Radicado: 25000-23-37-000-2019-00525-01 (28104) Demandante: Henry Alberto Valencia Ángel Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2019-00525-01 (28104) Demandante HENRY ALBERTO VALENCIA ÁNGEL Demandado SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA DE BOGOTÁ Temas Impuesto de Industria y Comercio.

Enajenación de derechos fiduciarios. Venta de activos fijos. Carga de la prueba. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 13 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de la Resolución No. 2710DDI009339 del 18 de abril de 2018, “Por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial de Aforo al contribuyente VALENCIA ÁNGEL HENRY ALBERTO identificado (…), por no presentar las declaraciones del Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, por el año gravable 2014 (1, 2, 3, 4, 5)” y;

Resolución No. DDI017656 del 3 de mayo de 2019, “Por la cual se resuelve un recurso de reconsideración”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE que Henry Alberto Valencia Ángel, no estaba en la obligación de presentar el impuesto de Industria y Comercio de los bimestres 1, 2, 3, 4 y 5 del periodo gravable 2014.

TERCERO: Sin condena en costas. (…)”1 (negrilla del original).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previa expedición del emplazamiento para declarar, la Secretaría de Hacienda de Bogotá expidió la Liquidación Oficial de Aforo Nro. 2710DDI009339 del 18 de abril de 20182, determinando a cargo del señor Henry Alberto Valencia Ángel el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente a los períodos 1, 2, 3, 4 y 5 de 2014; e impuso sanción por no declarar.

Contra la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de reconsideración, el cual fue decidido por la Resolución Nro. DDI017656 del 3 de mayo de 20193, que modificó el acto liquidatorio en el sentido de determinar la base gravable del tributo y la sanción por no declarar, únicamente frente a los ingresos que fueron adicionados por no encontrarse demostrada la exclusión de venta de activo fijo. 1 Samai del Tribunal, índice 38, página 20. 2 Samai del Tribunal, índice 12, páginas 52 a 59 “3_RECIBEMEMORIALES_02CONTESTANDEMANDA(.pdf) NroActua 12” 3 Ibidem.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00525-01 (28104) Demandante: Henry Alberto Valencia Ángel Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones4: “PRIMERO. - Que son nulos los siguientes actos administrativos: 1.

La liquidación oficial de aforo, expedida mediante Resolución No. 2710DDI009339 del 18 de abril de 2018, proferida por el Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Determinación de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se determinó el Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros por el año 2014, Bimestres 1, 2, 3, 4 y 5, y su correspondiente sanción, y 2.

La Resolución No. DDI017656 del 3 de mayo de 2019, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración y confirmó parcialmente la Resolución 2710DDI009339 del 18 de abril de 2018.

SEGUNDO. - Se restablezca el derecho del contribuyente mediante sentencia, en la cual se declare que por los bimestres 1, 2, 3, 4 y 5 del año 2014, no estaba obligado a declarar y pagar el impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros en Bogotá, D.C.” (negrilla y subrayado del original). A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los artículos 29 y 287 de la Constitución Política; 60 y 102 del Estatuto Tributario Nacional; 195 y 196 del Código de Régimen Municipal; 60 del Decreto Distrital 807 de 1993; 42, 57 y 58 del Decreto Distrital 352 de 2002; y 6 del Decreto Distrital 469 de 2011.

El concepto de la violación de esas disposiciones se resume así: 1. Venta de un activo fijo representado en un derecho fiduciario sobre un inmueble Refirió que, en el mes de agosto del año 2012, la sociedad Heval Inversiones S.A.S. constituyó el fideicomiso Parzellen, al cual aportó el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 50N-20674848, ubicado en el Municipio de Cota- Cundinamarca, como consta en el certificado de libertad y tradición. Precisó que la citada sociedad fue liquidada el 07 de diciembre de 2012, y por medio del acto de liquidación adjudicó al demandante los derechos fiduciarios que poseía en el fideicomiso, lo que se acredita con el certificado de contador público.

