Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Jorge Luciano Bolívar Torres en contra de la Nación, Procuraduría General de la Nación.
ANTECEDENTES La demanda. El señor Jorge Luciano Bolívar Torres, actuando en su propio nombre, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de solicitar lo siguiente: Pretensiones.
Declarar la nulidad (i) del fallo disciplinario de primera instancia del 7 de diciembre de 2017, por el cual la Procuraduría sanciona con suspensión de nueve meses en su condición de concejal; (ii) del fallo disciplinario de segunda instancia del 20 de diciembre de 2018 que confirma la sanción de suspensión del cargo de concejal; y (iii) acto administrativo por medio del cual el municipio de Ibagué ejecuta la sanción y resuelve retirar del servicio al actor.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) la eliminación del registro de la sanción disciplinaria; (ii) por concepto de honorarios dejados de percibir durante la vigencia de la suspensión por la suma equivalente a $ 94.882.500.oo; (iii) el pago de la póliza de salud durante nueve meses de suspensión por la suma de $ 11.700.000.oo;
(iv) al pago del seguro de vida por los nueve meses de suspensión por el valor de $ 4.210.000.oo; (v) la indexación de las sumas solicitadas en la condena; y (vi) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Manifiesta el actor que, el 29 de octubre de 2015 fue elegido concejal de la ciudad de Ibagué, con una votación de 4.250 votos en representación del partido conservador.
Precisa que, el 9 de enero de 2016, se llevó a cabo la elección de contralor municipal, proceso que fue adelantado el 90% por la Universidad Corporación Unificada Nacional de Educación Superior “CUN” y el 10% restante del procedimiento lo realizó el Concejo Municipal que eligió al señor Ramiro Sánchez. Enfatiza que, la elección del contralor municipal electo en ese tiempo fue demandada y anulada mediante sentencia y confirmada en la segunda al establecer una inhabilidad por haber ocupado el cargo de director regional de la ESAP Tolima.
Afirma que, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa inició investigación contra los 16 concejales que votaron por el señor Ramiro Sánchez, al modificar los porcentajes en el concurso abierto cambiando las reglas de juego, sobre el cual manifiesta que no avalo esa actuación; sin embargo, mediante fallo de primera instancia fue sancionado con suspensión en ejercicio del cargo por el término de nueve (9) meses.
Describe que, la Procuraduría General de la Nación, mediante decisión de segunda instancia confirmó la sanción de suspensión en su contra por el término de nueve (9) meses en su condición de concejal del municipio de Ibagué. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Convención Americana de Derechos Humanos: artículo 23; Constitución Política: artículos 13; 29 y 272;
Ley 136 de 1994: artículo 167, modificado por el artículo 9 de la Ley 177 de 1994; y Ley 734 de 2002. Como concepto de violación, el actor señaló que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por los siguientes cargos: 1.2.1. Violación directa a la Constitución Nacional -artículo 29- violación al debido proceso por falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para restringir los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular, y violación a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Considera el actor que, la Procuraduría General de la Nación, se extralimitó en sus funciones, puesto que, la Convención Americana de Derechos Humanos, en el artículo 23, precisa que es el juez penal quien puede sancionar o suspender los derechos políticos de una persona elegida popularmente, vulnerando de esta forma el debido proceso, toda vez que la demandada no es el juez competente para ejercer este tipo de sanciones elegidas por voto popular y más cuando este caso los hechos no tuvieron que ver con corrupción, por lo tanto, la sanción impuesta supera las restricciones convencionales pactadas por Colombia que deben armonizarse con el ordenamiento interno para garantizar el goce y ejercicio de sus derechos. 1.2.2.
Violación al derecho a la igualdad y a la seguridad jurídica. Precisa el actor que, por estos mismos hechos fue investigado el contralor electo el señor Ramiro Sánchez, al tomar posesión y ejercer el cargo a pesar de estar incurso en inhabilidad, puesto que, dentro de los 12 meses anteriores a la elección, se desempeñó como director regional de la ESAP en Ibagué (Tolima), en el cual celebró contratos con el ente territorial; sin embargo, fue absuelto en el fallo de segunda instancia, pero de otra parte, continúa con la sanción del actor en condición de concejal con nueve (9) meses de suspensión, a pesar de ser investigados por los mismos hechos, considerando que, no se entiende como sucede esto, ya que la persona que lo hizo incurrir en error sale absuelta y él suspendido del cargo, aspecto que, predica como violación al derecho a la igualdad. 1.2.3.
