25000234200020180034101 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 25000-23-42-000-2018-00341-01 (0805-2021) Demandante: María Celina Rodríguez Contreras Demandado: Distrito Capital, Secretaría Distrital de Gobierno Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad, prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de 6 de marzo de 2020, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), la ciudadana María Celina Rodríguez Contreras, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Oficio 20175520174111 de 12 de septiembre de 2017, expedido por el alcalde local de Usme (Bogotá), mediante el cual se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre ella y la demandada existió una relación laboral desde el 9 de abril de 2007 hasta el 28 de abril de 2015; ii) ordenar a la demandada el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales equivalentes a los empleados de planta; iii) ordenar el pago de los aportes a la Seguridad Social en pensiones; iv) indexar y actualizar las sumas dejadas de cancelar; y, v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA. 1.1.2.

Hechos: 2 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00341-01 Demandante: María Celina Rodríguez Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora María Celina Rodríguez Contreras prestó sus servicios a la Alcaldía Local de Usme, como digitadora y auxiliar de oficina, de manera ininterrumpida, desde el 9 de abril de 2007 hasta el 28 de abril de 2015. ii) Las actividades por las que fue contratada las realizó personalmente y, por ellas, percibió una remuneración económica. iii) Durante el tiempo en que estuvo vinculada, cumplió con un horario de trabajo y recibió órdenes de sus superiores. iv) El 25 de agosto y el 28 de septiembre de 2017, presentó derechos de petición ante el alcalde de la localidad, donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales correspondientes. v) El 12 de septiembre de 2017, el alcalde local de Usme expidió el oficio 20175520174111, a través del cual le negó ambas peticiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 13 y 53 de la Constitución. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) En el caso concreto se prueba que la demandante ejerció sus funciones bajo unas condiciones de subordinación y dependencia continuadas.

Además, la prestación del servicio fue ininterrumpida, como lo demuestra la sucesiva celebración de contratos con la demandada. ii) La entidad fue empleadora directa de la actora; sin embargo, «aplicó de manera errónea el numeral 3 del artículo 12 (sic) de la Ley 80 de 1993 (…), pues no tiene en cuenta las innumerables sentencias del H. Consejo de Estado y de la H. Corte Constitucional en el sentido de que cuando existen subordinación y dependencia del contratista, como sucede en este caso, los contratos se desfiguran y, en consecuencia, a título de indemnización, al contratista se le deben reconocer y pagar todas las prestaciones sociales (…)». 1.2.

Contestación de la demanda1 El Distrito Capital – Secretaría Distrital de Gobierno – Alcaldía Local de Usme, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: i) Los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y la Alcaldía Local de Usme son actos administrativos que gozan de la presunción de legalidad, toda vez que se amparan en la Ley 80 de 1993. ii) La entidad no suscribió ningún tipo de contrato de trabajo con la demandante; en su lugar, celebró sendos contratos de prestación de servicios, cuyo objeto estuvo delimitado por las actividades específicas que debía desarrollar, sus obligaciones y los productos que debía 11 Folios 39 al 43. 3 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00341-01 Demandante: María Celina Rodríguez Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entregar.

En ese sentido, al amparo de la Ley 80 de 1993, este tipo de negocios jurídicos no generan relación laboral ni prestaciones sociales. iii) Es indispensable que el interesado demuestre, de forma incontrovertible, la existencia de la subordinación y dependencia en la entidad, «siempre y cuando de las circunstancias en que se desarrollan las actividades no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales». iv) En ese orden de ideas, propuso como excepción la de «prescripción del derecho para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y emolumentos dejados de percibir». 1.3.

