CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 ACCIÓN POPULAR – FALLO Actora: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN TESIS: EL ÁMBITO FUNCIONAL DEL GESTOR DEL PDA COMPRENDE EL DEBER DE CONCURRIR CON RECURSOS TÉCNICOS Y FINANCIEROS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE INSFRAESTRUCTURA QUE REQUIERA EL SISTEMA DISPUESTO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ACUEDUCTO DERECHOS COLECTIVOS INVOCADOS COMO VULNERADOS: AL GOCE DEL AMBIENTE SANO Y AL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A QUE SU PRESTACIÓN SEA EFICIENTE Y OPORTUNA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la EMPRESA CAUCANA DE SERVICIOS PÚBLICOS EMCASERVICIOS S.A. E.S.P.1 contra la sentencia de 11 de abril de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca2. 1 En adelante EMCASERVICIOS. 2 En adelante el Tribunal. 2 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES I.1- La demanda La PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN – PROCURADURÍA PROVINCIAL DE POPAYÁN instauró demanda en ejercicio de la acción popular contra la NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO3, el DEPARTAMENTO DEL CAUCA, la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA4, el MUNICIPIO DE MERCADERES5, la EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE MERCADERES6 y la EMCASERVICIOS S.A. E.S.P. tendiente a la protección al goce del ambiente sano y al acceso a los servicios públicos, y a que su prestación sea eficiente y oportuna.
I.2.- Hechos Indicó que la bocatoma y la Planta de Tratamiento de Agua Potable (PTAP) del MUNICIPIO no cumple con las normas que regulan el manejo y tratamiento del agua apta para el consumo humano. 3 En adelante el MINISTERIO. 4 En adelante al CRC. 5 En adelante el Municipio. 6 En adelante EMPOMER. 3 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuso que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios trasladó al ente de control una queja radicada por un habitante del MUNICIPIO acerca de la falta de potabilidad del agua suministrada en su domicilio.
Afirmó que, ante sus requerimientos, el alcalde le informó que no ha realizado ninguna intervención en el acueducto del municipio para mejorar la potabilidad del agua. Sostuvo que los resultados de una prueba de calidad realizada al agua para consumo humano en el MUNICIPIO evidenciaron que esta no se ajusta a la norma de cloro libre residual y turbiedad.
Adujo que EMPOMER puso de presente la necesidad de mejorar el proceso de tratamiento y potabilización del agua, lo que exige inversiones en infraestructura y equipos para el buen funcionamiento de la planta de tratamiento. I.3. Pretensiones La parte actora solicitó: 4 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]
TERCERO: Ordenar al Municipio de Mercaderes – Cauca, Gobernación Departamental del Cauca, Empresa Oficial de Servicios Públicos Domiciliarios EMPOMER S.A. E.S.P., Empresa Caucana de Servicios Públicos EMCASERVICIOS S.A. E.S.P. y Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, que en un término perentorio y razonable inicien todas las actuaciones administrativas de estudio, planeación, financieras, presupuestales, correspondientes para asegurar el correcto funcionamiento de la bocatoma y la Planta de Tratamiento de Agua Potable de manera que cumplan con las normas que regulan su manejo y tratamiento.
CUARTO: Ordenar al Municipio de Mercaderes – Cauca, Gobernación Departamental del Cauca, Empresa Oficial de Servicios Públicos Domiciliarios EMPOMER S.A. E.S.P., Empresa Caucana de Servicios Públicos EMCASERVICIOS S.A. E.S.P. y Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, que de manera inmediata adopten las medidas técnicas, administrativas y presupuestales necesarias para mitigar los efectos que se producen debido a la falta del servicio de agua apta para el consumo humano y todas las medidas necesarias para mitigar el impacto ambiental y la afectación a la salud de los habitantes […]”.
I.4. Defensa I.4.1 El MINISTERIO adujo que carece de competencia para atender la problemática ventilada, pues la prestación del servicio de acueducto no está a su cargo, sino de las alcaldías municipales. Sostuvo que, aunque apoya técnica, administrativa y financieramente a los municipios que radican proyectos en materia de acueducto, alcantarillado y saneamiento básico, no financia los estudios ni diseños de los proyectos. 5 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Propuso, en consecuencia, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y, por tanto, solicito su desvinculación del proceso.
I.4.2. El DEPARTAMENTO argumentó que la vulneración de derechos colectivos es atribuible al MUNICIPIO y EMCASERVICIOS, de acuerdo con las normas constitucionales y la Ley 142 de 1994. Aseguró que ha brindado asistencia técnica al MUNICIPIO con el fin de identificar el plan a seguir para el mejoramiento de la calidad del servicio de acueducto; sin embargo, este ha omitido cumplir sus obligaciones de cara a los derechos colectivos afectados y realizar la intervenciones e inversiones que requiere el acueducto.
Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, “ausencia de responsabilidad del departamento del cauca” y la “innominada o genérica”. I.4.3. La CRC enfatizó en que dentro de sus funciones tiene la administración del medio ambiente y el otorgamiento de licencias ambientales, permisos, concesiones y demás autorizaciones ambientales, pero no la prestación del servicio de acueducto. 6 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que ha adelantado acciones sancionatorias contra EMPOMER S.A. E.S.P. por incumplimiento de las obligaciones tendientes a mitigar la problemática de desabastecimiento de agua en la cabecera municipal, como la reforestación y restauración de la cuenca y subcuenca del Río Sambingo – Hato Viejo.
Sostuvo que en el marco de sus competencias ha venido realizando acciones de seguimiento y control en relación con la concesión otorgada para el uso y aprovechamiento del río Hato Viejo, sin que sea de su resorte asumir responsabilidad por asuntos propios de la prestación del servicio público de acueducto. Por consiguiente, propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva.
I.4.4. El MUNICIPIO negó haber incurrido en omisión respecto del mantenimiento de la PTAP para brindar un servicio óptimo de acueducto; por el contrario, adujo que suscribió contratos y convenios con EMPOMER S.A. E.S.P. para ejecutar obras de alcantarillado y construcción de plantas de tratamiento de aguas residuales. 7 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuso que las muestras de agua de abril, julio y agosto de 2021 demostraron su potabilidad, de manera que los problemas sobre su calidad son producto de intervenciones humanas como cultivos ilícitos y erosión que destruyen la capa vegetal y, en todo caso, destacó que EMCASERVICIOS S.A. E.S.P. es la responsable de administrar y ejecutar los recursos.
Formuló como excepciones falta de legitimación en la causa por pasiva y la “innominada o genérica”. I.4.5. La empresa EMCASERVICIOS adujo que, como gestor del Plan Departamental de Aguas (PDA), ha cumplido con sus obligaciones de acompañamiento técnico, por lo que, la inoperancia del acueducto es atribuible al MUNICIPIO como responsable de la prestación del servicio público, quien ha omitido acatar las recomendaciones dadas al respecto.
Manifestó que realizó obras de optimización del sistema de acueducto del MUNICIPIO, entregadas a la autoridad municipal y al gerente de EMPOMER el 19 de abril de 2017. 8 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que las causas de la deficiencia en el suministro de agua radican en la destrucción de la cuenca abastecedora río Hato Viejo, la falta de mantenimiento del sistema y su inadecuada operación. Afirmó que en el año 2021 realizó reuniones con el MUNICIPIO y EMPOMER para definir las acciones que debían realizar con miras a resolver los problemas de abastecimiento de agua potable, lo que evidencia el cumplimiento de sus funciones en materia de apoyo técnico.
Solicitó su desvinculación del proceso porque en su criterio carece de legitimación en la causa por pasiva respecto de los hechos que sustentan la acción. I.4.5. La empresa EMPOMER S.A. E.S.P. argumentó que la responsabilidad recae en EMCASERVICIOS, como gestora del PDA, y el MUNICIPIO. Expuso haber realizado todas las acciones que están a su alcance para mitigar el perjuicio, aportando los contratos suscritos con el MUNICIPIO con tal finalidad. 9 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, propuso como excepciones que denominó “ausencia de responsabilidad”, “falta de legitimación en la causa por pasiva” y “la genérica”.
I.5. Pacto de cumplimiento La audiencia de pacto de cumplimiento se llevó a cabo el 3 de marzo de 2023, declarándose fallida por la ausencia de fórmulas de acuerdo entre las partes. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, en sentencia de 11 de abril de 2024, declaró la vulneración de los derechos colectivos por parte del MUNICIPIO, EMPOPER y EMCASERVICIOS, mientras que, respecto del MINISTERIO, el DEPARTAMENTO y la CRC declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en lo siguiente: Consideró que el principal responsable de la afectación es el MUNICIPIO en virtud del marco normativo que le asigna la competencia de garantizar la prestación oportuna y eficiente del 10 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicio público de acueducto, de manera que su omisión en asegurar la potabilidad del agua, a pesar de algunos esfuerzos contractuales, demuestra una falla en el cumplimiento de ese deber fundamental.
Precisó que también EMPOMER, como empresa prestadora local del servicio, es responsable de la vulneración de los derechos colectivos, en tanto que según el artículo 76 de la Ley 715 de 2001, esta entidad es la encargada del recaudo, la gestión del acueducto municipal y la operatividad de la infraestructura y equipos. Manifestó que los informes de potabilidad evidenciaron los problemas de los inyectores del sistema para la dosificación de cloro que apuntan directamente a la responsabilidad operativa y a la falta de mantenimiento adecuado de los equipos por parte de EMPOMER.
Atribuyó igualmente responsabilidad a EMCASERVICIOS, como gestor del PDA, en razón a que persisten deficiencias en la prestación del servicio que denotan una falla en su función de supervisión y apoyo técnico. En consecuencia, impartió las siguientes órdenes: 11 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] TERCERO.- ORDENAR al MUNICIPIO DE MERCADERES, a EMPOMER S.A. E.S.P. y a EMCASERVICIOS S.A. E.S.P., que en el término no mayor a un (1) año de ejecutoriada de esta sentencia, deberán realizar todas las gestiones y acciones necesarias de índole administrativo, técnico, financiero, presupuestal y contractual según sus competencias, para asegurar el correcto funcionamiento de la bocatoma y la Planta de Tratamiento de Agua Potable que se surte del Río Hato Viejo garantizando que el suministro del agua en la cabecera municipal cumpla los estándares normativos de potabilidad y aptitud para el consumo humano contenidos en la Resolución No. 2115 de 2007.
CUARTO. - Sin costas, por lo considerado. QUINTO.- ORDENAR la conformación del Comité de Verificación de Cumplimiento de la sentencia que estará integrado, además de esta Corporación en cabeza del Magistrado Ponente de esta providencia, por el accionante Procuraduría Provincial de Popayán, el alcalde municipal de Mercaderes, un delegado de EMPOMER S.A. E.S.P., un delegado de EMCASERVICIOS S.A. E.S.P., un delegado de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA C.R.C., un delegado de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO – Regional Cauca y la representante del Ministerio Público ante esta Corporación. […]”.
III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN La empresa EMCASERVICIOS manifestó que la responsabilidad que le fue atribuida estuvo precedida de una indebida valoración probatoria por parte del Tribunal de sus acciones para mitigar la problemática sobre la potabilidad del agua, como las obras de optimización del sistema de acueducto en el MUNICIPIO, recibidas a satisfacción por la entidad territorial mediante acta de 19 de abril de 2017. 12 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que no está en capacidad de cumplir lo ordenado por el Tribunal porque se trata de actuaciones que corresponden a un tercero, en tanto que dentro de sus funciones como Gestor del PDA no está la prestación directa del servicio público domiciliario de agua potable.
Sostuvo que la competencia para atender la situación expuesta en la acción popular radica en el MUNICIPIO y EMPOMER como prestadora del servicio afectado, por tanto, no le asiste responsabilidad por la vulneración de los derechos. Solicitó que se modifiquen los numerales 2º y 3º de la parte resolutiva del fallo en lo que se refiere a las órdenes que le fueron impuestas de cara a la protección de los derechos colectivos objeto de agravio.
IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El delegado del Ministerio Público ante esta Corporación solicitó confirmar la sentencia impugnada precisando que la situación demanda acciones coordinadas por parte de las entidades involucradas y, en tal virtud, a EMCASERVICIOS como gestora del 13 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PDA, conforme con el Decreto 1425 de 2019 no solo le compete la gestión y planeación de dicho instrumento, sino su implementación y ejecución. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa Previo a resolver el asunto sub examine, la Sala advierte que el magistrado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES, en escrito de 3 de septiembre de 20257, manifiesta que se declara impedido para actuar dentro del proceso de la referencia, por cuanto su hermano JOSÉ FERNANDO OSORIO CIFUENTES se desempeña como Procurador Judicial II en la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, entidad que funge como parte actora en el proceso de la referencia, por lo que estima que se encuentra incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 3 del artículo 130 del CPACA.
Al respecto, la Sala pone de manifiesto que la Ley 472 no contiene disposiciones especiales que regulen las manifestaciones de impedimento; no obstante, en virtud del artículo 44 ibidem, es del 7 Cfr., índice 00020del expediente digital del Consejo de Estado. 14 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co caso aplicar el CPACA debido a la remisión que efectúa dicha norma en aspectos no regulados.
Precisado lo anterior, la Sala observa que la causal de impedimento que se invoca es la prevista en el numeral 3 del artículo 130 del CPACA, la cual dispone: “[ ] Artículo 130. Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: [ ]. 3.
Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado. [ ]” (Resaltado fuera del texto original).
Respecto de la configuración de la causal en comento en un asunto similar, la Sala Plena de esta Corporación, en auto de 8 de agosto de 2023, consideró lo siguiente: “[ ] Los consejeros Yepes Corrales e Ibarra Martínez manifiestan, coincidentemente, que se encuentran incursos en la causal de impedimento prevista en el numeral 3 del artículo 130 del CPACA, pues sus cónyuges están vinculadas a la Procuraduría General de la Nación como procuradoras judiciales II. [ ] La norma no establece ningún tipo de condicionamiento para que la causal de impedimento se configure; no se requiere que el 15 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cónyuge tenga algún interés o relación con el asunto objeto del proceso, por lo que basta con que esté probado el vínculo con la entidad y el nivel jerárquico correspondiente.
En cuanto a la ubicación del empleo de procurador judicial II en la estructura de la Procuraduría General de la Nación, se tiene que el Decreto 264 de 2000, en su artículo 7, se refiere a la nomenclatura de los empleos de la entidad y señala que los procuradores judiciales II se encuentran en el nivel profesional, asignándoles el código 3PJ y el grado EC.
No obstante lo anterior, en claro desarrollo de un criterio funcional, en el artículo 4 del mencionado Decreto 264 de 2000 se establece que son cargos del nivel directivo aquellos empleos que tienen funciones de dirección, definición de políticas y de representación del Procurador General. En el numeral 10 de ese artículo señala como funciones generales de los empleos de ese nivel: “10.
Intervenir como agentes del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en la Constitución y la ley”, lo que resulta congruente con lo prescrito en los artículos 277-7 y 280 de la Carta Política, en tanto los procuradores judiciales II tienen la condición de agentes del Ministerio Público que, entre otras, ejercen funciones de intervención judicial en representación del Procurador General de la Nación, lo que igualmente se ve refrendado en el artículo 416 del Decreto Ley 262 de 2000, de manera que la simple ubicación formal del mencionado artículo 7 del Decreto 264 de 2000 no puede tenerse en consideración para los efectos de esta decisión. En el presente caso se tiene que las cónyuges de los consejeros Yepes Corrales e Ibarra Martínez se encuentran nombradas en la entidad demandada en el cargo de procurador judicial II, el cual, desde una perspectiva material y funcional, corresponde al nivel directivo, ya que, en los términos del Decreto 264 de 2000, ejerce funciones delegadas del Procurador General de la Nación en calidad de agente del Ministerio Púbico, por lo que se configura la causal de impedimento invocada, circunstancia que, además, releva a la Sala de analizar las demás causales señaladas por el magistrado Ibarra Martínez [ ]”.
Siendo ello así, de la causal transcrita, de lo considerado por la Sala Plena de esta Corporación y de los hechos que soportan el impedimento manifestado por el magistrado GERMÁN EDUARDO 16 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OSORIO CIFUENTES, la Sala advierte que concurren los presupuestos para la configuración de la causal alegada, toda vez que su hermano8, el señor JOSÉ FERNANDO OSORIO CIFUENTES, se desempeña actualmente como Procurador Judicial II, cargo de nivel directivo, en la Procuraduría General de la Nación, entidad demandante en la acción popular de la referencia9.
En virtud de lo anterior, la Sala declarará fundado el impedimento manifestado por el citado magistrado y lo separará del conocimiento del presente proceso, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Generalidades de la acción popular La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o 8 Parentesco, por cuanto los hermanos se encuentran en segundo grado de consanguinidad, de conformidad con el artículo 35 del CC, el cual prevé: “Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre”. 9 El Tribunal mediante auto de 22 de septiembre de 2022 dispuso la vinculación del Procurador Ambiental y Agrario del Tolima como tercero interesado. 17 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los particulares.
El objetivo de estas acciones es dotar a la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para el amparo de derechos colectivos invocados. Problemas jurídicos En consideración a los argumentados que sustentan el recurso de apelación, la Sala determinará los siguientes problemas jurídicos: i) ¿EMCASERVICIOS está legitimado en la causa por pasiva? ii) ¿El Tribunal incurrió en una indebida valoración probatoria al atribuir responsabilidad por la vulneración de los derechos colectivos a EMCASERVICIOS? iii) ¿EMCASERVICIOS es competente para ejecutar las órdenes impartidas por el Tribunal de primera instancia? De la falta de legitimación en la causa por pasiva Sobre el particular, la Sala destaca que en materia de acciones populares el estudio y análisis de esta excepción supone establecer la relación jurídica material existente entre los extremos de la litis y, 18 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a partir de esta, determinar quién tiene injerencia real en la causa o fuente del hecho constitutivo de la trasgresión de los derechos colectivos.
Así entonces, están legitimados por activa y pasiva, según los artículos 13 y 14 de la ley 472, las personas naturales o jurídicas que se vean perjudicados por la violación o amenaza a los derechos e intereses colectivos y aquellas que con su accionar u omisión, sean las que producen dicha violación o amenaza. Lo expuesto da cuenta de que dicha excepción constituye, a su vez, un presupuesto procesal que, de no acreditarse, conlleva a la imposibilidad del juez de emitir un pronunciamiento de fondo respecto del sujeto procesal en quien recae la falta de legitimación para concurrir al litigio, siendo procedente disponer su desvinculación del proceso.
Precisado lo anterior, y una vez revisados en su integridad los supuestos fácticos de la demanda como las pretensiones de la misma, surge con claridad que los asuntos ventilados en esta acción constitucional están relacionados con las funciones atribuidas a EMCASERVICIOS en su rol de Gestora del PDA del 19 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DEPARTAMENTO y su injerencia en el suministro de agua potable a la población del MUNICIPIO.
Distinto es que, en el marco del juicio de responsabilidad que corresponde adelantar luego de dilucidar si existe o no vulneración de tales derechos colectivos, eventualmente se advierta la ausencia de una acción u omisión de EMCASERVICIOS susceptible de calificarse como causa determinante de la transgresión que motivó esta acción constitucional.
Bajo tal entendido, para la Sala resulta claro que lo expuesto por la citada empresa como argumento para solicitar su desvinculación del proceso, no tiene vocación de prosperidad y, por consiguiente, este cargo será denegado. - De la indebida valoración probatoria Para efecto de resolver, la Sala se referirá a los hechos relevantes que fueron acreditados en el expediente respecto de las acciones desplegadas por EMCASERVICIOS para atender la problemática que suscitó esta acción popular, a saber: 20 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el año 2010 EMCASERVICIOS suscribió el contrato núm. 10 el 10 marzo de 2010 con el objeto de elaborar los estudios y diseños para optimizar el sistema de acueducto de la cabecera municipal de Mercaderes, habida cuenta que ya había cumplido su vida útil.
Los resultados de dichos estudios fueron avalados por la interventoría y, posteriormente, sometidos al estudio de viabilidad por parte del Comité Técnico de Proyectos del Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, quien emitió concepto favorable. En vista de lo anterior, el 25 de noviembre de 2013, EMCASERVICIOS suscribió el contrato núm. 82 para la construcción de la primera fase del proyecto de optimización del sistema de acueducto de Mercaderes, vigente entre el 20 de marzo de 2014 y el 8 de enero de 201610, cuyas obras fueron entregadas a la Administración Municipal el 19 de abril de 201711. 10 Fls. 36 a 53, archivo “031ContestacionEMCASERVICIOS.pdf”, expediente digital descargado del aplicativo SAMAI. 11 Fls. 34 y 35, ídem. 21 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, de la Escritura Pública núm. 1845 de 11 de agosto de 200912, contentiva del acta de constitución13 de EMCASERVICIOS, se destacan las siguientes funciones y su objeto social: “[…] 4.33.
Prestar apoyo y asistencia a las entidades territoriales y personas prestadoras de servicios públicos en aspectos técnicos y jurídicos, de planeación, financieros, institucionales y administrativos atinentes a la prestación actual de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo y sus actividades complementarias. […] 4.42.
Prestar asistencia integral a todos los participantes del PDA en aspectos técnicos, institucionales, legales, ambientales, financieros y administrativos […]”. Por otra parte, durante el primer semestre del año 2021, EMCASERVICIOS llevó a cabo varias mesas de trabajo con el MUNICIPIO, EMPOMER y la comunidad para tratar la problemática y coordinar las acciones requeridas, asimismo, expuso alternativas de solución, realizó visitas técnicas para evaluar el estado de las infraestructuras, gestionó maquinaria para el dragado del río Hato Viejo afectado por sedimentación y efectuó estudios topográficos y cálculos hidráulicos para fundamentar las intervenciones propuestas. 12 Fls. 69 a 116, ídem. 13 Fls. 117 a 155, ídem. 22 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicional a lo anterior, en colaboración con docentes universitarios y entidades ambientales, EMCASERVICIOS ajustó y socializó propuestas para mejorar la captación y proteger la cuenca abastecedora y, finalmente, hizo entrega de la memoria técnica con las alternativas de solución para la revisión por parte de EMPOMER En este escenario probatorio, la Sala advierte que si bien es cierto EMCASERVICIOS, en calidad de Gestora del PDA, ha realizado gestiones de orden contractual encaminadas a determinar técnicamente la solución adecuada para subsanar las fallas del sistema dispuesto para el suministro de agua potable a la población del casco urbano del MUNICIPIO y, asimismo, ha ejecutado una serie de obras con miras a la optimización de la infraestructura existente para la prestación del servicio de acueducto, también lo es que se trata de medidas parciales de cara a la superación definitiva de las causas de la vulneración. En efecto, la misma recurrente admitió en su contestación de la demanda14 haber ejecutado la fase I de las obras que arrojó la 14 “[…] En este punto, señor Juez, es de vital importancia aclarar que el contrato 82N de 2013 fue construido y priorizado como primera fase del proyecto, ya que el mismo requería de una nueva planta de tratamiento, para que el agua llegue por gravedad, complementación de la red de distribución y la micro medición para que el sistema de acueducto sea óptimo y sostenible, aspectos que no abarcó el contrato en cuestión. 23 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consultoría, encontrándose pendiente, entre otras actividades, la construcción de la PTAP, parte esencial en la solución integral requerida para la prestación óptima y eficiente del servicio.
Sobre el particular, indicó: “[…] Por consiguiente, Emcaservicios S.A. E.S.P., en cumplimiento de su función de Gestor del PDA, presentará ante la Ventanilla Única Regional del Cauca el Proyecto denominado “Optimización, Captación, Desarenador, Prefiltros, Líneas de Aducción y Conducción del Sistema de Acueducto, cabecera municipal de Mercaderes, Departamento del Cauca” en el cual se pretende: • Optimizar el sistema de captación • Construir un desarenador • Optimizar los prefiltros existentes • Dotar de Ventosas y Purgas a la red de conducción. Adicionalmente debe Emcaservicios S.A. E.S.P. propender porque las pérdidas en el sistema se reduzcan en el 25% como máximo, las acciones que debe ejecutar serían: 1.
Poner en funcionamiento los micromedidores y macromedidores instalados. 2. Poner en marcha el programa de uso eficiente del agua. 3. Continuar con el proyecto en su segunda fase, el cual consistiría en el estudio y diseños para la construcción de la planta de tratamiento y la optimización de las redes de distribución […]”. Así las cosas, es claro que las intervenciones hasta ahora adelantadas por EMCASERVICIOS para atender la problemática fundante de esta acción popular se tornan insuficientes, sin que, El objetivo primordial en la primera etapa, fue suministrar agua a la PTAP de tal manera que se contara con el insumo para que esta sea tratada y de esta manera se prestara un eficiente servicio de acueducto.
Actualmente el caudal máximo diario para todo el acueducto construido (cabecera y veredas aledañas) es de 24.72 l.p.s, hoy en día el caudal entrante a la planta de tratamiento oscila entre 22 y 27 l.p.s, caudal mayor a lo contemplado en los estudios y diseños para abastecer a la cabecera municipal en el año meta del proyecto 2035 […]”. 24 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la fecha, obren elementos de convicción adicionales que den cuenta de la efectiva ejecución de las intervenciones y obras que la misma recurrente estimó necesarias en su contestación. Los anteriores razonamientos desvirtúan con suficiencia el cuestionamiento acerca de la indebida valoración del material probatorio con fundamento en la cual se declaró su responsabilidad.
Contario a lo expuesto por la recurrente, la Sala vislumbra que tal decisión se fundó en el análisis racional e integral de las pruebas aportadas, razón suficiente para que el cargo en mención no esté llamado a prosperar. - De la competencia de EMCASERVICIOS para dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal El Tribunal en la sentencia apelada ordenó a la recurrente lo siguiente: “TERCERO.- ORDENAR al MUNICIPIO DE MERCADERES, a EMPOMER S.A. E.S.P. y a EMCASERVICIOS S.A. E.S.P., que en el término no mayor a un (1) año de ejecutoriada de esta sentencia, deberán realizar todas las gestiones y acciones necesarias de índole administrativo, técnico, financiero, presupuestal y contractual según sus competencias, para 25 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asegurar el correcto funcionamiento de la bocatoma y la Planta de Tratamiento de Agua Potable que se surte del Río Hato Viejo garantizando que el suministro del agua en la cabecera municipal cumpla los estándares normativos de potabilidad y aptitud para el consumo humano contenidos en la Resolución No. 2115 de 2007”.
Teniendo en cuenta lo anterior y comoquiera que EMCASERVICIOS ostenta la calidad de Gestora del PDA del DEPARTAMENTO, la Sala se referirá al marco normativo referente a sus competencias en el desarrollo de dicha estrategia, definida en el artículo 1º del Decreto 1425 de 6 de agosto de 2019, en los siguientes términos: “[…]
ARTÍCULO 2. 3.3.1.1.2. Definición de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA). Son un conjunto de estrategias de planeación y coordinación interinstitucional formuladas y ejecutadas con el objeto de lograr la armonización integral de recursos y la implementación de esquemas eficientes y sostenibles que garanticen el acceso a agua potable y saneamiento básico, teniendo en cuenta las características locales, la capacidad institucional de las entidades territoriales, las personas prestadoras de los servicios públicos, las comunidades organizadas y, la implementación efectiva de esquemas de regionalización y asociativos comunitarios […]”.
Dentro de la estructura operativa prevista para los PDA, la normativa reglamentaria en cita previó la figura del Gestor como eje articulador de las acciones necesarias para garantizar el cumplimiento de los objetivos del PDA y la sostenibilidad en la prestación de los servicios 26 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co públicos de agua potable, alcantarillado y aseo, como se advierte de las funciones previstas en el artículo 12 ídem, a saber: “[…]
ARTÍCULO 2. 3.3.1.2.3. Funciones del Gestor. Son funciones del Gestor: 1. Desarrollar las acciones necesarias para alcanzar el cumplimiento de los objetivos de la política del sector de agua potable y saneamiento básico: la observancia de los principios y el cumplimiento de los objetivos y las metas de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA). 2.
Gestionar a nivel departamental los asuntos relacionados con el sector de agua potable y saneamiento básico como representante del Gobernador cuando el departamento lo requiera, así como, prestar asistencia a los municipios y distritos del departamento, vinculados a los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA), en los temas relacionados con el acceso sostenible a agua potable y saneamiento básico en la zona urbana y rural. […] 7.
Promover, estructurar y adelantar las acciones necesarias para apoyar a los municipios y distritos en su competencia de asegurar la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico, entre otras: 7.1. La asistencia administrativa, financiera, comercial, técnica, operativa, social y jurídica para la implementación por parte de los municipios y distritos de los esquemas que permitan el aseguramiento en la prestación de los servicios en un municipio o grupo de municipios o distritos del departamento, de acuerdo con lo aprobado por el Comité Directivo del que trata el artículo 2.3.3.1.2.4. del presente capítulo. 7.2.
Informar por escrito a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, los resultados de los planes de aseguramiento una vez finalice la ejecución de cada fase. […] 27 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.
Gestionar e implementar directamente o en conjunto con los participantes, alternativas de financiación de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA). 10. En concordancia con la naturaleza jurídica de los instrumentos de financiación, estructurar e implementar instrumentos financieros para el apalancamiento de recursos, o gestionar y tomar créditos para la ejecución e implementación de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA) con cargo a los recursos comprometidos por los participantes. […] 17.
Las demás que, de acuerdo con su naturaleza jurídica, le estén autorizadas por la normativa vigente […]”. De igual forma, en el acto de constitución de EMCASERVICIOS se fijaron como funciones inherentes al desarrollo de su objeto social, entre otras, las siguientes: “[…] 33. Prestar apoyo y asistencia a las entidades territoriales y personas prestadoras de servicios públicos en aspectos técnicos y jurídicos, de planeación, financieros, institucionales y administrativos atinentes a la prestación actual de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo y sus actividades complementarias. […] 4.42.
Prestar asistencia integral a todos los participantes del PDA en aspectos técnicos, institucionales, legales, ambientales, financieros y administrativos […]. Conforme con el marco normativo reseñado es dable concluir que EMCASERVICIOS debe concurrir no solo desde el punto de vista de asesoría y apoyo técnico, sino financiero, pues su intervención es 28 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co necesaria para el cumplimiento de los objetivos que subyacen al programa, valga aclarar, con cargo a los recursos aportados por las entidades territoriales que se han vinculado a la estrategia, cuya administración y gestión es del resorte de la Gestora del PDA del Cauca, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1425 de 2019 en cuanto al presupuesto y los esquemas de financiación dispuestos para el desarrollo de los PDA y la implementación de los programas y proyectos que el funcionamiento óptimo de los planes demanda.
Así las cosas, la concurrencia de EMCASERVICIOS en las acciones ordenadas por el Tribunal como medidas para restablecer los derechos conculcados, tienen por sustento la naturaleza que reviste la figura jurídica del Gestor y el alcance de la gestión que le ha sido atribuida legalmente, es decir, el que la citada empresa fuera o no la prestadora directa del servicio público de alcantarillado no fue el factor determinante de dicha decisión, como fue asumido en el recurso de apelación. Sobre el particular, la Sala considera pertinente destacar que en reiteradas oportunidades15 se ha referido al deber que le asiste a 15 Sentencia de 25 de abril de 2024, radicado: 63001-23-33-000-2022-00085-01, sentencia de 3 de octubre de 2024, radicado: 200012333000201800087-02, sentencia de trece (13) de marzo de dos mil veinticinco (2025), radicado: 50001-23-33-000-2018-00189-01. 29 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quien funge como gestor del PDA de aportar recursos financieros para la materialización de las soluciones técnicas que requiere la debida prestación de los servicios público de acueducto, alcantarillado y saneamiento básico.
Así, en sentencia de 23 de mayo de 202416, se consideró: “[…] 106. El ente gestor puede ser “[…] una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo del orden departamental […] [cuyos] estatutos permitan la vinculación como socios de los municipios y/o distritos del departamento que lo soliciten; o el departamento […]”.
Este ente, “[…] [e]s el responsable de la gestión, implementación, seguimiento a la ejecución del PAP- PDA y los asuntos relacionados con agua potable y saneamiento básico en el departamento […]”78. 107. Otras funciones que se destacan del ente gestor en punto de articulación interadministrativa están asociadas: a coordinar las acciones de los participantes del programa; a ser el interlocutor entre los participantes del programa; a concertar con el departamento y los municipios las propuestas de elaboración de los distintos instrumentos de planificación del programa; a vincular al programa a los municipios, a las autoridades ambientales competentes y demás participantes con la ayuda del departamento, y a gestionar junto con los demás participantes del programa alternativas de financiación de proyectos[…]”.
Sin perjuicio de lo anterior, nada obsta para que el MUNICIPIO como garante de la prestación eficiente del servicio de suministro de agua potable en su jurisdicción, gestione la obtención del 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, magistrado ponente Hernando Sánchez Sánchez, sentencia de 23 de mayo de 2024, expediente núm. 15001-23-33-000- 2019-00147-01. 30 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presupuesto necesario para culminar las obras que requiere el funcionamiento óptimo del sistema de acueducto existente, mediante las estrategias de financiación previstas legalmente en materia de agua potable, como en efecto lo estableció la Sala en sentencia de 25 de abril de 202417, al destacar la relevancia de, entre otros, el Sistema General de Participaciones previsto en los artículos 356 y 357 de la Constitución y desarrollado por la Ley 1176 de 2007, reglamentada por el Decreto 1484 de 2014; y el Sistema General de Regalías previsto en los artículos 360 y 361 de la Constitución. Bajo los anteriores razonamientos no existe mérito para acceder a la revocatoria de la sentencia en lo atinente a la responsabilidad que le asiste a EMCASERVICIOS con miras a la protección efectiva de los derechos e intereses colectivos al goce del ambiente sano y al acceso a los servicios públicos y, en tal virtud, la decisión apelada se mantendrá incólume. - Del comité de verificación 17 Dentro del radicado: 63001-23-33-000-2022-00085-01 31 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala advierte que el Tribunal en el fallo objeto de este omitió indicar a quién correspondería presidir el Comité de Verificación encargado de hacer seguimiento a las órdenes impartidas en la sentencia. Por consiguiente, la Sala atendiendo al artículo 34 de la Ley 472 y la jurisprudencia de la Sección, modificará el numeral quinto de la parte resolutiva del fallo en el sentido de establecer que corresponderá al Magistrado Ponente del fallo de primera instancia presidir el Comité de Verificación en referencia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el magistrado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES para intervenir en el proceso de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en consecuencia, SEPARARLO del conocimiento del mismo. 32 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: MODIFICAR el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, el cual quedará así: “[…] QUINTO.- ORDENAR la conformación del Comité de Verificación de Cumplimiento de la sentencia que estará integrado, además de esta Corporación en cabeza del Magistrado Ponente de esta providencia, quien lo presidirá; por el accionante Procuraduría Provincial de Popayán, el alcalde municipal de Mercaderes, un delegado de EMPOMER S.A. E.S.P., un delegado de EMCASERVICIOS S.A. E.S.P., un delegado de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA C.R.C., un delegado de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO – Regional Cauca y la representante del Ministerio Público ante esta Corporación […]”.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 11 de abril de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo para los efectos del artículo 80 de la Ley 472. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 33 Número único de radicación: 19001-23-33-000-2021-00297-01 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 4 de septiembre de 2025.
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