Violación al derecho de defensa. Sostiene que, el reproche en el proceso disciplinario adelantado en su contra se efectuó por haber votado por el señor Ramiro Sánchez, para el cargo de contralor, quien tenía una inhabilidad de orden constitucional según el artículo 272, numeral 8, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015, aclarando que, para la fecha de la mencionada elección el Consejo de Estado no consideraba que no procedía esta inhabilidad y fue después de seis (6) meses, cuando hubo una decisión judicial en el caso del contralor de Neiva y se configuró una nueva inhabilidad que afectó la elección del contralor de Ibagué, por lo cual, argumenta en su defensa que para el momento en que ejerció la votación para la elección del contralor no procedía inhabilidad alguna y, por lo tanto, no se le podía exigir para el día 9 de enero de 2016, que se interpretara de manera diferente a lo que indicaba la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo. 1.2.4.
Error invencible. Argumenta el accionante que, alegó a su favor el error invencible como causal de exoneración de responsabilidad con fundamento en pronunciamientos jurisprudenciales vigentes para el momento de la elección, conforme al material aportado por la Universidad “CUN”, quién realizó el concurso de méritos. Contestación de la demanda.
La Procuraduría General de la Nación, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: Precisa que, la actuación disciplinaria adelantada en contra de los concejales del municipio de Ibagué, se realizó con las facultades constitucionales y legales, relacionadas con la investigación de las conductas irregulares en que puedan incurrir quienes desempeñan funciones públicas.
Las cuales resultan legítimas en la medida en que la finalidad de la acción disciplinaria vela por el cumplimiento y efectividad de los fines esenciales del Estado y los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política. Que, la Procuraduría General de la Nación tiene plena competencia para sancionar a funcionarios públicos elegidos popularmente, independientemente si la conducta reprochada se enmarca dentro de los denominados actos de corrupción y pone de presente la Sentencia C-028 de 2006 de la Corte Constitucional, bajo la óptica del bloque de constitucionalidad que interpreta la facultad disciplinaria y la imposición de sanciones que impliquen destitución e inhabilidad, circunstancias que no desconoce el artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica.
Que, en las actuaciones adelantadas en contra del accionante, se encontró acreditada la tipicidad de la conducta, donde desconoció los principios elementales de función pública tales como imparcialidad, transparencia y moralidad, luego avalar su actuación sería aceptar que los postulados pueden omitirse en el marco de un Estado Social de Derecho y dentro de la función electoral que recae en las Corporaciones Político Administrativas.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia proferida el 29 de junio de 2023, accede a las pretensiones de la demanda, para lo cual decide: (i) declarar de oficio la excepción de inepta demanda frente a un acto no susceptible de control jurisdiccional contenido en la Resolución 005 del 13 de febrero de 2019;
(ii) inaplicó por inconvencionalidad y con efectos ínter partes el artículo 44-3 de la Ley 734 de 2002; (iii) declarar la nulidad de los fallos disciplinarios, mediante los cuales se sancionó al demandante con suspensión en el ejercicio del cargo de concejal de Ibagué, por un periodo de nueve (9) meses; (iv) suprimir de inmediato todo antecedente disciplinario derivado de los fallos disciplinarios;
(v) condena a la demandada a pagar al actor los honorarios dejados de percibir correspondientes del 13 de febrero al 13 de noviembre de 2019, conforme a la totalidad de las sesiones ordinarias y extraordinarias; y (vi) condena en costas. La autoridad judicial expuso que, existe incompatibilidad entre del numeral 3º del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, que establece la competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones restrictivas de derechos políticos a los servidores de elección popular por faltas disciplinarias y lo regulado por la Convención Americana de Derechos Humanos en el artículo 23, que establece que solo podrá un juez penal mediante sentencia condenatoria restringir los derechos políticos, por lo cual empela el control de convencionalidad para inaplicar las disposiciones internas.
Adicionó que está acreditado que el señor Jorge Luciano Bolívar Torres fue elegido como concejal del municipio de Ibagué, por el partido conservador para el período 2016-2019; y fue suspendido durante nueve (9) meses en el ejercicio del cargo, por falta grave a título de culpa por elegir a Ramiro Sánchez como contralor municipal de Ibagué, sobre quien recaía una inhabilidad, esto mediante fallos disciplinarios emitidos en primera instancia el 7 de diciembre de 2017 por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, y en segunda instancia el 20 de diciembre de 2018, por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación; sin que se advierta que por estos hechos fue condenado penalmente o que ello constituya actos de corrupción, lo cual da lugar, a concluir que la autoridad administrativa (Procuraduría General de la Nación) carecía de competencia para restringir sus derechos políticos.
Por lo anterior, declaró la nulidad de los fallos disciplinarios mediante los cuales se sancionó al demandante con suspensión en el ejercicio del cargo de concejal de Ibagué, por un periodo de nueve (9) meses. El recurso de apelación. La parte demandada interpuso recurso de apelación, al considerar que la decisión de primera instancia desconoce la existencia y obligatoriedad de aplicar el precedente judicial de la Corte Constitucional que sostiene la competencia de la Procuraduría para investigar y sancionar a los servidores públicos de elección popular.
Estima que, resulta desacertada la decisión de primera instancia al inaplicar por inconvencionalidad y con efectos inter partes el artículo 44-3 del CDU y, a partir de ello, declarar la nulidad de los actos acusados, en concepto de estar incursos en vicio de falta de competencia, máxime cuando el referido artículo no confiere competencia alguna y, por tanto, su inaplicación no resulta fundada en los términos de la motivación del fallo, pues no contradice el artículo 23 de la Convención. Y si bien, podría predicarse que la contradice, en cuanto es desarrollo del artículo 277-6 de la Constitución Política, norma que sí atribuye la competencia que la mayoría estima contraria a la Convención, entonces, es ese artículo constitucional el que debería haberse inaplicado para dejar sin base competencial la sanción impuesta por la Procuraduría, y poder así, anular las decisiones disciplinarias proferidas en contra del señor Bolívar Torres.
Finalmente, solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Alegatos de conclusión. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado a las partes para alegar.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), se precisa que en esta instancia se emitirá pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, la Sala procede a desarrollar lo relacionado con la convencionalidad de la facultad de la Procuraduría General de la Nación para investigar, sancionar, destituir e inhabilitar a funcionarios de elección popular.
Para lo cual la Sala (i) se referirá a los debates de la Asamblea Nacional Constituyente en torno a la facultad de la PGN para investigar, sancionar, destituir e inhabilitar a funcionarios de elección popular, y (ii) aludirá a la reciente jurisprudencia contenciosa sobre la inconvencionalidad de la facultad de la PGN para suspender, destituir e inhabilitar a servidores públicos de elección popular. 2.1.
Estudio de los debates de la Asamblea Nacional Constituyente respecto a la facultad de la PGN para investigar y sancionar a funcionarios de elección popular. El estudio de las -pocas y además desordenadas- discusiones que se dieron al interior de la Asamblea Nacional Constituyente sobre la competencia disciplinaria de la PGN sobre los funcionarios públicos de elección popular permiten concluir que la verdadera intención del constituyente primario no era el de atribuir a la PGN la competencia para desvincular a funcionarios de elección popular, o por lo menos, tuvo muchas dudas y reparos al respecto.
En efecto, sobre la potestad para desvincular funcionarios de elección popular, el 24 de abril de 1991 se desarrolló el siguiente debate en la Comisión IV de la Asamblea Nacional Constituyente: “creo que hay un caso que vale la pena considerar, y es el caso de los funcionarios que son de elección popular, porque evidentemente ahí se está creando un problema bastante grave, si se entrega esa potestad de desvinculación del cargo a funcionarios de elección popular.
Yo entiendo que una persona comete una falta de esa naturaleza de ser destituida, pero después de un proceso distinto, necesariamente en virtud de esta capacidad sancionatoria, que si algo la caracteriza es lo expedita que puede ser. Y no sé si valga la pena, y aquí recojo también el proyecto de gobierno, se menciona expresamente que esta facultad rige excepto para los casos en que se dé la elección popular, porque indiscutiblemente eses es un conflicto político complicado y puede convertirse en un instrumentos de persecución política.
No. Habría simplemente que añadir (…) que no se incluyan los funcionarios de elección popular, para la desvinculación del cargo, exacto, exclusivamente para eso, no para los efectos de la investigación y sanción. O darles un fuero, alguna cosa así. … entonces evidentemente el Procurador se le impedirá desvincular del cargo a otro tipo de funcionarios que no lo tengan bajo su órbita otro tipo de personal.” No, la Procuraduría en general tiene esa potestad disciplinaria.
Está ya aprobado. En el numeral quinto [en la actual constitución numeral 6 del artículo 277], supervigilar la conducta oficial de los servidores públicos, incluso los de elección popular, y ejercer el poder disciplinario. Salvo lo dispuesto en otras normas constitucionales, adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.
Ahí está el poder disciplinario en general. Esto tiene relación con la autoridad. En el momento de ser ejercida sobre los subalternos. Es concretamente ese el caso (…) Es decir cuando no se ejerce la potestad de vigilancia por el superior jerárquico”. Pese a ello, los artículos 277.6 y 278.1 de la Constitución, finalmente atribuyeron al procurador general de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, entre otras, las funciones de (i) ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular, (ii) ejercer preferentemente el poder disciplinario, (iii) adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley, (iv) desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que (a) infrinja de manera manifiesta la Constitución o la ley, (b) derive evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones, (c) obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional, y (d) obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo. 2.2.
La jurisprudencia contenciosa sobre la inconvencionalidad de la facultad de la PGN para suspender, destituir e inhabilitar a servidores públicos de elección popular. Con fundamento en lo previsto en los artículos 277.6 y 278.1 de la Constitución Política de 1991, y con base en la doctrina constitucional sobre la materia, el Consejo de Estado había reconocido validez constitucional a la potestad de la PGN para imponer sanciones disciplinarias de suspensión y destitución a servidores públicos de elección popular.
Sin embargo, en sentencia de única instancia del 29 de junio de 2023, proferida en el expediente 2013-00561-00 (1093-2013), luego de efectuar un ejercicio de control de convencionalidad, esta Subsección consideró que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, especialmente la emitida en los casos López Mendoza contra Venezuela en 2011, y Petro Urrego contra Colombia en 2020, evidencia un nuevo contexto normativo, que en razón del postulado del derecho viviente, obliga a las autoridades judiciales y administrativas a realizar una interpretación del sistema jurídico interno conforme con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La referida sentencia estudió la legalidad de los actos administrativos disciplinarios proferidos el 16 y el 17 de octubre de 2012, por la Sala Disciplinaria de la PGN para sancionar al exsenador Eduardo Carlos Merlano Morales con destitución e inhabilidad de 10 años, porque el 13 de mayo de 2012, luego de ser detenido por agentes de la Policía de Tránsito en la ciudad de Barranquilla, mientras conducía su automóvil presuntamente en estado de alicoramiento, invocó su condición de congresista para negarse a que le realizaran la prueba de alcoholemia y se opuso a la inmovilización del vehículo.
Para la PGN, con la conducta descrita el exsenador incurrió a título de dolo en la falta gravísima establecida en el artículo 48.42 de la Ley 734 de 2002, debido a que constriñó a los uniformados. La Subsección B de la Sección Segunda, por medio de la comentada sentencia de 29 de junio de 2023, decidió anular la sanción porque: (i) de conformidad con el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos - especialmente la contenida en los precedentes López Mendoza contra Venezuela, y Petro Urrego contra Colombia-, la Sala interpreta que los derechos políticos sólo pueden ser limitados por autoridades jurisdiccionales -no necesariamente de naturaleza penal, autónomas e independientes, a través de procesos judiciales respetuosos del debido proceso.
(ii) En consecuencia, la facultad de la PGN para sancionar a los servidores elegidos democráticamente es inconvencional, porque (a) ello limita el derecho político al sufragio pasivo, es decir, a ser elegido, y (b) la PGN es una autoridad de naturaleza administrativa y no jurisdiccional. (iii) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Resolución de 25 de noviembre de 2021, al efectuar la «supervisión de cumplimiento de [la] sentencia» de 8 de julio de 2020, proferida en el caso Petro Urrego contra Colombia, concluyó que el Estado colombiano sigue incumpliendo la Convención Americana porque la PGN aún conserva la facultad de limitar los derechos políticos de los servidores públicos elegidos democráticamente, vía suspensión o destitución. En igual sentido se pronunció la Subsección en sentencia de segunda instancia del 27 de julio de 2023, proferida en el expediente 2017-351-01 (5471- 2019), en la que de manera oficiosa aplicó la tesis de la inconvencionalidad de la facultad de la PGN para suspender, destituir e inhabilitar servidores públicos de elección popular, en el caso del ex gobernador del Valle del Cauca Juan Carlos Abadía Campo, quien había sido sancionado en el 2016 con destitución e inhabilidad por 10 años, porque en 2010, siendo gobernador, suscribió de manera directa un contrato de prestación de servicios de salud con la IPS Eduardo Bolaños Ltda., sin adelantar un proceso objetivo de selección. En esta segunda oportunidad, la Subsección dio continuidad a la línea jurisprudencial iniciada con la sentencia de 29 de junio de 2023, expedida en el proceso 2013-00561-00 (1093-2013) y resolvió declarar la nulidad de la sanción disciplinaria impuesta al exgobernador Abadía Campo, al desarrollar argumentos de fondo que sustentaron la tesis del derecho viviente como fundamento para la aplicabilidad de la tesis convencional en el ordenamiento jurídico interno. En el citado precedente se analizó el tema de los derechos políticos y sus restricciones en ejercicio del control disciplinario, desde la perspectiva del ámbito jurídico interno y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2.3.
Caso concreto. El señor Jorge Luciano Bolívar Torres, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de los fallos disciplinarios proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales le impuso la sanción de suspensión por el término de nueve (9) meses del cargo de concejal de Ibagué. El Tribunal Administrativo del Tolima, accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de dejar sin efecto las decisiones disciplinarias, mediante las cuales se sancionó al demandante con suspensión en el ejercicio de su labor como concejal del municipio de Ibagué, por el partido conservación por el periodo 2016-2019; siendo suspendido por falta grave a título de culpa por elegir al señor Ramiro Sánchez como contralor municipal de Ibagué, sobre quien recaía una inhabilidad, sin que se advierta que por estos hechos fue condenado penalmente o que ello constituye actos de corrupción, por lo cual concluyó que la autoridad administrativa Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para restringir sus derechos políticos.
La entidad demandada, interpuso recurso de apelación, señalando que la decisión de primera instancia desconoce la existencia del precedente de la Corte Constitucional que sostiene que la Procuraduría tiene competencia para investigar y sancionar a los servidores de elección popular. Ahora bien, es importante indicar que, esta Corporación en Sala de Sección, ha establecido como un deber efectuar el control de convencionalidad en los casos donde se discuta la nulidad de las sanciones impuestas por la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la Ley 734 de 2002, que limiten los derechos de los elegidos popularmente.
De manera que, en lo que tiene que ver con el control de convencionalidad que viene realizando esta Subsección para resolver estos casos, es importante considerar que la sanción de suspensión prevista en el artículo 44.3 de la Ley 734 de 2002, implica la separación del ejercicio del cargo en este caso de una persona que ostentó un cargo de elección popular.
De las pruebas que obran en el expediente, el actor fue suspendido por el término de nueve (9) meses en su condición de concejal elegido popularmente por el periodo de cuatro años de la corporación político administrativa del municipio de Ibagué, por la conducta tipificada falta grave de acuerdo con lo establecido en el numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, al no atender las advertencias que presentaron de las posibles inhabilidades del candidato Ramiro Sánchez en la elección de contralor municipal que finalmente eligieron y posesionaron cuando efectivamente estaba inhabilitado para ejercer el cargo.
Sobre este tema en particular, cuando se trata de suspensión del cargo, esta Corporación se ha referido en los siguientes términos: “(…) la “suspensión” está reservada para aquellas “faltas graves culposas” y su consecuencia es la separación temporal del cargo. Se aclara que la dejación del empleo es transitoria, ya que una vez vencido el lapso por el cual se impuso la sanción, el funcionario podrá retomar la dignidad que venía desempeñando.” En ese entendido, la sanción de suspensión temporal del cargo implica una restricción a los derechos políticos teniendo en cuenta el periodo constitucional de cuatro años para el cual fue elegido, así posteriormente el funcionario retome el cargo que venía desempeñando, no es de menos, que la Procuraduría carece de competencia para imponer sanción de suspensión, destitución e inhabilidad a un servidor de elección popular para el cual fue elegido en democracia. Por consiguiente, la Sala estima que la sanción de suspensión establecida en el artículo 44. 3 de la Ley 734 de 2002 conlleva respecto de los servidores públicos de elección popular, la restricción en el ejercicio de los derechos políticos, lo que contraría los parámetros convencionales, como bien lo indicó el juez de primera instancia. Por tanto, los actos acusados se encuentran inmersos en esta causal de nulidad en la medida en que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Procuraduría General de la Nación no tiene la competencia para restringir los derechos políticos de los funcionarios que han sido elegidos popularmente.
Sobre el particular, es necesario señalar que si bien se reconoce la facultad de vigilancia de la Procuraduría General de la Nación sobre los funcionarios de elección popular, según la jurisprudencia constitucional y las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicha facultad debe ejercerse en armonía con las normas supranacionales y el principio de separación de poderes, es por ello que la competencia del ente demandado para investigar no se extiende automáticamente al ámbito punitivo cuando se trata de restricciones de derechos políticos, lo cual, según se ha interpretado incluso por esta Corporación, recae en la esfera de las autoridades judiciales.
En efecto, la Procuraduría General de la Nación, por mandato de la Constitución Política, goza de la facultad de ejercer vigilancia superior sobre la conducta oficial de los servidores de elección popular (numeral 6 del artículo 277 superior), tal como lo precisó esa misma Corte, en la sentencia de 8 de julio de 2020, en el caso Petro Urrego vs. Colombia, al encontrar que dicha potestad y la contenida en el numeral 1 del artículo 178 constitucional, por sí solas, no contrarían el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al precisar que: «(…) el primer período del inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución de Colombia admiten la posibilidad de ser interpretados de modo compatible con la Convención Americana y con el modelo de Estado de derecho establecido por el artículo 1º de la propia Constitución, a condición de entender que la referencia a los funcionarios de elección popular está limitada únicamente a la potestad de vigilancia del Procurador.
Conforme a la regla de que no debe declararse una norma violatoria de la Convención en tanto admita una interpretación compatible con ésta, la Corte encuentra que el inciso 6º del artículo 277, y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, no son incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana (…)».
Por consiguiente, si bien es cierto no resulta incompatible la función constitucional de la Procuraduría General de la Nación de investigar la conducta oficial de los servidores públicos de elección popular con lo establecido en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, también lo es que, ello no implica despojar a ese órgano de control de dicha potestad supralegal respecto de otros asuntos de contornos similares, diferente a la propiamente legal de imponer sanción que implique retiro temporal o definitivo “suspensión o destitución” a tales servidores, que en criterio de la Corte Interamericana, solo es dable por parte de un juez de la República, lo que le está vedado a las autoridades administrativas “naturaleza que comporta la Procuraduría” por conllevar la restricción de derechos políticos.
Es por lo anterior que resulta de vital importancia demarcar las potestades de investigación y sanción, pues mientras que la primera puede ejercerse para supervisar y evaluar la conducta, asegurando que los funcionarios cumplan con sus deberes y no incurran en conductas impropias, la segunda “específicamente la imposición de sanciones que afectan los derechos políticos como la destitución y la suspensión” debe ser manejada por el poder judicial, dado que ello estaría acorde con la protección de los derechos políticos y con la necesidad de un juicio con todas las garantías procesales.
Tan es así que, la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 2023 expresó que cualquier medida que tenga el efecto de retirar temporal o definitivamente a un servidor público de su cargo, como resultado de un proceso disciplinario, debe provenir de un juez y no de una autoridad administrativa, en la medida que ello resguarda la naturaleza jurídica de la Procuraduría General de la Nación dentro del marco del derecho administrativo y, por demás, respeta la autonomía y los derechos inherentes a los funcionarios elegidos democráticamente.
En conclusión, se insiste, es necesario distinguir las responsabilidades administrativas de vigilancia de la Procuraduría con las protecciones constitucionales y convencionales que salvaguardan la función y los derechos de los servidores de elección popular, pues dicha facultad investigativa debe ser ejercida sin transgredir el ámbito reservado al poder judicial, razón suficiente para confirmar el fallo de primera instancia. 2.4.
Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, razón por la cual se revocará el ordinal octavo de la sentencia de primera instancia y en esta instancia Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala procederá a confirmar la sentencia del 29 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio del cual accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Jorge Luciano Bolívar Torres, con excepción de la condena en costas, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Jorge Luciano Bolívar Torres.
SEGUNDO: Revocar el ordinal octavo de la sentencia del 29 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en cuanto ordenó «condenar en costas a la parte demandada. Para el efecto, se fija como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, […]», de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.