La sentencia apelada2 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia proferida el 6 de marzo de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) Está demostrado que la demandante estuvo vinculada contractualmente con la Alcaldía Local de Usme, entre el 9 de abril de 2007 y el 28 de abril de 2015, para prestar sus servicios como auxiliar administrativa en la Subdirección de Talento Humano. ii) Al analizar las pruebas, se pudo establecer que, si bien la demandante suscribió con la entidad demandada distintas órdenes de prestación de servicios con un objeto similar, el vínculo entre las partes presentó las características propias de una relación laboral, toda vez que debió cumplir con un horario y con las directrices de sus «jefes», quienes «le impartían órdenes e instrucciones». iii) Adicionalmente, «habida cuenta que en la planta de personal de la demandada no existía un cargo en el que se establecieran funciones iguales o similares a las desempeñadas por la actora, la jurisprudencia contenciosa administrativa, al respecto, ha precisado: “(…) el parámetro objetivo para la tasación de perjuicios laborales podrá variar, en aplicación de los principios laborales de igualdad de oportunidades y remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo derivados del artículo 53 de la C.P.”». iv) Las razones anteriores llevan a concluir que la demandante no desarrolló funciones meramente temporales, pues «tenían el ánimo de contratarla de manera permanente, desconociendo sus derechos salariales y prestacionales, toda vez que no tenía autonomía técnica ni independencia para el desarrollo de los contratos (…)». v) Al comprobarse la existencia de la relación laboral, debe declararse la prescripción del derecho a partir del 12 de julio de 2014, en tanto hubo solución de continuidad y transcurrieron más de tres años entre esa fecha de finalización contractual y la presentación de la solicitud administrativa; ello, sin perjuicio del reconocimiento de los derechos pensionales que son imprescriptibles. vi) En ese sentido, debe declararse la nulidad del acto administrativo demandado y ordenarse, a título de restablecimiento del derecho, «todos los valores que por concepto de 2 Folios 103 al 110. 4 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00341-01 Demandante: María Celina Rodríguez Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestaciones sociales debieron liquidarle, según los honorarios pactados, correspondientes al periodo comprendido entre el 27 de octubre de 2014 y el 12 de julio de 2017. vii) Finalmente, «negar las prestaciones relacionadas con el reconocimiento y pago de las demás prestaciones derivadas del contrato realidad». 1.4.

El recurso de apelación 1.4.1. De la demandante:3 La señora María Celina Rodríguez Contreras, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación sobre la base de los siguientes argumentos: i) Debe revocarse el numeral primero de la sentencia, por cuanto declaró, de forma oficiosa, la prescripción de los derechos de la demandante; pues esta excepción no fue solicitada por la parte demandada. ii) Adicionalmente, en la providencia no se motiva la aplicación de la prescripción «de la mayor parte del tiempo laborado por la demandante», cuando «examinados los contratos aportados por la entidad demandada, no se observa ninguna interrupción que pueda llevarlos a esa conclusión». iii) De haber «existido interrupción entre los contratos, tampoco sería aplicable [la prescripción] al caso concreto, esto si nos atenemos a lo que taxativamente ordena el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978 (…) que habla de una y otra entidad, es decir, dos entidades, o sea, cuando la persona se retira de una entidad y se vincula a otra, lo cual no ocurre en el caso presente (…)». iv) Finalmente, debe modificarse el numeral quinto de la sentencia, pues «cómo es posible que se ordene el pago de un beneficio durante el tiempo transcurrido entre el 27 de octubre de 2014 y el 12 de julio de 2014, se entendería que es al revés o que se trata del mes de julio de un año siguiente (…)». 1.4.2.

De la parte demandada4 El Distrito Capital – Secretaría Distrital de Gobierno – Alcaldía Local de Usme, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó revocarla, con base en los siguientes argumentos: i) No existe dentro del plenario certificación alguna donde conste las funciones de un auxiliar administrativo de la entidad demandada. ii) La presunta subordinación se confunde con la coordinación de actividades, pues, la señora Rodríguez Contreras estaba contratada, entre otras cosas, para sacar fotocopias (…)», lo cual implica que «no podía motu propio (sic) determinar cuáles documentos podía fotocopiar, debía atender los requerimientos de quienes necesitaban fotocopiar un documento, sin que ello se pueda interpretar como una subordinación». 3 Folios 129 al 130. 4 Folios 135 al 136. 5 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00341-01 Demandante: María Celina Rodríguez Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) En todas las entidades, «tanto públicas como privadas, las actividades desarrolladas por quienes se encuentran vinculados a ellas, ya sea a través de contratos de prestación de servicios, de planta u otro tipo de vinculación, deben ser coordinadas para poder cumplir con los fines y objetivos propuestos; es todo un engranaje en donde una parte que no funcione, no permite lograr los planes y programas». iv) En definitiva, «la demandante no demostró los requisitos exigidos para desvirtuar la existencia del contrato de prestación de servicios y comprobar la relación laboral». 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El Distrito Capital – Secretaría Distrital de Gobierno – Alcaldía Local de Usme, por conducto de su apoderado, solicitó revocar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación; en particular, reiteró la inexistencia del elemento de la subordinación, que consideró confundido por el tribunal con la coordinación de actividades, e insistió en la inexistencia de la relación laboral.5 1.5.2.

La parte demandante, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, según constancia secretarial visible en el folio 189. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Según lo previsto por el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Además, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, cuando ambas partes interponen la apelación, como en este caso ocurre, el superior «no [tiene] limitaciones en cuanto a resolver el recurso». 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos por ambas partes en la alzada, corresponde a la Sala resolver las siguientes cuestiones: i) si entre la señora María Celina Rodríguez Contreras y la demandada existió una relación laboral encubierta o subyacente mediante contratos estatales de prestación de servicios; de ser así, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales; y ii) en caso de comprobarse la relación laboral, determinar, de acuerdo con los lineamientos de la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, frente al tema de la solución de continuidad y la reclamación presentada ante la entidad, si debe declararse la prescripción extintiva sobre alguno o todos los periodos de vinculación de la demandante. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 5 De acuerdo con el memorial adjunto en el índice 20 del Samai. 6 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00341-01 Demandante: María Celina Rodríguez Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-6 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización7, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias 6 Aprobada el 11 de abril de 1919. 7 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 7 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00341-01 Demandante: María Celina Rodríguez Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan 8 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00341-01 Demandante: María Celina Rodríguez Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,8 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».9 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».10 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado publico a quien 8 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 9 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 10 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 9 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00341-01 Demandante: María Celina Rodríguez Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.11 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.12 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios 11 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 10 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00341-01 Demandante: María Celina Rodríguez Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,13 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. La labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;14 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.15 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con 13 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 14 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 15 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 11 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00341-01 Demandante: María Celina Rodríguez Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».16 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.17 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 12 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00341-01 Demandante: María Celina Rodríguez Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.18 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación laboral que alega la demandante i) La señora María Celina Rodríguez Contreras suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con la Alcaldía Local de Usme: Contrato núm. Inicio Finalización Objeto 015-FDLU-2007 + AD (f. CD-44) 09/04/2007 20/12/2007 «Prestación de servicios de apoyos técnicos a la Oficina de Contratación del Fondo de Desarrollo Local de Usme». 078-FDLU-2007 + AD (f. CD-44) 27/12/2007 26/09/2008 Ibídem 064-FDLU-2008 + AD (f. CD-44) 06/10/2008 05/07/2009 «Prestación de servicios de apoyo en labores de transcripción, digitación, archivo y manejo de documentos de la Oficina de Contratación del Fondo de Desarrollo Local de Usme» 18 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 13 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00341-01 Demandante: María Celina Rodríguez Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 064-FDLU-2009 (f. CD-44) 14/07/2009 10/12/2009 Ibídem 120-FDLU-2009 + AD (f. CD-44) 11/12/2009 10/08/2010 Ibídem 028-FDLU-2010 (f. CD-44) 17/08/2010 03/03/2011 «Apoyar en la gestión de labores de transcripción, digitación, archivo y manejo de documentos de la Oficina de Coordinación Administrativa y Financiera del Fondo de Desarrollo Local de Usme» 012-FDLU-2011 + AD+PR (f. CD-44) 17/03/2011 16/09/2012 Ibídem 067-FDLU-2012 + AD+PR (f. CD-44) 01/10/2012 02/07/2013 «Contratar los servicios de apoyo en la gestión de labores de transcripción, digitación, archivo y manejo de documentos de la Oficina de Coordinación Administrativa y Financiera del Fondo de Desarrollo Local de Usme» 065-FDLU-2013 + AD+PR (f. CD-44) 09/07/2013 12/07/2014 Ibídem 142-FDLU-2014 + AD+PR (f. CD-44) 27/10/2014 28/04/2015 «Prestar servicios que contribuyan al fortalecimiento de los procesos que adelanta el almacén de la Alcaldía Local de Usme» ii) El 15 de enero de 2010, el alcalde local de Usme, mediante oficio con radicado 201000520000991, dirigió la siguiente solicitud, entre otras personas, a la señora Rodríguez Contreras: Mediante la presente, solicito informen a este despacho, a la mayor brevedad, con autorización de quién se llevaron el pasado 13 de enero, 10 carpetas de contratos suscritos por el FDLU.

Señora Celina Rodríguez, como responsable del archivo del FDLU y doctora Verónica Ospina, como abogada contratista de apoyo del FDLU, deben saber la responsabilidad que ello conlleva, adicionalmente como es de conocimiento de ustedes, se trata de documentos públicos que NO pueden salir de la oficina de contratación del Fondo de Desarrollo, para que ustedes desarrollen sus actividades contractuales; si bien no tienen horario laboral que cumplir, la falta de presencia suya en la institución para adelantar las actividades propias de su contrato se evidencia en este tipo de actuaciones.

Por lo tanto, doctora Verónica Ospina y señora Celina Rodríguez, requiero con carácter urgente responder quién les autorizó la salida de los documentos y devolverlos de manera inmediata. Igualmente solicito remitan el listado de las 10 carpetas que fueron retiradas sin autorización de este despacho.19 iii) El 20 de septiembre de 2017, el alcalde local de Usme certificó que los contratos de prestación de servicios, relacionados en el punto (i), habían sido celebrados, finalizados y liquidados.20 iv) El 14 de mayo de 2019, en la audiencia de pruebas,21 se recibieron los testimonios de las señoras Gladis Perdomo Medina y Luz Marcela Muñoz Valderrama quienes, en lo pertinente para el caso, declararon lo siguiente: a) Gladis Perdomo Medina: Abogada.

Estuvo en la entidad desde el 2006 hasta el 2012. «Llegué a la Alcaldía Local de Usme en el año 2006 y, en el 2007, llegó la señora María Celina Rodríguez, como asistente de la Alcaldía, primero, pues, con Misión Bogotá, ellos nos colaboraban en la alcaldía porque éramos pocos los contratistas. Luego, ella fue contratada por contrato de prestación de servicios, en principio trabajó conmigo, porque yo era abogada del Fondo de Desarrollo».

Funciones: «Allí ella nos colaboraba en la parte de la Oficina de Contratación del Fondo, como sacar fotocopias, contestar el teléfono, ordenar 19 Carpeta dentro de CD obrante en folio 44. 20 Folios 6 al 8. 21 Folios 90 y 91 y CD obrante en el folio 89. 14 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00341-01 Demandante: María Celina Rodríguez Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y foliar carpetas, ayudarnos a alistar la correspondencia, pues siempre tocaba ir a buscarla; entonces necesitábamos de unas personas que nos colaboraran allí».

Horario: «Normalmente ella llegaba a las 8:00 a.m. y estaba hasta las 6:00 o 7:00 p.m.». Permisos: «El jefe casi que inmediato era el coordinador a quien ella le tenía que decir si tenía que ir al médico o a alguna reunión, ellos le decían: “pues vaya”». Autonomía: «casi siempre el abogado del Fondo le decía: “háganos el favor y nos colabora”, casi siempre por órdenes; me acuerdo que [esas órdenes] las daba el doctor Mahecha, Vargas y Carlos Franco»; pero «no órdenes precisas, pues como le digo, uno como cumplidor de todos los deberes, y hasta que no se hiciera la tarea, no se podía ir para la casa».

Igualdad de funciones que un empleado de planta: «No había personal, solo la secretaria que también colaboraba con esas funciones». b) Luz Marcela Muñoz Valderrama. Tecnóloga en gestión empresarial. «La conocí a ella porque yo también trabajé con la Alcaldía Local de Usme, desde el 2007 hasta el 2013». «Entré a la alcaldía en el 2002; ella llegó en el 2007; yo estaba en Correspondencia, a la entrada de la Alcaldía».

Funciones: «ella fue como secretaria de la parte Administrativa y Financiera; luego, pasó a ser como asistente de dos asesores del despacho; ella les llevaba la correspondencia, sacaba (transcribía) derechos de petición; y, por último, ella estuvo en el área de Almacén, donde realizó todo lo relacionado con secretariado y recepción». Horario: «ella tenía que entrar a las 8:00 a.m., pero no se sabía la hora de salida; a veces se nos hizo reuniones donde se nos decía que teníamos que cumplir con el horario; cuando eran las rendiciones de cuentas, a veces nos dieron muchas horas (…), ellos hacían brigadas, reuniones sábados, domingos, y a todo eso teníamos que ir, nos convocaban y teníamos que ir;