Afirmó que el actor durante el tiempo de posesión de los derechos fiduciarios los consideró un activo fijo, en tanto dentro de su actividad económica no se encuentra la compra y venta de ese tipo de bienes. Que, posteriormente, el 16 de octubre de 2014, el demandante “cedió a título de venta a la sociedad Parzellen S.A.S. los derechos fiduciarios”, como consta en la carta de cesión. Cuestionó la posición de la Secretaría de Hacienda, según la cual, “no existió venta” porque el actor no era el titular directo de la propiedad que figura en el certificado de libertad y tradición, ni contaba con los certificados de retención por la venta o los comprobantes de los gastos de escrituración. Al respecto, aclaró que, la entidad fiduciaria figura como propietaria del inmueble en su calidad de vocera del 4 Samai, PDF del cuaderno principal, índice 2, páginas 6 y 7.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00525-01 (28104) Demandante: Henry Alberto Valencia Ángel Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 fideicomiso y, que el demandante lo que tenía eran derechos fiduciarios que estaban representados en un bien inmueble. Señaló que, de conformidad con el principio de transparencia, aplicable en el impuesto de industria y comercio, cuando se trata de actividades realizadas a través de patrimonios autónomos, la sujeción pasiva recae sobre el fideicomitente o beneficiario del contrato de fiducia mercantil.

Concluyó que, los derechos fiduciarios enajenados constituían un activo fijo para el demandante, debido a que representaban un inmueble adquirido con el ánimo de tenerlo como inversión permanente y, al tener dicha calidad, los ingresos provenientes de su enajenación no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, de conformidad con el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002. 2.

Ingresos obtenidos en otros municipios Consideró que, en virtud del principio de transparencia, los derechos fiduciarios tienen la misma naturaleza que el bien subyacente, de manera que, “si se enajena un derecho fiduciario, esa enajenación tiene el mismo tratamiento que si se enajenara en forma directa el bien aportado al fideicomiso”.

Que, en consecuencia, la localización territorial no puede ser diferente a la del inmueble que se enajena a través de esos derechos fiduciarios. Indicó que las entidades territoriales solo pueden establecer tributos en su jurisdicción; de ahí que no sea procedente que el Distrito Capital pretenda gravar los ingresos derivados de derechos fiduciarios representados en un inmueble que se encontraba ubicado en el municipio de Cota. 3.

Momento de causación del ingreso Discutió que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la Administración prorrateó la liquidación del impuesto a cargo junto con su respectiva sanción como si el ingreso por la venta de los derechos fiduciarios se hubiere percibido en diferentes bimestres, no obstante, que dicha operación solo se realizó en el bimestre 5 (octubre- noviembre) por un valor de $5.005.000.000, como consta en la carta de cesión, pues la enajenación tuvo lugar en octubre de 2014.

Que, en ese sentido, carece de fundamento legal el tributo y la sanción por no declarar determinado en los bimestres 1, 2, 3 y 4, considerando que en ellos no existen ingresos brutos, por esto, se configura una violación al artículo 29 Constitucional. 4. Impuesto de avisos y tableros Cuestionó que la Administración liquidó el impuesto complementario de avisos y tableros sin considerar que el actor no realizó el hecho generador de ese tributo, toda vez que se trata de una persona natural, que no cuenta con establecimiento de comercio, ni avisos en vehículos. 5.

Sanción por no declarar Manifestó que al no existir el deber de presentar declaraciones de ICA en Bogotá por los periodos 1 a 5 del 2014, no resulta aplicable la sanción por no declarar. Oposición a la demanda La Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: Radicado: 25000-23-37-000-2019-00525-01 (28104) Demandante: Henry Alberto Valencia Ángel Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Refirió que, en la investigación adelantada, con base en la declaración de renta del año 2014 presentada por el demandante, la Administración estableció que éste obtuvo ingresos gravados por el ejercicio de la actividad clasificada con el CIIU 6810 “Actividades inmobiliarias realizadas con bienes propios o arrendados”.

Manifestó que si bien en el proceso administrativo, el actor señaló en reiteradas oportunidades no haber desarrollado operaciones gravadas, lo cierto es que existen diferencias entre los ingresos declarados en el impuesto de renta y en el de industria y comercio, los cuales no fueron soportadas. Indicó que de conformidad con el artículo 113 del Decreto 807 de 1993, el contribuyente tiene la carga de probar sus afirmaciones al controvertir el actuar de la Administración, y es el responsable de las consecuencias jurídicas que deriven de sus actuaciones y omisiones5.

Sostuvo que la información registrada en la declaración de renta presentada por el actor tiene presunción de veracidad según el artículo 746 del Estatuto Tributario Nacional, por lo que la Administración se encontraba facultada para adelantar los procesos de determinación e imponer sanciones de acuerdo con los indicios y presunciones legales que el contribuyente no logró desvirtuar.

Respecto de la ausencia de pruebas directas para determinar si la persona ejerce actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio, destacó que el artículo 117 del Decreto Distrital 807 de 1993 establece una presunción legal por medio de la cual cuando el contribuyente no demuestre el monto de los ingresos, la Administración “podrá mediante un estimativo fijar la base gravable”, teniendo como fuente de información, los cruces con la DIAN y las pruebas indiciarias.

En cuanto a la compraventa de bienes raíces, indicó que para que una persona pueda considerarse dueña de un inmueble debe contar con la escritura pública, la cual debe inscribirse en la oficina de instrumentos públicos. Relató que “en las seis (6) anotaciones registradas en el certificado de tradición del inmueble con matrícula No. 50N-20674848, teniendo en cuenta que la última anotación (No. 006) del 01-06-2015, consagra la división maternal (sic) del inmueble, aunado a ello, en ninguna anotación aparece la venta del LOTE 7B, lo cual no permite inferir que el señor HENRY ALBERTO VALENCIA ANGEL haya percibido la suma de dinero por la venta del inmueble, pues jurídicamente en el año 2014, no existía el lote, de ello da cuenta, el certificado de tradición del matriz (50N- 20674848) y del derivado (50N-20756887) en los que se reporta la división material y la existencia jurídica del nuevo inmueble respectivamente, según anotaciones que indican que dicho hecho se encuentra consagrado en la Escritura No. 478 del 28- 05-2013.

Razón por la cual, el factor territorial del inmueble no es tenido en cuenta”. De considerarse que los ingresos corresponden a la venta de derechos fiduciarios, se debe observar que, según la cláusula vigésima sexta de contrato de fiducia, el domicilio contractual fue fijado en la ciudad de Bogotá. De igual forma, debe tenerse en cuenta que el contribuyente no aportó documentos idóneos, que demuestren la venta de los derechos en cuestión y que permitan la cuantificación de su valor.

Además, en la hoja de trabajo de la declaración de renta, suscrita por el contador, en el ítem de ingresos expresa: “Otros - Parzellen venta Lote 7b 5.005.000.000”. Concluyó, que el actor no demostró la propiedad del inmueble sobre el cual pretende solicitar la exclusión del ingreso aludido como venta de activo fijo y, por tanto, debe gravarse con el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros en la jurisdicción de Bogotá D.C. 5 Al respecto citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de febrero de 2010, expediente 17720, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00525-01 (28104) Demandante: Henry Alberto Valencia Ángel Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad de los actos demandados y no condenó en costas, de conformidad con las siguientes consideraciones: Hizo un resumen de la normativa que regula el impuesto de industria y comercio y el contrato de fiducia, para concluir que la transferencia de bienes efectuada en el marco del contrato de fiducia no implica una compraventa, pues en contraprestación el fideicomitente no recibe ingresos.

Que, en el presente caso, el actor recibió la cesión de los derechos fiduciarios luego de que entrara en liquidación la sociedad Heval Inversiones S.A.S., los cuales “fueron transferidos para su administración por parte del patrimonio autónomo y no una enajenación”, lo cual consideró no fue desvirtuado por la demandada. A continuación, señaló que de acuerdo con el artículo 1242 del Código de Comercio, la transferencia de los bienes en el contrato de fiducia no implica renuncia de los mismos por el fideicomitente, debido a que al final del contrato, los bienes regresan a su patrimonio.

Que en esa medida, “no se puede entender como lo hace la Administración que la transferencia del bien realizado por la sociedad HEVAL INVERSIONES S.A.S. al demandante el cual ya se encontraba bajo la figura de fiducia mercantil denominado P.A. PARZELLEN S.A.S. constituye una enajenación gravada con ICA, pues no es un contrato de compraventa, así se presente transferencia de dominio”.

De manera que, no se configura el hecho generador del impuesto de industria y comercio. Adicionó que la transferencia de bienes al P.A. Parzellen S.A.S no es una actividad habitual que permita calificarla como del giro ordinario de los negocios, y que las pruebas demuestran que se trató de un activo fijo, por lo que la entidad demandada no podía gravar los ingresos obtenidos en esa operación. Por lo expuesto, el a quo declaró la nulidad de los actos acusados, y a título de restablecimiento del derecho, dispuso que el demandante no estaba obligado a declarar ni pagar el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital durante los bimestres 1º, 2º, 3º, 4º y 5º del año gravable 2014.

Además, no condenó en costas al no encontrarse probadas. Recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación de conformidad con los siguientes argumentos: Reprochó que el Tribunal haya avalado la tesis presentada por el accionante, pues desconoce que los actos demandados se encuentran fundados en las pruebas recaudadas, entre estas, la declaración de renta del año 2014, de la cual se desprende que el actor obtuvo ingresos gravados por el ejercicio de la actividad clasificada con el código CIIU 6810 “Actividades inmobiliarias realizadas con bienes propios o arrendados”, así como también el hecho de que el contribuyente no soportó las diferencias advertidas entre los ingresos declarados en el impuesto de renta y en el de industria y comercio.

Señaló que, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, el juez debe referirse de forma amplia y clara sobre los fundamentos de prosperidad de los cargos y la correspondiente legislación tributaria aplicable, pero que, en este caso, dicha situación se abordó de manera equívoca, por lo cual considera que, de Radicado: 25000-23-37-000-2019-00525-01 (28104) Demandante: Henry Alberto Valencia Ángel Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 haberse analizado de conformidad con la actuación administrativa, se llegaría a la conclusión de que sí existía carga tributaria para el accionante.

Insistió en que en estos casos la carga de la prueba corresponde al contribuyente y, por lo tanto, es responsable de las consecuencias jurídicas que deriven de sus actuaciones u omisiones. Reiteró que de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 807 de 1993, la Administración podrá mediante estimativo fijar la base gravable cuando el contribuyente no demuestre el monto de sus ingresos.

De modo que, es procedente determinar los ingresos con la declaración de renta del año 2014, en tanto tiene presunción de veracidad, de conformidad con el artículo 746 del Estatuto Tributario Nacional. Insistió en que de las anotaciones del certificado de tradición y libertad del inmueble con matrícula inmobiliaria Nro. 50N-20674848 no es posible inferir que el demandante haya percibido la suma de dinero por la venta de dicho predio, pues jurídicamente en el año 2014, no existía el lote.

Igualmente planteó que, el demandante no aportó documento idóneo que demuestre la venta de los derechos fiduciarios referidos y la cuantificación de su valor, teniendo en cuenta que, en la hoja de trabajo de la declaración de renta suscrita por el contador, en el ítem ingresos expresa: “Otros – Parzellen venta Lote 7b”. Consideró que no está demostrada la propiedad del inmueble sobre el cual se solicita la exclusión del ingreso como venta de activo fijo y, que, por esa razón, se debe tomar como una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros en la jurisdicción de Bogotá D.C. Concluyó que los actos demandados se sustentan en un análisis de fondo de las circunstancias fácticas y jurídicas que llevaron a la determinación del tributo, por lo que, las pretensiones de la accionante no tienen sustento jurídico, y la declaratoria de nulidad es contraria a la Constitución Política y la ley.

Oposición a la apelación El demandante presentó escrito reiterando los argumentos de la demanda. Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público rindió concepto solicitando a la Sala confirmar la sentencia de primera instancia, con fundamento en que los actos demandados pretenden gravar ingresos obtenidos por la cesión de derechos fiduciarios, los cuales estaban representados en un inmueble, que, además, constituía un activo fijo para el actor y se encontraba ubicado en el municipio de Cota.

Manifestó que la entidad territorial debe ser condenada en costas considerando que de manera injustificada hizo desplegar toda esta actividad al demandante para demostrar la nulidad de la actuación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de las Resoluciones Nros. 2710DDI009339 del 18 de abril de 2018, y DDI017656 del 3 de mayo de 2019, por medio de las cuales se determinó el impuesto de industria y comercio, avisos y Radicado: 25000-23-37-000-2019-00525-01 (28104) Demandante: Henry Alberto Valencia Ángel Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 tableros por los bimestres 1, 2, 3, 4 y 5 del año 2014 y se impuso sanción por no declarar.

El problema jurídico se centra en determinar si la sociedad actora realizó el hecho generador del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital de Bogotá respecto de los ingresos obtenidos en los períodos discutidos. A partir de esto, se establecerá la procedencia de la determinación del tributo y de la sanción por no declarar. 1.

Hecho generador del impuesto de industria y comercio y venta de activos fijos. La Administración presume que el actor obtuvo ingresos gravados en su jurisdicción por “actividades inmobiliarias realizadas con bienes propios o arrendados”, con fundamento en la declaración de renta del año 2014 y en las diferencias advertidas entre los ingresos registrados en ese tributo y en el de industria y comercio.

A partir de esto, desconoció la exclusión por venta de un activo fijo, que adujo el demandante sobre los rubros discutidos, por cuanto el mismo no probó la propiedad ni la enajenación del inmueble, como tampoco la venta de derechos fiduciarios, teniendo en cuenta que, en la hoja de trabajo de renta, en el ítem ingresos expresa: “Otros – Parzellen venta Lote 7b 5.005.000.000”.

En contraposición, el demandante sostiene que los ingresos cuestionados se encuentran excluidos del impuesto, porque provienen de la cesión a título de venta que realizó de derechos fiduciarios, los cuales tenían la condición de activos fijos, en tanto se adquirieron como una inversión permanente, como se prueba con el certificado de contador público.

Que, en todo caso, los derechos fiduciarios enajenados representaban un inmueble ubicado en el municipio de Cota, por lo que no puede ser objeto de gravamen en el Distrito Capital. Al respecto, la Sala considera importante aclarar que, contrario a lo señalado por el Tribunal, en este caso, el actor no sustentó la venta del activo fijo, en la transferencia de bienes a una fiducia, sino en la enajenación de derechos fiduciarios.

Sin embargo, se precisa que esto no implica la revocatoria de la sentencia de primera instancia, sino la reconducción oficiosa del debate en esta providencia, en garantía del derecho al debido proceso para ambas partes. Así, se procederá a analizar el problema jurídico en concordancia con la discusión planteada en este proceso. A esos efectos, la Sección realizará unas precisiones en cuanto a la exclusión por venta de activos fijos, el alcance de la cesión de derechos fiduciarios, y la carga de la prueba en materia de adición de ingresos gravados.

De conformidad con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, codificado en el artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986 y adoptado para el Distrito Capital mediante el artículo 154 del Decreto-Ley 1421 de 1993 y por la norma local vigente para la época de los hechos, artículo 32 del Decreto 352 de 2002, el impuesto de industria y Comercio somete a imposición la realización de toda actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción local, ya sea ejercida “de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos”; por lo cual se gravan los ingresos generados en el periodo por cada actividad.

Entre los supuestos de no sujeción del tributo, se encuentra “la venta de activos fijos”, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 196 del Decreto 1333 de 1986 y Radicado: 25000-23-37-000-2019-00525-01 (28104) Demandante: Henry Alberto Valencia Ángel Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 42 del Decreto Distrital 352 de 2002.

Al respecto, la Sala6 ha precisado que “para establecer la naturaleza de fijo o movible de un bien, no solo se atiende a la forma de contabilización de la inversión, sino que debe mirarse la intención en su adquisición, de manera que, si la intención es su enajenación en el giro ordinario de los negocios de la sociedad, serán activos movibles, pero si la intención es que permanezcan dentro de patrimonio del ente societario, serán activos fijos”.

(Énfasis propio). Así pues, para establecer la naturaleza del activo (fijo o movible) enajenado se debe verificar el motivo que originó su adquisición, lo cual determina si los ingresos obtenidos con su venta forman parte o no de la base gravable del impuesto de industria y comercio. En lo que tiene que ver con el activo relativo a los derechos fiduciarios, se observa que estos constituyen bienes intangibles que corresponden al fideicomitente y representan su participación en el patrimonio autónomo, los cuales surgen a la vida jurídica con la celebración del contrato de fiducia7.

Al respecto, se pone de presente que el aporte de activos que hace el constituyente o el fideicomitente a una fiducia, es una operación económicamente neutra, que no constituye un hecho gravado ni conlleva la realización de un ingreso sujeto al impuesto de industria y comercio para el constituyente o fideicomitente aportante, en la medida que dicha trasferencia se hace de carácter “instrumental” y por tanto, en éstos subsiste la titularidad de los bienes fideicomitidos representado en los derechos fiduciarios8.

No obstante lo anterior, los derechos fiduciarios pueden ser negociados libremente mediante una cesión o venta (a menos que en el contrato de fiducia lo prohíba o límite), con lo cual se transfiere el dominio de los derechos que tiene en el fideicomiso o de su participación en el patrimonio autónomo, con una finalidad económica. De manera que, quien adquiere los derechos fiduciarios sustituye al fideicomitente en la posición cedida, en sus derechos y obligaciones derivados del contrato de fiducia. Con esto presente, es de tener en cuenta que en atención al hecho generador del impuesto de industria y comercio, el ingreso obtenido por el fideicomitente en la venta de los derechos fiduciarios estará sometido a tributación solo cuando corresponda a la realización de una actividad comercial en la respectiva jurisdicción territorial.

Para ello, además, debe considerarse que la Sala 9 ha precisado la carga probatoria de las operaciones gravadas, así: “en aplicación del principio general de la carga de la prueba contenido en el artículo 177 CPC, reiterado por el artículo 167 CGP, corresponde a la Administración demostrar que las operaciones sometidas a tributación se causaron en su jurisdicción, pues este se constituye en el sujeto que inicia la actuación administrativa tendiente a liquidar el tributo oficialmente”.

Todo, porque “cuando se pretenda alterar el aspecto positivo de la base gravable (con la adición de ingresos u operaciones sometidos a tributación), la carga de la prueba se asigna a la autoridad que constituye el sujeto que invoca a su favor la modificación del caso. Lo anterior obedece al deber de la Administración de agotar 6 Sentencia del Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 06 de junio de 2019, expediente 22523, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 7 El artículo 1226 del Código de Comercio define la fiducia mercantil como “un negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”. 8 Sentencia del Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 03 de agosto de 2023, expediente 27023, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 9 Sentencia del 23 de febrero de 2023, exp. 27037, CP: Wilson Ramos Girón. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00525-01 (28104) Demandante: Henry Alberto Valencia Ángel Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 una actividad de verificación suficiente respecto de la liquidación de los tributos que efectúan los sujetos pasivos” 10.

(Énfasis de la Sala). De manera que, en principio, sobre la Administración Distrital recae la carga de la prueba de los ingresos gravados, para lo cual debe demostrar que los mismos son producto de las actividades sujetas al impuesto de industria y comercio en su jurisdicción. A su vez, se destaca que, la extraterritorialidad de los ingresos puede cuestionarse o soportarse con cualquier medio probatorio, en la medida que, no existe una tarifa legal preestablecida11.

Y ello es así, porque lo que corresponde demostrar es el origen de los ingresos de las actividades gravadas. En el caso concreto, se observa que el Distrito Capital soporta los ingresos gravados en una presunción fundada en los rubros registrados en la declaración de renta, los cuales no fueron declarados en el impuesto de industria y comercio.

Por su parte, el actor aportó las siguientes pruebas para demostrar la calidad de activo fijo de los derechos fiduciarios y la extraterritorialidad de los ingresos gravados: • El demandante presentó la declaración de renta del año gravable 2014 incluyendo la actividad económica 0010 “Asalariado”12. En los anexos de la declaración, en el renglón de ingresos se informa: “Otros Parzellen venta Lote 7B13”. • La Administración verificó que el actor no estaba registrado como comerciante en el RUES (Registro Único Empresarial y Social de las Cámaras de Comercio)14. • Folio de Matrícula inmobiliaria Nro. 50N-20674848, en el que se informa (anotación Nro. 5) que mediante escritura pública del 2 de agosto de 2012, la sociedad Heval Inversiones S.A.S. transfirió el dominio del bien a una fiducia mercantil, a la sociedad Alianza Fiduciaria S.A. “en calidad de vocera del patrimonio autónomo fideicomiso Parzellen”15 • Contrato de fiducia mercantil de administración del 25 de julio de 201216, suscrito entre la sociedad Heval S.A.S. y Alianza Fiduciaria S.A., en el que se realiza el aporte del inmueble denominado “Lote 7B”, con el objeto de constituir un patrimonio autónomo como instrumento de ejecución de una promesa de compraventa celebrada con la sociedad Parzellen S.A.S, a fin de trasmitirle a esta empresa la propiedad del bien, una vez se cumplan las condiciones establecidas.

En ese documento, además, las partes aceptaron que en caso de que la sociedad Heval Inversiones S.A.S. fuera liquidada, los derechos fiduciarios se adjudicarían al señor Henry Valencia Ángel, adquiriendo los derechos y obligaciones que tenía dicha sociedad (Heval) en el contrato de fiducia. • Comunicación con sello de recibido del 17 de octubre de 2014, presentada por el actor a la sociedad Alianza Fiduciaria S.A. en el que informa la cesión de los derechos fiduciarios a la sociedad Parzellen S.A.S17: 10 Sentencia del 27 de abril de 2023, exp. 27082, CP: Wilson Ramos Girón. 11 En igual sentido se ha pronunciado la Sala en sentencias del 22 de septiembre de 2016, exp. 20648, C.P. Jorge Octavio Ramírez; del 14 de marzo de 2019, exp. 22241, C.P. Milton Chaves García; y del 7 de octubre de 2021, exp. 23159, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras. 12 Samai Tribunal, Índice 12, “3_RECIBEMEMORIALES_02CONTESTANDEMANDA(.pdf) NroActua 12” Página 26. 13 Ibídem.

Página 28. 14 Ibídem. Página 76 y 92 vlto. 15 Ibídem. Página 37. 16 Ibídem. Página 40 a 42 y 70. 17 Samai, Índice 2, “ED_C01_01 DEMANDA-PODER Y ANEXOS”. Página 19. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00525-01 (28104) Demandante: Henry Alberto Valencia Ángel Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 “[c]omo cesionario de los derechos fiduciarios de los que inicialmente era titular la sociedad “Heval S.A.S.” en el fideicomiso de la referencia, por medio del presente escrito, en desarrollo de lo establecido ( ) en el contrato de fiducia mercantil de administración ( ) me permito informarles que la sociedad “Parzellen S.A.S.” pagó oportunamente la totalidad del precio acordado ( ) Lo anterior, con el fin de que se proceda al registro de la cesión de la totalidad de los derechos fiduciarios mencionados a favor de la sociedad “Parzellen S.A.S.”. • Carta de respuesta de la sociedad Alianza Fiduciaria S.A. en la que informa que procedió a registrar en el mes de octubre de 2014 como único fideicomitente a la sociedad Parzellen S.A.S18. • El contador público del actor expidió certificación por medio de la cual señala que: i) el demandante, adquirió derechos fiduciarios del fideicomiso Parzellen, el día 07 de diciembre de 2012, por adjudicación en la liquidación de la sociedad Heval Inversiones S.A.S, y ii) que, los mencionados derechos fiduciarios fueron declarados como activo fijo en las declaraciones de renta de los años 2012 y 2013, y iii) el 16 de octubre de 2014, se presentó la enajenación de dichos derechos fiduciarios a título de venta19.

Al certificado expedido por el contador público se adjuntaron copia del anexo de las declaraciones de renta por los años 2012 y 2013. Contrario a lo planteado por la entidad demandada la carga de la prueba no le corresponde al señor Henry Alberto Valencia Ángel, sino a la Administración, lo anterior, debido a que ésta pretende modificar un aspecto positivo de la base gravable del tributo (adición de ingresos u operaciones sometidos a tributación).

Sin embargo, el Distrito Capital no ejerció la carga de la prueba, pues si bien, puede adicionar ingresos gravados acudiendo a cualquier medio probatorio y hacer uso de las presunciones, lo cierto es que en los actos demandados se limitó a tomar un rubro de los ingresos registrados en la declaración del impuesto de renta del año 2014, para inferir que el actor realizó “actividades inmobiliarias realizadas con bienes propios o arrendados”, sin determinar de manera específica cuál era la actividad inmobiliaria sujeta a gravamen que había realizado el demandante, como tampoco probó que la misma había sido ejecutada dentro de su jurisdicción, limitándose a trasladar la carga de la prueba de esos hechos.

Es importante precisar que, aunque las declaraciones de renta gozan de presunción de veracidad, los ingresos que registran corresponden a los obtenidos por el contribuyente a nivel nacional, de ahí que no puedan ser gravados en su totalidad con el impuesto de industria y comercio, a menos que la Administración demuestre que los mismos se causaron por realizar actividades gravadas dentro de su territorio, lo que no ocurrió en el presente caso.

Ahora bien, a pesar de que el Distrito Capital no probó la percepción de ingresos gravados en los bimestres 1, 2, 3, 4 y 5 del año 2014, se pone de presente que el demandante allegó diferentes pruebas que demuestran que el ingreso cuestionado, se deriva de la enajenación de derechos fiduciarios que tenían para el actor la condición de activos fijos.

En efecto, en el contrato de fiducia mercantil, la carta de comunicación de la cesión presentada por el actor, la respuesta dada a la misma por la fiduciaria, y el certificado del contador público, se verifica que el actor adquirió desde el año 2012 los derechos fiduciarios, y que luego, en el año 2014, los cedió a la sociedad 18 Ibídem.

Página 20. 19 Ibídem. Página 21 a 28. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00525-01 (28104) Demandante: Henry Alberto Valencia Ángel Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Parzellen S.A.S. en cumplimiento de lo estipulado en el contrato de fiducia. Lo que demuestra la cesión de los derechos fiduciarios en el año 2014.

Por su parte, el carácter de activo fijo de los derechos fiduciarios cedidos se sustenta en el certificado de contador público, que da cuenta de la naturaleza de estos bienes, lo cual no fue desvirtuado por la Administración. Este documento, además se respalda en la actividad económica reportada en la declaración de renta del año 2014, y en que el actor no tenía la condición de comerciante según la verificación realizada por la Administración en el RUE.

Contrario a lo señalado por la demandada, para demostrar la condición de activo fijo, en este caso no se requería probar la propiedad ni la enajenación del inmueble, puesto que la venta recaía sobre derechos fiduciarios que tenía el actor dentro de un fideicomiso. Si bien, en el anexo del impuesto renta, en el ítem ingresos se expresa: “Otros – Parzellen venta Lote 7b”, las citadas pruebas demuestran que el mismo hace referencia a la cesión de los derechos fiduciarios que tenía el actor en el fideicomiso constituido como instrumento para la venta del aludido inmueble.

Así, con fundamento en los mencionados documentos y ante la ausencia de pruebas aportadas por la demandada, se establece que el señor Henry Alberto Valencia Ángel no adquirió los derechos fiduciarios para enajenarlos en el giro ordinario de sus negocios. Por lo expuesto, la Sala encuentra que considerando que la entidad demandada no demostró que los ingresos estaban gravados dentro de su territorio, y que el actor probó que los rubros cuestionados provenían de la venta de derechos fiduciarios que tenían la condición de activo fijo, los mismos no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio y, en consecuencia, no resulta procedente la determinación del gravamen realizado en los actos demandados, ni la imposición de la sanción por no declarar.

En consecuencia, no prospera el recurso de apelación, por lo que se confirmará la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda, por los motivos expuestos en esta providencia. 2. Condena en costas. No se impondrá condena en costas porque no fue demostrada su causación, tal como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia del del 13 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. 2.

Sin condena en costas. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00525-01 (28104) Demandante: Henry Alberto Valencia Ángel Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador