CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez Radicado: 25000232600020110059101 (53304) Actor: María Oliva Murillo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Transporte y otros Asunto: Reparación directa ACLARACIÓN DE VOTO De manera respetuosa paso a exponer las razones que me llevaron a aclarar mi voto frente a la decisión del 7 de febrero de 2023, así: 1.

Correspondió a la Sala juzgar la responsabilidad extracontractual de las entidades públicas demandadas y el contratista concesionario por los daños causados a una persona, como consecuencia de un deslizamiento de material rocoso sobre la vía que conduce de Villavicencio a Bogotá. 2. Aunque compartí el sentido de la decisión de fondo, considero necesario aclarar mi voto frente a los siguientes apartes: 34.

De entrada, es preciso indicar que la ANI, entidad que sucedió procesalmente al INCO1, demandado en este proceso, ostenta las funciones generales de dirección, orientación, coordinación, promoción y estructuración de proyectos y contratos relacionados con el mejoramiento de la infraestructura de transporte y si bien estas obligaciones tienen inmersa aquella de vigilancia y supervisión de las actividades de sus contratistas, en la demanda no se señala que fuera la falla de una de estas funciones la determinante del daño, de modo que, ante la ausencia de criterio de imputación, se torna imposible adelantar un juicio en su contra, quedando la disquisición de responsabilidad en el campo del demandado restante, esto es, de Coviandes S.A., no sólo porque así lo determinan los linderos de la apelación atrás expuestos, si no por la condición de contratista que ostentaba y las obligaciones que le asistían de cara al servicio público en cuya prestación se presentó el siniestro. 35.

Destaca la Sala que, a diferencia de otras tipologías contractuales, el contrato de concesión de obra pública, contemplado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 19932, no se agota en la mera ejecución de la obra y su 1 Cita original: Decreto 4165 de 2011. 2 Cita original: “Contrato de Concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad correlativo pago, sino que implica para el contratista concesionario la posibilidad de explotar un servicio público a cargo del Estado y obtener de allí una retribución económica3, de ahí que los daños que se concreten y se relacionen con las actividades a su cargo4, si bien se enmarcan en el alea del negocio, deben ser atendidos por el beneficiario de la concesión y no podrá comprometer a la entidad contratante o responsable del servicio público para el cual se ejecutó la obra por el hecho de su condición, sino cuando de ella se pruebe falla en su función de vigilancia o control de lo ejecutado por el contratista. 3.

Mi aclaración se concreta en el alcance de las obligaciones de las entidades contratantes o responsables del servicio público, en la medida que la mayoría de la Sala consideró que sólo se les podía imputar responsabilidad cuando se pruebe falla en su función de vigilancia o control de lo ejecutado por el contratista. Creo que es preciso revisar con detenimiento esta conclusión. 4.

La responsabilidad patrimonial del Estado por daños ocasionados a terceros por la ejecución de una obra pública se ha predicado de la entidad contratante en su condición de titular y dueña de la obra pública, toda vez que “[ ] i) es tanto como si la Administración la ejecutara directamente; ii) la Administración siempre es la dueña o titular de la obra pública; iii) las realización de obras siempre obedece a concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”. 3 Cita original: “Ahora bien, los elementos que permiten identificar la naturaleza jurídica o la especial función económico-social que está llamado a cumplir el tipo contractual de la CONCESIÓN –sin olvidar que la Ley 80 de 1993 concibió tres especies de dicho género contractual, lo cual, además, no es óbice para que en la práctica puedan existir concesiones atípicas, de suerte que los elementos esenciales del contrato de concesión variarán según la modalidad de la cual se trate, aunque sin duda participando de elementos comunes– son los siguientes: (i) la concesión se estructura como un negocio financiero en el cual el concesionario ejecuta el objeto contractual por su cuenta y riesgo, en línea de principio;

(ii) el cumplimiento del objeto contractual por parte del concesionario debe llevarse a cabo con la continua y especial vigilancia y control ejercidos por la entidad concedente respecto de la correcta ejecución de la obra o del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado; (iii) el concesionario recuperará la inversión realizada y obtendrá la ganancia esperada con los ingresos que produzca la obra, el bien público o el servicio concedido, los cuales regularmente podrá explotar de manera exclusiva, durante los plazos y en las condiciones fijados en el contrato; la remuneración, entonces, ‘puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden’ –artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993– y (iv) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato”, Consejo de Estado, sentencia del 14 de mayo de 2012, exp. 22.112, MP Mauricio Fajardo Gómez. 4 Cita original: “en los contratos de concesión se identifican normalmente 4 tipos de riesgos que deben contemplarse en la estructuración financiera de los proyectos y que caben en principio, dentro del alea normal de esta clase de contratos, debiendo por lo tanto ser asumidos por el concesionario, quien los tuvo que haber estudiado y evaluado al presentar su oferta.

Tales riesgos, son: a) el riesgo proyecto, constituido por el grado de dificultad de la construcción y operación de la obra; b) el riesgo mercado, propio de la etapa de operación del proyecto y que corresponde al grado de utilización de la obra por parte de los usuarios de la misma; c) riesgo financiero, relacionado con las fluctuaciones inflacionarias y cambiarias durante todo el proyecto y d) el riesgo tiempo, que tiene que ver con los cambios en el retorno de la inversión, cuando éste se produce en diferentes tiempos”, Consejo de Estado, 1º de agosto 2016, exp. 29.204, MP Danilo Rojas Betancourth. razones de servicio y de interés general; iv) no son oponibles a terceros los pactos de indemnidad que celebre el contratista, esto es, exonerarse de responsabilidad frente a esos terceros en tanto la Administración debe responder si el servicio no funcionó, o funcionó mal”5. 5.

La mayoría de la Sala sugiere que lo anterior es propio del contrato de obra, pero no así de una concesión, teniendo en cuenta que al concesionario se le brinda la posibilidad de explotar un servicio público a cargo del Estado y obtener de allí una retribución económica y, por lo tanto, los daños que se concreten y se relacionen con las actividades a su cargo deben ser atendidos por el beneficiario de la concesión. 6.

Aunque no se desconocen las diferencias entre el contrato de obra y el de concesión, tampoco es posible derivar de ellas el desplazamiento de la solidaridad que se predica de quienes han dado lugar al hecho dañoso (art. 2344 del C.C.). 7. Efectivamente, aunque el concesionario asume la concesión bajo su cuenta y riesgo, lo cierto es que también la entidad concedente tiene la vigilancia y control (numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993).

Entonces, la cuestión es hasta dónde llegan estas responsabilidades. 8. Para la mayoría de la Sala solo hay responsabilidad si se demuestra que las entidades públicas competentes fallaron en el cumplimiento de su vigilancia y control. Esto parece que no tiene discusión; sin embargo, se impone precisar el alcance de tales obligaciones, más allá de decir simplemente que la responsabilidad solo es del concesionario. 9.

Para precisar el alcance de las obligaciones de vigilancia y control en los contratos de concesión, no puede perderse de vista que los contratistas del Estado son sus colaboradores en el cumplimiento de sus fines (artículo 3 de la Ley 80 de 1993). Esta colaboración se mantiene con independencia de la naturaleza del contrato que se realice e implica que tanto contratante como contratista aúnan esfuerzos para el logro de los cometidos públicos. 10.

Igualmente, las tipologías desarrolladas en la Ley 80 de 1993, en línea con la filosofía de dicho estatuto, son instrumentos jurídicos para que las entidades 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de julio de 2008, exp. 16.344, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. estatales adquieran bienes, servicios u obras. El contrato de concesión no es la excepción, si se tiene en cuenta que a través de este, en el caso puntual, se obtiene la realización de una obra pública, una vía. 11.

En suma, el contrato de concesión es otro instrumento para satisfacer las necesidades de las entidades estatales, en el cual el principio de colaboración es fundamental para lograrlas, tal y como ocurre en el contrato de obra pública. 12. De otro lado, vale recordar que el fundamento de la responsabilidad del Estado por la ejecución de obras públicas es el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet, que hace responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro, toda vez que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente, por cuanto donde está beneficio debe estar la carga de responsabilidad. 13.

La mayoría de la Sala parece insinuar que el único beneficiario del contrato de concesión es el concesionario. No de otra forma se podría entender que sea el único que asuma frente a terceros la responsabilidad en este tipo de asuntos; sin embargo, esto solo consulta una parte de lo que sucede en un contrato de concesión, en el cual si bien es posible remunerar con la explotación de la obra, lo cierto es que esta deberá revertirse al Estado (artículo 19 de la Ley 80 de 1993), por ser este el único dueño. Efectivamente, esta propiedad nunca se desplaza al concesionario, lo único que se desplaza es su administración. Las vías públicas son bienes de uso público destinados a la prestación del servicio público de transporte, cuya titularidad y responsabilidad estará siempre en cabeza del Estado. 12.

En esa medida, es discutible afirmar que la forma de remuneración del contrato de concesión desplace al beneficiario final del contrato. El contrato aquí es apenas un instrumento para la adquisición de un bien, con unas particularidades propias de esta modalidad, en la que todos colaboran para la consecución del objetivo final. 13. Entonces, el hecho de que la administración del bien o servicio quede en manos del particular, no desnaturaliza el marco contractual en el que se da este beneficio.

La administración que se le entrega al particular, en los casos de la construcción de obras públicas, a través del contrato de concesión, no es un traslado absoluto ni un abandono del bien ni del servicio, por cuanto, como quedó visto, no es posible desligarlo de su titular natural y original, el Estado. 14. La entidad concedente asegura que “el cumplimiento del objeto contractual por parte del concesionario debe llevarse a cabo con la continua y especial vigilancia y control ejercidos por la entidad concedente respecto de la correcta ejecución de la obra o del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado”6.

Así, las obligaciones de control y vigilancia se proyectan no sólo respecto de la ejecución, sino frente al adecuado mantenimiento y funcionamiento de la obra. Esto evidencia aún más el papel de colaboradores de los contratantes. 15. Por lo tanto, las obligaciones de control y vigilancia de la entidad concedente, en el marco de un contrato de concesión, deben entenderse en la condición de dueña y propietaria de las obras.

Se reitera que la concesión aquí en estudio no es más que un contrato que garantiza la adquisición de una obra para el Estado; no se desconoce que en la concesión de servicios públicos domiciliarios, por ejemplo, este papel cambia y el Estado actúa como un regulador y, algunas veces, como un actor más del mercado, pero este no es el caso. 16.

En suma, cuando se ejecutan obras públicas, a través de la modalidad de la concesión, el Estado crea el riesgo y lo asume, junto con su concesionario. Se trata entonces de una responsabilidad solidaria, por cuanto su conducta conjunta es la única que materializará el riesgo creado. En los anteriores términos dejo expresada mi aclaración de voto.

Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada Fecha ut supra. 6 Consejo de Estado, sentencia del 14 de mayo de 2012, exp. 22112, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.