Celina cumplía con eso porque si no íbamos, no nos daban el contrato para el siguiente periodo». Permisos: «Ella no se podía retirar sin permiso. Cuando estuvo en Administrativo y Financiero, pues [los solicitaba] al administrativo y financiero; si no estaba este, pues al alcalde». Órdenes: «ella recibía órdenes, porque pues, por ejemplo, los derechos de petición, los abogados los hacían y ella los transcribía; las llamadas cuando se tenía que convocar a la gente; en Almacén, cuando ella tenía que llevar cosas, a las oficinas pues tenía instrucciones (…) las órdenes las daba casi siempre el alcalde».

Igualdad de funciones que un empleado de planta: No había personal con similares funciones, pues «la parte asistencial siempre la cubrían con contratos». Finalmente, afirma que adelanta una acción judicial por similares hechos y pretensiones. 2.4.2. Respecto de la reclamación en sede administrativa i) El 25 de agosto y el 28 de septiembre de 2017, la señora María Celina Rodríguez Contreras presentó derechos de petición ante el alcalde de la localidad de Usme, donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales correspondientes.22 ii) El 12 de septiembre de 2017, el alcalde local de Usme expidió el oficio 20175520174111, a través del cual le negó ambas peticiones, al considerarlas improcedentes, toda vez que el vínculo entre este y la señora Rodríguez Contreras se había dado mediante contratos de prestación de servicios «que no generan relación laboral ni prestaciones sociales».23 22 Folios 9 y 9A. 23 Folios 4 y 5. 15 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00341-01 Demandante: María Celina Rodríguez Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala Los presentes recursos de apelación se formulan contra la sentencia del 6 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el oficio 20175520174111 de 12 de septiembre de 2017, donde el alcalde local de Usme negó la petición de reconocimiento de una relación laboral y del pago de las correspondientes prestaciones sociales a la señora María Celina Rodríguez Contreras.

Teniendo en cuenta que las dos partes procesales presentaron el recurso de apelación, la Sala deberá dar respuesta al siguiente interrogante: 2.5.1. ¿Existió entre la demandante y la Alcaldía Local de Usme una relación laboral encubierta o subyacente derivada de la celebración de contratos de prestación de servicios entre 9 de abril de 2007 y el 28 de abril de 2015, que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y laborales que no devengó en ese período? De acuerdo con el material probatorio que reposa en el expediente, se tiene que la señora Rodríguez Contreras estuvo vinculada con la entidad demandada, a través de distintos contratos de prestación de servicios, celebrados en un periodo de más de 8 años,24 en virtud de los cuales desarrolló personalmente un objeto similar en cada uno de ellos25 y, además, recibió una remuneración económica mensual.

Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de los elementos del contrato de trabajo (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación continuada), a la luz de los criterios establecidos en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. 2.5.1.1. Prestación personal del servicio: se encuentra acreditada dentro del plenario a partir de los distintos contratos de prestación de servicios, cuyos objetos precisan que la labor efectuada por la demandante era la de «apoyo en labores de transcripción, digitación, archivo y manejo de documentos de la Oficina de Contratación del Fondo de Desarrollo Local de Usme»; es decir, actividades de tipo asistencial o secretarial.

De igual manera, los testimonios recibidos corroboran que su función fue personal, y no por interpuesta persona. 2.5.1.2. Remuneración: por la labor contratada, la señora Rodríguez Contreras recibía una contraprestación económica mensual (honorarios) por los servicios efectivamente prestados. Además, la parte demandada no presentó inconformidad respecto de este elemento. 2.5.1.3.

Subordinación continuada Son indicios de la subordinación continuada los siguientes: 24 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios relacionados en el hecho probado primero. 25 Ibídem. 16 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00341-01 Demandante: María Celina Rodríguez Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) El lugar de trabajo.

De acuerdo con los testimonios recibidos, así como con el objeto de los contratos de prestación de servicios, eran las instalaciones físicas de distintas oficinas (Contratación, Correspondencia o Almacén) del Fondo de Desarrollo Local de Usme en la Alcaldía de esa localidad. ii) El horario de labores. Conforme a los testimonios de las señoras Gladis Perdomo Medina y Luz Marcela Muñoz Valderrama, este podría haber oscilado entre las 8:00 a.m. y las 6:00 p.m., de lunes a viernes, el cual, según las necesidades del servicio, también se extendía a los días sábados y domingos.

