en el Hospital Universitario San José de Popayán, en el Instituto de Seguros Sociales y en la ESE Antonio Nariño, entre el 10 de septiembre de 1984 y el 31 de octubre de 2004 -fecha límite de vigencia del instrumento convencional-, se observa que cuenta con 20 años, 1 meses y 24 días de servicio, empero a dicha fecha, se insiste, no tenía 50 años de edad, dado que solamente los cumplió el 9 de junio de 2010, toda vez que nació el 9 de junio de 1960). 21 Tal como se encuentra en el registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía visibles de folios 4 a 5 del cuaderno principal. 22 Referencia: expediente T-2112700. 20 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00313-01 (1597-2020) Demandante: María Daissy Meza Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, la señora Meza Murillo no es beneficiaria de la pensión de jubilación en los términos de la convención colectiva suscrita por el ISS con su sindicato de trabajadores para la vigencia 2001-2004, pues esta solo rigió hasta el 31 de octubre de 2004 y para esa fecha no había consolidado el derecho a la pensión, es decir que no se puede predicar que ella tuviera derechos adquiridos frente a dicho instrumento.

En efecto, esta Sección23 al analizar un proceso de similares contornos al aquí expuesto consideró: «[…] De acuerdo con lo expuesto, la convención colectiva suscrita por el ISS y su sindicato, creó un régimen más favorable para efectos de obtener la pensión de jubilación, habida cuenta de que exigió 20 años de servicio y 50 de edad, para mujeres, y 55 para hombres y contempló una cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que allí se indica.

Ahora bien, la naturaleza jurídica de la relación laboral de la actora mutó a empleada pública al ser incorporada a la ESE Antonio Nariño a partir del 26 de junio de 2003, lo que implica que según lo consignado por la Corte Constitucional en las sentencias C-349 de 2004, SU-897 de 2012 y SU-086 de 2018, solamente pudo gozar de los beneficios de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, hasta su vigencia inicial, es decir, hasta el 31 de octubre de 2004, momento para el cual la demandante si bien contaba con 50 años de edad no tenía 20 años de servicio.

En efecto, se observa que la señora Galarza Meña al momento de incorporarse a la E.S.E no tenía 20 años de servicio, toda vez que el tiempo de vinculación que se prestó al ISS desde el 12 de febrero de 1986 al 7 de mayo de 1989 y del 1.º de junio de 1989 al 26 de junio de 2003 arroja un periodo total de 17 años, 3 meses y 18 días. Es preciso destacar que el periodo que señala la actora en la demanda como laborado en el «puesto de Salud de Villa Garzón entre el julio de 1978 y julio de 1979 y el cotizado a Cajanal entre agosto de 1979 y agosto de 1980» no se puede computar en los términos de lo dispuesto en el artículo 101 de la convención colectiva, toda vez que en el plenario no existe material probatorio que permita establecer cotizaciones o afiliaciones al sistema general de pensiones, por esos periodos.

En ese orden, es necesario advertir que la parte demandante no tenía derechos adquiridos frente al régimen pensional comprendido en la convención colectiva de trabajo, dado que no cumplió los requisitos para ser acreedora de la prestación durante su vigencia, pues contaba con una expectativa de gozar de tal beneficio, sin que exista fundamento legal o constitucional que en su caso le conceda tal derecho. […]».

(Negrillas fuera del texto original). A partir de lo expuesto se concluye, que a la demandante no le es aplicable la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, por cuanto no consolidó el estatus pensional durante su vigencia, esto es, entre el 1° de noviembre de 2001 (fecha de entrada en vigor) y el 31 de octubre de 2004 (data en que finalizó su vigencia), ya que para la última de las fechas referidas tan solo contaba con 20 años de servicio.

Circunstancia que no corresponde con lo regulado en los artículos 98 o en su defecto en el 101 de la norma convencional para el otorgamiento de la pensión de jubilación pretendida que exige de manera concurrente acreditar 20 años de servicio y 50 años de edad; y en tal virtud, se torna en 23 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de agosto de 2020, radicado: 52001-23- 31-000-2011-00611-01(1870-17). 21 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00313-01 (1597-2020) Demandante: María Daissy Meza Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co improcedente para la Sala acoger dicha pretensión. Se insiste, que la anterior conclusión en nada desconoce los derechos adquiridos de la demandante, máxime si se tiene en cuenta que acreditó el cumplimiento de los requisitos previstos en las normas convencionales para el reconocimiento pensional hasta el 9 de junio de 2010; fecha para la cual aquellas ya habían perdido vigencia, sin que resulte dable extender sus efectos fuera de la órbita temporal de su aplicación, tal como fue considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-314 de 2004, en la que señaló que, los derechos laborales y prestacionales obtenidos por ese mecanismo de negociación deben ser reconocidos por lo menos por el tiempo en que fueron pactados.

De otra parte, en relación con la aplicación de la sentencia C-555 de 201424, se observa que la Corte Constitucional en aquella explica que las recomendaciones de la OIT son compatibles con el Acto Legislativo 01 de 2005, en tanto ambos procuran el respecto por los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, de igual forma precisó que «[…] pueden considerarse derechos adquiridos aquellos surgidos de las convenciones vigentes antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y a las que tengan acceso las personas que cumplían los requisitos por ellas establecidos a la entrada en vigencia del Acto Legislativo, si éstas continuaban vigentes para ese momento. […]».

Bajo esa óptica no resulta aplicable al caso bajo estudio el anterior precedente, en tanto para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, la Convención Colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, ya había perdido su vigencia, tal como determinó la Corte Constitucional en las sentencias SU-897 de 2012 en concordancia con el artículo 2.° de dicho instrumento convencional, en tanto aquel determinó que tuvo vigor por el tiempo acordado entre las partes que la suscribieron, esto es, desde el 1.° de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004.

De igual forma, la Sala desestima el reproche esgrimido en el recurso de alzada, según el cual, se debe dar aplicación al Acto Legislativo 01 de 2005, pues es claro que aquel no convalidó los regímenes convencionales en los que se beneficiaron empleados públicos (pues a partir del 26 de junio de 2003 pasó a ostentar dicha calidad), dada precisamente la naturaleza de tal acto, que acogió el respeto por las prohibiciones previstas en el artículo 416 del Código Sustantivo de Trabajo.

Lo anterior, de conformidad por tesis reiterada por esta Subsección25, en cuanto a que el Acto legislativo 01 de 2005 no preservó ningún derecho respecto de las reglas pensionales enlistadas en las convenciones colectivas, toda vez que el propósito de tal disposición fue justamente la pérdida de su vigencia «por ser un foco de desigualdad y de inestabilidad financiera para el sistema pensional, a la luz de los principios constitucionales y legales que gobiernan la seguridad social, en cuyo contexto encontramos el derecho a la pensión de jubilación como una prestación derivada de ésta, y no como una simple consecuencia de la relación laboral cual sea su naturaleza.».

En conclusión: la señora María Daissy Meza Murillo no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Convención Colectiva suscrita por el ISS con su sindicato de trabajadores para la 24 Referencia: expedientes acumulados T-3.052.705, T-3.082.235, T-3.188.131, T-3.188.267, T-3.186.139, T-3.149.088, T-3.177.642, T-3.239.357. 25 Sección Segunda, Subsección B, radicado: 76001-23-33-000-2014-01231-01(3787-16).

Dicha tesis fue reafirmada por esta Sección en sentencia del 21 de junio de 2018, radicado: 76001-23-33-000-2014-01277-01(3250-17). 22 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00313-01 (1597-2020) Demandante: María Daissy Meza Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vigencia 2001-2004, pues aquella solo tuvo vigencia hasta el 31 de octubre de 2004 y para esa fecha la demandante no había consolidado el derecho a la pensión, habida cuenta de que si bien contaba con 20 años de servicio, no tenía 50 años de edad, por lo que no se puede predicar que la libelista tenía derechos adquiridos frente a dicha convención, tal como lo consideró el a quo.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 31 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cauca, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte demandante. De la condena en costas en segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201626, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP27, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» 26 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 27 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 23 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00313-01 (1597-2020) Demandante: María Daissy Meza Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público28. Por tanto, bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la demandante y a favor de la entidad demandada, en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP, la primera resultó vencida en segunda instancia y la parte pasiva intervino en el trámite de la apelación surtido ante esta Corporación conforme la constancia secretarial visible a folio 409 del plenario.

Las costas serán liquidadas por el a quo acorde con lo regulado en el artículo 366 ibidem. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 31 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora María Daissy Meza Murillo contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero: Reconocer personería adjetiva al abogado Alberto Pulido Rodríguez identificado con cédula de ciudadanía 79.325.927 y portador de la tarjeta profesional 56.352 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la UGPP, según poder a él otorgado visible en índice 14 de la plataforma SAMAI.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 28 Regula la norma lo siguiente: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 24 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00313-01 (1597-2020) Demandante: María Daissy Meza Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co