No obstante lo anterior, conviene recordar que el establecimiento de un horario surge como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto del contrato de prestación de servicios. De ahí que las mentadas declaraciones no puedan considerarse, per se, con vigor probatorio suficiente para demostrar la imposición de un horario laboral a la contratista, pues al no haberse aportado ningún otro soporte probatorio (p.ej. cuadros de turnos, de reuniones, etc.) que corrobore esa estricta exigencia, debe tenerse como un indicio, pero no necesariamente unívoco, concluyente y determinante de la subordinación, ya que también puede inferirse, razonablemente, que la señora Rodríguez cumplía ese horario motu proprio.26 Por lo tanto, al no presentarse prueba fehaciente del inicio y terminación de la presunta jornada, cabe igualmente considerar que, una vez terminadas sus labores, aquella podía dar por finalizada la prestación de su servicio. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

De conformidad con el recurso de apelación presentado por la parte demandada, el punto central del debate está relacionado con el elemento de la subordinación o dependencia continuada, pues, a su juicio, lo que realmente existió entre las partes fue una relación de coordinación de actividades en el marco de la Ley 80 de 1993. Pues bien, a partir de la lectura del objeto y de las obligaciones de cada contrato se infiere que las funciones llevadas a cabo por la demandante debían ejecutarse de forma coordinada con la entidad para la cual las prestaba, pues las actividades de transcripción, archivo, digitación y manejo de documentos (para las que fue contratada) exigían, razonablemente, que aquella colmara las necesidades específicas de la entidad en este particular servicio.

En ese sentido, resulta apenas lógico que la entidad contratante le señalara a la señora Rodríguez Contreras los turnos en los que debía acudir para ejecutar sus labores, toda vez que el objeto contractual convenido estaba sujeto a la jornada establecida por la entidad territorial. En otras palabras, no podía la demandante actuar como una rueda suelta dentro de la instituciones para las cuales prestaba su servicio.

A este respecto, sobre la actividad de auxiliar administrativo, esta Subsección27 ha manifestado lo siguiente: 26 De igual manera, en la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )». 27 Sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 73001-23-33-000-2012-00117-01(4342-13), C.P William Hernández Gómez. 17 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00341-01 Demandante: María Celina Rodríguez Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, si bien los declarantes informaron a rasgos generales cuáles eran las actividades desarrolladas por el demandante, la Subsección considera que de los dichos de estos no se concluye que el señor Vergara López haya estado en situación de subordinación respecto de la entidad contratante.

Lo anterior, en tanto que, pese a que las tareas descritas por los testigos son contestes en indicar que el señor Vergara López administraba la base de datos del Sisbén, cruzaba estos datos con las secretarias de salud y planeación, expedía las certificaciones frente a los programas del Sisbén y Familias en Acción y realizaba las afiliaciones a los mismos; de las mismas no se puede determinar que estas se desarrollaran bajo un mandato expreso de un superior u obedeciendo órdenes e instrucciones por parte de este.

Se colige por tanto que no se aportó prueba alguna que permita advertir que, en el desarrolló o ejecución de la prestación de servicios, las actividades por él ejecutadas no fueran realizadas de manera independiente y autónoma, que estas debieran adecuarse a un modelo o según las instrucciones precisas de algún funcionario de la entidad demandada, o que recibiera llamados de atención, memorandos o algún otro tipo de mandato que dé lugar a concluir la existencia de la subordinación. […] Ello toda vez que no existe prueba de llamados de atención, comunicaciones, memorandos u otros medios, dirigidos al demandante tendiente al cumplimiento estricto del horario de oficina de la entidad.

Así, en el testimonio de la señora Magdalena Lombana, si bien esta afirmó que el demandante cumplía con un horario de trabajo al igual que ella, no existe certeza de que dicha jornada fuera impuesta por la entidad contratante, pues del dicho de la declarante no se puede determinar que existieran una orden u obligación de cumplir a cabalidad con este.

Al respecto: «[…] Preguntado: ¿Dígale al despacho si tiene conocimiento de que el señor Fabián Efrén Vergara estuvo sometido al reglamento interno de trabajo del municipio de san Luis? Contestó: Él cumplía un horario, trabajaba de lunes a viernes y cumplía horario de 7.30 a 12 y de 1.30 a 5 de la tarde, igual que yo […]» Finalmente, si bien el desarrollo de actividades en forma permanente, contratadas a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, constituye un indicio de la existencia de una subordinación o dependencia continuada, dicha situación, a juicio de esta Subsección, no es suficiente para determinar la configuración del elemento de la relación laboral, tal como se indicó en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, aquí relacionada.

En conclusión: En consecuencia, se reitera, en razón a que en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró probar de forma contundente los elementos de la misma, particularmente la remuneración y la subordinación, considera esta Corporación que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima el 13 de septiembre de 2013 debe ser revocada, por las razones expuestas en esta providencia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

(Negrillas fuera del texto) De lo anterior se colige la imposibilidad de suponer el elemento de subordinación cuando se trata de un auxiliar administrativo, puesto que la carga probatoria la tiene quien pretenda demostrar la existencia de un vínculo laboral, que en el presente asunto le corresponde a la parte demandante; máxime cuando los propios testigos reconocen que en la planta de personal no existía un cargo con similares funciones.

En efecto, resulta relevante el análisis de los testimonios aportados al proceso, de forma 18 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00341-01 Demandante: María Celina Rodríguez Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tal, que debe prestarse especial cuidado a las cualidades personales de los testigos, la manera en que percibieron los hechos y, por consiguiente, la representación que de ellos se han podido realizar.

Pues bien, en primer lugar, en el caso de la señora Perdomo Medina, esta afirmó haber laborado para la entidad desde el años 2006 hasta el 2012, luego, solo tuvo conocimiento de las actividades desarrolladas por la demandante hasta ese último año. Ahora bien, en su calidad de abogada y, por consiguiente, superior en la jerarquía funcional que la aquí actora, es relevante que señale lo siguiente respecto de las presuntas órdenes que aquella recibía: «casi siempre el abogado del Fondo le decía: “háganos el favor y nos colabora”, casi siempre por órdenes; me acuerdo que [esas órdenes] las daba el doctor Mahecha, Vargas y Carlos Franco»; pero «no órdenes precisas, pues como le digo, uno como cumplidor de todos los deberes, y hasta que no se hiciera la tarea, no se podía ir para la casa».

Lo anterior no supone una afirmación clara, correspondiente y precisa respecto de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que, presuntamente, se le daban órdenes a la demandante. Es más, obsérvese cómo la declarante incurre en una contradicción al indicar que esos «favores» que le solicitaban a la actora eran «casi siempre por órdenes» de ciertos funcionarios; sin embargo, luego, sostiene que «órdenes precisas no», pues, aclara, tales órdenes consistían en que «hasta que no se hiciera la tarea, no se podía ir para la casa».

En segundo lugar, del testimonio de la señora Muñoz Valderrama tampoco es posible acceder a una representación convincente de los hechos que narra, pues, al igual que la anterior testigo, sus declaraciones en cuanto las condiciones de tiempo, modo y lugar carecen de la precisión, claridad y suficiencias necesarias para determinar, sin lugar a error, que la demandante, efectivamente, recibía órdenes e instrucciones continuas de algún superior.

A este respecto, nótese que, al preguntársele por tales direccionamientos, la testigo afirmó: «ella recibía órdenes, porque pues, por ejemplo, los derechos de petición, los abogados los hacían y ella los transcribía; las llamadas cuando se tenía que convocar a la gente; en Almacén, cuando ella tenía que llevar cosas, a las oficinas pues tenía instrucciones (…) las órdenes las daba casi siempre el alcalde».

Como se ve, unas afirmaciones que, lejos de representar la existencia de la subordinación o dependencia continuada, solo demuestran una actividad de coordinación entre ciertos empleados de la entidad y la actora, pues, razonable es que si su labor (objeto de los contratos) era la de transcriptora (o digitadora), las personas que tenían el conocimiento (en este caso los abogados) le indicaran el contenido de los textos y la manera en que debía transcribirlos.

En igual sentido se tiene lo dicho en cuanto a las llamadas, las cuales, naturalmente, debía realizarlas a las personas y con la información que se le indicaran; o lo relacionado con «llevar cosas a las oficinas», ya que sería extraño que, por su voluntad, trasladara «cosas» que no se le hubiera pedido que suministrara. Con todo, es preciso advertir que la señora Muñoz Valderrama no todo el tiempo fue testigo presencial de las funciones desarrolladas por la demandante, toda vez que afirmó haber laborado «en Correspondencia, a la entrada de la Alcaldía»; esto es, en el primer lugar que se le asignó a la actora, pero no en los siguientes: Oficina de Contratación del Fondo, Despacho del alcalde y en el Almacén. 19 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00341-01 Demandante: María Celina Rodríguez Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, en cuanto al oficio del 15 de enero de 2010, enviado por el alcalde de Usme a la demandante y a otra persona (hecho probado ii), de este, contrario a lo considerado por el a quo, no puede inferirse un poder de direccionamiento o de subordinación por parte de aquel funcionario a la señora Rodríguez Contreras, pues, dado su contenido, es razonable justificar su solicitud de información sobre la sustracción (quién la autorizó) de documentos públicos de las oficinas municipales a las personas que los tenían a cargo.

Además, adviértase que el propio funcionario señala, de forma clara, que «si bien no tienen horario laboral que cumplir, la falta de presencia suya en la institución para adelantar las actividades propias de su contrato se evidencia en este tipo de actuaciones». En otras palabras, reconoce que no deben cumplir con un horario, pero que algunas actividades propias de su contrato sí deben llevarlas a cabo en la institución, precisamente, porque requieren de su presencia allí. En este orden de ideas, no se logra demostrar que la prestación del servicio se haya realizado con ausencia de autonomía, pues, se itera, el cumplimiento de un horario puede ser válido para el desarrollo de las funciones asignadas al contratista.

Asimismo, es de advertir que dentro del expediente no reposan memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes que permitieran inferir la falta de la independencia de la actora, o que esta, de haberse presentado, hubiese sido continua. Sobre este punto, es preciso señalar que en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021 se subrayó la necesidad de probar la continuidad de la subordinación; es decir, que esta se hubiera mantenido a lo largo de la vinculación contractual, mediante actuaciones habituales de la entidad sobre el contratista.

Por todo lo anterior, la Sala no encuentra elementos de juicio suficientes que permitan determinar la presunta subordinación continuada de la demandada sobre la señora María Celina Rodríguez Contreras. Ciertamente, para la Sala, dos testimonios sin representaciones claras, precisas y correspondientes en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar de los hechos, así como un oficio de un mes y un año concreto, no demuestran que haya habido exigencia o control efectivo constantes a las actividades de la contratista.

Así las cosas, en el presente caso no se encuentran acreditados los tres elementos esenciales de un contrato de trabajo, por ausencia de la subordinación o dependencia continuada de la contratista. Por lo tanto, como la naturaleza de los contratos estatales de prestación de servicios no queda desvirtuada, se impide declarar la existencia de una relación laboral subyacente o encubierta entre las partes.

Siendo así las cosas, queda resuelto el primer problema jurídico planteado y, por lo mismo, no hay lugar a examinar los demás. En consecuencia, le asiste razón a la parte demandada en sus argumentos de apelación y, por consiguiente, la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de 6 de marzo de 2020, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, será revocada y, en su lugar, serán denegadas. 2.6.

De la condena en costas 20 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00341-01 Demandante: María Celina Rodríguez Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,28 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,29 la Sala considera que en este caso debe imponerse la condena en costas de segunda instancia, toda vez que la parte demandada intervino en la segunda instancia y la actora resultó vencida. Las costas serán liquidadas por el a quo.30 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada no existió una relación laboral subyacente o encubierta, razón por la cual no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

Se condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de 6 de marzo de 2020, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María Celina Rodríguez Contreras contra el Distrito Capital – 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 29 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 30 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:( )» 21 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00341-01 Demandante: María Celina Rodríguez Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Secretaría Distrital de Gobierno – Alcaldía Local de Usme, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar: Segundo. Negar las pretensiones de la demanda.

Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deben ser liquidadas por el a quo. Cuarto. Reconocer personería jurídica al abogado Edwin Julián Montaño Castro, con T.P. 190840, como apoderado de la Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaria Distrital de Gobierno - Alcaldía Local de Usme, conforme al poder especial que obra en el índice 22 del aplicativo Samai del Consejo de Estado.

Quinto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas anotaciones en el aplicativo Samai. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT