CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 18001-23-40-000-2017-00047-01 (1517-2021) Demandante: Ancízar de Jesús Bustamante Demandada: Municipio de Florencia (Caquetá) Tema: Retiro del servicio por pena privativa de la libertad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 18 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá (sala cuarta), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 165 a 171 c.1) El señor Ancízar de Jesús Bustamante, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Florencia (Caquetá), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de los Decretos 387 de 31 de agosto y 399 de 21 de septiembre, ambos de 2016, por los cuales el alcalde de Florencia negó al actor el reintegro al empleo de docente. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la accionada a reintegrarlo «[…] al cargo de docente de la Institución Educativa Bello Horizonte del municipio de Florencia o a un cargo de igual o mayor jerarquía, ya sea como docente o administrativo, junto [al pago] de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir desde el momento en que cumplió la condena, 1 de mayo de 2017».
Por último, que las sumas adeudadas sean indexadas, sufragar los respectivos intereses moratorios y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] se vinculó como Director de la escuela Los Ángeles del Municipio de Belén de los Andaquíes mediante decreto 00100 del 17 de Febrero de 1981, incorporado posteriormente a la 2 Expediente 18001-23-40-000-2017-00047-01 (1517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ancízar de Jesús Bustamante contra el municipio de Florencia secretaria de Educación municipal de Florencia, mediante decreto 188 del 2003» (sic).
Durante el desempeño de «[…] su función como Docente en la Institución Educativa de Bello Horizonte […] mediante sentencia de fecha 17 de Febrero de 2003, fue condenado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia a la pena privativa de la libertad de SESENTA Y CUATRO MESES (64), e interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, así como a la indemnización de perjuicios.
Dicha decisión fue apelada y el Tribunal Superior de Florencia, mediante decisión del 10 de Abril de 2003, confirmó dicha decisión pero aumentó la pena en OCHENTA Y CUATRO MESES (84)» (sic); no obstante, […] mediante Sentencia de Casación […] del 16 de Marzo de 2005, emitida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, la pena fue disminuida a SESENTA Y CUATRO MESES (64), quedando esta decisión ejecutoriada desde el 18 de Marzo de 2005» (sic).
Dice que, «[…] mediante providencia del día 30 de Abril de 2007, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia, ordenó la Libertad definitiva y dispuso el archivo definitivo del expediente […] por haber cumplido la pena impuesta, además de dejar sin efectos la petición de suspensión del cargo de docente que en su oportunidad hiciera la fiscalía Cuarta Seccional, el día 12 de Abril de 2002 […]» (sic); y «[…] al enterarse de que aun aparecía en la nómina de la secretar[í]a de educación Municipal de Florencia y que dicha entidad no emitió ningún acto administrativo donde fuera destituido de su cargo, ni se le hubiera iniciado proceso disciplinario […] procedió a peticionar de la entidad su reintegro al cargo de docente en propiedad […]» (sic), lo que le fue negado a través de los actos acusados, los cuales, además, declaran la vacancia definitiva del empleo de docente grado 14 que él ejercía y en el que «[…] estuvo incluido en nómina de la entidad, el MEN-FONPREMAG, hacía el giro de […] dineros como si el docente se encontrara laborando normalmente […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 30 y 38 de la Ley 734 de 2002 y 36 y 55 del Decreto 2275 de 1976. Asevera que la actuación disciplinaria «[…] debió iniciarse hasta antes del mes de marzo de 2010, actuación que jamás se llevó a cabo por parte de la administración Municipal, lo que ocasionó que feneciera el término de CINCO (5) años que tenía la entidad a efectos de iniciar el proceso disciplinario y notificarle del mismo […] para que ejerciera su derecho de defensa» (sic). 3 Expediente 18001-23-40-000-2017-00047-01 (1517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ancízar de Jesús Bustamante contra el municipio de Florencia 1.5 Contestación de la demanda (ff. 192 a 199 c.1).
El ente territorial accionado, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos afirmó que unos son ciertos, otros en forma parcial y los demás no acepta; y formuló la excepción denominada inexistencia de la obligación con fundamento en la ley. Arguye que el accionante fue condenado con pena privativa de la libertad por más de 64 meses por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, imputado con dolo, por lo cual no puede concluirse que el simple trascurso del tiempo sea suficiente para levantar la inhabilidad, máxime cuando en su labor como docente tiene contacto con menores de edad. 1.6 La providencia apelada (ff. 253 a 263 c.2).
El Tribunal Administrativo de Caquetá (sala cuarta), en sentencia de 18 de febrero de 2021, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[c]uando la entidad expide los actos acusados, se ampara en el concepto emitido por el Comité de Conciliación, [que] se fundamenta en la causal de retiro del servicio, contenida en el ordinal o) del artículo 634 del Decreto 1278 de 2002 -cesación definitiva de las funciones por haber sido condenado a pena privativa de la libertad por delito doloso- y la causal de exclusión de escalafón docente contenida en el artículo 645 del Decreto 1278 de 2002, al haber incurrido en una causal de retiro; pero dichas disposiciones no son aplicables al caso concreto, ya que el actor se vinculó al servicio y escalafón docente, antes de la entrada en vigencia de dicha norma-19 de junio de 2002-, por lo tanto la disposición aplicable al presente asunto es el Decreto 2277 de 1979» (sic).
Que, «[a]demás de las causales de retiro del servicio y exclusión del escalafón docente, los actos acusados se sustentaron en la inhabilidad contemplada en el numeral 1 del artículo 36 de [la Ley 734 de 2002] -haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores-; norma que no aplica al caso concreto, ya que, como se mencionó en precedencia, nos encontramos frente a una inhabilidad sobreviniente, es decir, que mientras ocupaba su cargo docente y ejercía sus funciones, sobrevino una inhabilidad, que no es otra que: “3.
Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por sanción disciplinaria o penal, o suspendido en ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma”» (sic) De lo anterior, concluye que «[…] los actos acusados se encuentran ajustados a derecho, ya que [el actor] debió ser separado del servicio docente en virtud 4 Expediente 18001-23-40-000-2017-00047-01 (1517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ancízar de Jesús Bustamante contra el municipio de Florencia de la inhabilidad sobreviniente, contemplada en el numeral 3 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 270 y 271 c.2).
Inconforme con la anterior sentencia, el accionante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que el Tribunal de instancia fundamentó su decisión en el concepto 222491 de 9 de junio de 2020, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el cual es una fuente auxiliar del derecho y no tiene carácter vinculante.
Que «[…] la vinculación que poseía el demandante al momento de expedirse los actos administrativos demandados ya está probada [puesto que] jamás fue desvinculado del cargo y las causales para hacerlo ya habían cesado [y] no existía causal que impidiera su reintegro» (sic), es decir, conforme a «[…] los desprendibles de nómina desde los años 2008 a 2016 […] la certificación expedida por el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO respecto de la afiliación a los servicios de salud […] la Resolución No. 023 de 9 de enero de 2015, donde se reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación [y] el Certificado de Historia Laboral [se] demostró que […] mantuvo su vinculación desde el 31 de agosto de 1998 hasta el día 31 de agosto de 2016 de forma continua e ininterrumpida, sin solución de continuidad y sin que existiera acto administrativo que lo hubiera destituido durante ese lapso de tiempo, lo cual conllevó a que el FONPREMAG le reconociera su pensión de jubilación y le ordenara el pago de sus cesantías […]» (sic).
Aduce que el accionado no emitió acto administrativo en el que sancionara disciplinariamente al demandante y el 2 de agosto de 2007 el Juzgado Penal del Circuito de Florencia certificó que «[…] a partir del día 30 de abril de 2007, qued[ó] sin efecto la petición de suspensión del cargo de docente que en su oportunidad hiciera la Fiscalía Cuarta Seccional, el día 12 de abril de 2002» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 6 de abril de 2021 (f. 273 c.2) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre siguiente (f. 279 c.2), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 5 Expediente 18001-23-40-000-2017-00047-01 (1517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ancízar de Jesús Bustamante contra el municipio de Florencia III.
CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del accionado el reintegro al cargo de docente que desempeñaba al momento de ser condenado penalmente a 64 meses de pena privativa de la libertad e interdicción de derechos y funciones públicas, la cual se cumplió el 30 de abril de 2007, porque la vacancia definitiva del empleo se declaró el 31 de agosto de 2016; o, por el contrario, carece de fundamento, pues sobrevino la inhabilidad contemplada en el artículo 38 (numeral 3) de la Ley 732 de 2002, tal como lo consideró el a quo. 3.3 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resoluciones 334 de 14 de octubre de 1983 (CD en f. 205 c.1), por la que el actor fue inscrito en el escalafón docente, y 907 de 31 de agosto de 1998, mediante la cual asciende al grado 14 (f. 10 c.1). b) Decreto 129 de 15 de abril de 2002 (ff. 12 y 13 c. pruebas), por medio del cual el gobernador de Caquetá suspende al accionante en el ejercicio de sus funciones como docente en propiedad del Colegio Nacional Femenino del municipio de Florencia, en atención al oficio 2857 de 12 de los mismos mes y año, a través del cual la fiscalía cuarta seccional de Florencia informa que dictó medida de aseguramiento en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. c) Sentencia proferida el 16 de marzo de 2005 por la Corte Suprema de Justicia (sala de casación penal), por la cual casa parcialmente el fallo de 10 de abril de 2003 del Tribunal Superior del Distrito de Caquetá, que a su turno confirmó la providencia del Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia de 17 de 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «[e]l juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 Expediente 18001-23-40-000-2017-00047-01 (1517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ancízar de Jesús Bustamante contra el municipio de Florencia febrero de 2003 que condenó al demandante como autor del delito de «acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado3» (ff. 18 a 23 c. pruebas), en el sentido de reducir la pena impuesta a 64 meses de prisión, como principal, e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como accesoria.
De los antecedentes fácticos de la sentencia de casación se extrae que «[e]n repetidas oportunidades durante el año 2001, en el municipio de Florencia, el docente Anc[í]zar de Jesús Bustamante sostuvo relaciones sexuales con su alumna […] cuando ésta aún no había cumplido 14 años de edad» (sic). d) Auto de apertura de investigación disciplinaria contra el actor (CD en f. 205 c.1), proferido el 29 de marzo de 2004 por la secretaría de educación de Florencia (Caquetá), con fundamento en la suspensión del cargo de 15 de abril de 2002. e) Constancia emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia (Caquetá) el 2 de agosto de 2007, según la cual, en el caso del demandante, mediante providencia de 30 de abril de esa misma anualidad, «SE DISPUSO EL ARCHIVO DEFINITIVO DEL EXPEDIENTE, POR HABER CUMPLIDO LA PENA IMPUESTA, QUEDANDO DE ESTA MANERA SIN EFECTOS LA SUSPENSIÓN DEL CARGO DE DOCENTE QUE EN SU OPORTUNIDAD HICIERA LA FISCALÍA CUARTA SECCIONAL EL 12 DE ABRIL DE 2002 CON OFICIO 2857, CUANDO LE IMPUSO LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO» (sic) [f. 19 c. 1]. f) Comprobantes expedidos el 20 de febrero de 2017 por la secretaría de educación de Florencia, en los que se constata que desde marzo de 2008 hasta septiembre de 2016 el accionante se encontraba incluido en nómina, pero se le liquidaba en cero (ff. 21 a 153 c.1).
Al respecto, se observa que la Fiduciaria La Previsora S. A, mediante oficio de 19 de diciembre de 2018 (ff. 43 y 44 c. pruebas), informó que gira los recursos de manera global, pero que es la secretaría de educación del ente territorial quien se encarga de administrar el expediente administrativo y prestacional de cada docente. g) Resolución 23 de 9 de enero de 2015 (ff. 212 a 215 vuelto), por la cual la secretaría de educación de Florencia le reconoce al demandante una pensión de jubilación a partir del 30 de mayo de 2014, a cargo del Fondo Nacional de 3 Causal de agravación contemplada en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal «El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza». 7 Expediente 18001-23-40-000-2017-00047-01 (1517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ancízar de Jesús Bustamante contra el municipio de Florencia Prestaciones Sociales del Magisterio. h) Decreto 387 de 31 de agosto de 2016 (ff. 2 a 5 c.1), por el cual el alcalde de Florencia (Caquetá) niega al actor el reintegro al cargo de docente de la Institución Educativa Bello Horizonte, deprecado el 10 de junio de 2015, y declaró «[…] vacante definitiva del cargo de Docente Grado Catorce (14) a partir del 02 de septiembre de 2016 […]» del actor, para lo cual se fundamentó en el artículo 38 (numeral 1) de la Ley 734 de 2002 y el Decreto 1278 de 2002. i) Resolución 399 de 21 de septiembre de 2016 (ff. 7 y 8 c.1), por medio de la cual se «niega un recurso de reposición» interpuesto contra la decisión descrita en la letra anterior, porque esta cumplió «[…] íntegramente con la legalidad preestablecida en la expedición del acto […]» De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el accionante (i) fue inscrito en el escalafón docente el 14 de octubre de 1983 y ascendió al grado 14 desde el 31 de agosto de 1998;
(ii) el 15 de abril de 2002 el gobernador de Caquetá lo suspendió del ejercicio de sus funciones como docente en propiedad del Colegio Nacional Femenino de Florencia, en atención que la fiscalía cuarta seccional de ese municipio informó que dictó medida de aseguramiento en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años;
(iii) el 16 de marzo de 2005 la Corte Suprema de Justicia (sala de casación penal) casó parcialmente el fallo de 10 de abril de 2003 del Tribunal Superior del Distrito de Caquetá, que a su turno confirmó la providencia del Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia de 17 de febrero de 2003 (que condenó al demandante como autor del punible de «acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado»), en el sentido de reducir la pena impuesta a 64 meses de prisión, como principal, e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como accesoria;
(iv) el 29 de marzo de 2004 la secretaría de educación de Florencia dictó auto de apertura de investigación disciplinaria, con fundamento en la aludida suspensión del cargo de 15 de abril de 2002; y (v) el 30 de abril de 2007 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia «[…] DISPUSO EL ARCHIVO DEFINITIVO DEL EXPEDIENTE, POR HABER CUMPLIDO LA PENA IMPUESTA, QUEDANDO DE ESTA MANERA SIN EFECTOS LA SUSPENSIÓN DEL CARGO DE DOCENTE QUE EN SU OPORTUNIDAD HICIERA LA FISCALÍA CUARTA SECCIONAL EL 12 DE ABRIL DE 2002 CON OFICIO 2857, CUANDO LE IMPUSO LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO» (sic).
También se encuentra acreditado que el actor (vi) desde marzo de 2008 hasta 8 Expediente 18001-23-40-000-2017-00047-01 (1517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ancízar de Jesús Bustamante contra el municipio de Florencia septiembre de 2016 se encontraba incluido en nómina de la secretaría de educación de Florencia, pero se le liquidaba en cero;
(vii) con Resolución 23 de 9 de enero de 2015, se le reconoció una pensión de jubilación a partir del 30 de mayo de 2014, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y (viii) el 10 de junio de 2015 reclamó del ente territorial accionado el reintegro al empleo de docente de la Institución Educativa Bello Horizonte, lo que le fue negado a través de los actos acusados, en los que se declaró «[…] vacante definitiva del cargo de Docente Grado Catorce (14) a partir del 02 de septiembre de 2016 […]», con fundamento en el artículo 38 (numeral 1) de la Ley 734 de 2002 y el Decreto 1278 de 2002.
En el asunto sub examine, el demandante sostiene que el a quo no observó que él estuvo vinculado hasta el 31 de agosto de 2016 e incluso aparecía registrado en la nómina de la entidad territorial, esto porque nunca se expidió acto administrativo en el que se le sancionara disciplinariamente y el 30 de abril de 2007 quedó sin efectos la suspensión en el cargo que había sido ordenada por la Fiscalía General de la Nación el 12 de abril de 2002.
En consecuencia, para el momento en que se expidieron los actos administrativos demandados ya no existía causal de retiro del servicio o impedimento para que fuera reintegrado al empleo. Sobre la situación fáctica y jurídica puesta de presente en la alzada, esta Corporación encuentra que no es dable el reintegro del accionante al cargo de docente, como pasa a explicarse.
El Decreto 2277 de 1979, por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente, vigente para la época en que el accionante ingresó al escalafón docente (14 de octubre de 1983), dispone: Artículo 44. Deberes de los docentes. Son deberes de los docentes vinculados al servicio oficial: a) Cumplir la constitución y las leyes de Colombia […] h) Observar una conducta pública acorde con el decoro y la dignidad del cargo; […] Artículo 46.
Causales de mala conducta. Los siguientes hechos debidamente comprobados constituyen causales de mala conducta: […] 9 Expediente 18001-23-40-000-2017-00047-01 (1517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ancízar de Jesús Bustamante contra el municipio de Florencia g) El ser condenado por delito o delitos dolosos; […] Artículo 49.
Sanciones por mala conducta. Los docentes que incurran en las causales de mala conducta establecidas en este decreto se harán acreedores a las siguientes sanciones: 1. Aplazamiento del ascenso en el escalafón por un término de seis (6) a doce (12) meses; 2. Suspensión en el escalafón hasta por seis (6) meses que ocasiona la pérdida de los derechos y garantías de la carrera docente por el término de la suspensión, y la pérdida del tiempo de suspensión para los efectos de ascenso en el escalafón; 3.
Exclusión del escalafón que determina la destitución del cargo. Parágrafo. Las sanciones establecidas en el presente artículo serán impuestas por la respectiva junta seccional de escalafón, la cual dará aviso inmediato a la autoridad nominadora para que dicte la providencia correspondiente. Conforme a la normativa precedente, se colige que la condena por delitos dolosos constituye una causal de mala conducta en el ejercicio de la profesión docente, susceptible de sanciones, que incluyen la exclusión del escalafón y, por ende, la destitución del cargo.
Por otra parte, la Ley 599 de 2000, por la cual se expide el Código Penal, al regular las penas y sus efectos, estableció las de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas y pérdida del empleo público, en los siguientes términos:
ARTÍCULO
43. LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS. Son penas privativas de otros derechos: 1. La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 2. La pérdida del empleo o cargo público. […]
ARTÍCULO
44. LA INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS. La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales.
ARTÍCULO
45. LA PÉRDIDA DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO. La pérdida del empleo o cargo público, además, inhabilita al penado hasta por cinco (5) años para desempeñar cualquier cargo público u oficial. 10 Expediente 18001-23-40-000-2017-00047-01 (1517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ancízar de Jesús Bustamante contra el municipio de Florencia ARTÍCULO
51. DURACIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS. La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá una duración de cinco (5) a veinte (20) años, salvo en el caso del inciso 3°. del artículo 52. Se excluyen de esta regla las penas impuestas a servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, en cuyo caso se aplicará el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política. […].
ARTÍCULO
52. LAS PENAS ACCESORIAS. Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena. […] En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51.
ARTÍCULO
53. CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS ACCESORIAS. Las penas privativas de otros derechos concurrentes con una privativa de la libertad, se aplicarán y ejecutarán simultáneamente con ésta. A su cumplimiento, el Juez oficiosamente dará la información respectiva a la autoridad correspondiente. En el caso bajo examen, se impuso la pena accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal (64 meses), en atención a que, según las circunstancias fácticas que se desprenden de la sentencia de casación penal4, existía una relación directa con la realización de la conducta punible y el desempeño del empleo, por cuanto la víctima fue una alumna del condenado.
A su turno, se advierte que la Ley 190 de 19955, por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa, preceptúa: 4 Única pieza del expediente penal que se aportó al proceso con los antecedentes administrativos. 5 Aplicable a quien ejerza cargo o empleo público o celebre un contrato de prestación de servicios con la administración. 11 Expediente 18001-23-40-000-2017-00047-01 (1517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ancízar de Jesús Bustamante contra el municipio de Florencia Artículo 6º.- En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, al servicio público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio.
Sí dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar [subrayado declarado exequible en sentencia C-38 de 1996 de la Corte Constitucional6]. Sobre el particular, aclara la Sala que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del aparte subrayado porque el plazo de 3 meses para definir la situación jurídica, antes de proceder al retiro del servicio, solo opera para quienes no hayan dado lugar, por su culpa o dolo, a la causal de inhabilidad o incompatibilidad, pues contra aquellos servidores que en forma dolosa o culposa incurran en ella, como lo es el caso de la comisión de un delito, procede el retiro inmediato.
En consecuencia, al ser el demandante un servidor público (docente oficial) y al haber sido condenado a una pena principal de 64 meses de privación de la libertad y a la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, por la comisión de un delito doloso, agravado por una posición que le daba particular autoridad sobre la víctima, se encontraba incurso en una inhabilidad sobreviniente, que es aquella que aparece durante el ejercicio del cargo y, por ende, se debía proceder a su separación del empleo en forma inmediata.
Ahora bien, cabe mencionar que la Ley 734 de 20027, Código Disciplinario Único, regula las inhabilidades sobrevinientes en los siguientes términos: 6 Sentencia de 5 de febrero de 1996, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. «La Corte considera que es importante efectuar una distinción. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, se originan en causas imputables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de que la norma examinada es inconstitucional.
Los principios en los que se basa la función pública, quedarían sacrificados si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa a posesionarlo. Si por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se ha incurrido por el dolo o culpa del nombrado o al funcionario, y siempre que éstos en sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, puede considerarse razonable que se disponga de un término de tres meses para poner fin a la situación. De esta manera se preserva el derecho al trabajo, su estabilidad, y el acceso al servicio público, sin que por este hecho se coloque a la administración en trance de ver subvertidos sus principios medulares.
En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del precepto acusado, pero bajo el entendido de que la norma se refiere únicamente al nombrado o al funcionario que no haya dado lugar por su dolo o culpa a la causal de inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes» [subrayado por la Sala]. 7 Disposición que aplica al caso del actor si se tiene en cuenta que la Ley 200 de 1995 «por la cual se adopta el Código Disciplinario Único» dispuso que se aplicaría a todos los servidores públicos sin excepción alguna, lo que incluye a los docentes, y que derogaba las disposiciones generales o especiales que regulan materias disciplinarias a nivel nacional, departamental, distrital o municipal; no obstante, la condena penal impuesta al actor se profirió el 17 de febrero de 2003 y quedó en firme el 16 de marzo de 2005, momento en cual se configura la inhabilidad, y cuando ya se encontraba vigente la Ley 734 de 2002. 12 Expediente 18001-23-40-000-2017-00047-01 (1517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ancízar de Jesús Bustamante contra el municipio de Florencia Artículo 37.
Inhabilidades sobrevinientes. Las inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. En tal caso, se le comunicará al actual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectivas sus consecuencias.
Artículo 38. Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: 1. Además de la descrita en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político. […] [subrayas de la Sala] 3.
Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma. […] (subrayas de la Sala). Al respecto, se deduce que, tal como lo dijo el a quo, la inhabilidad sobreviniente del actor se adecúa a la descrita en el precitado numeral 3 del artículo 38 del Código Disciplinario Único, mas no como lo consideró el ente territorial en los actos acusados, que era la prevista en el numeral 1 ibidem, pues para el 31 de agosto de 2016 ya habían trascurrido más de 10 años desde cuando la condena quedó en firme (29 de marzo de 20058), pero el demandante había incurrido en una inhabilidad que implicaba su retiro del servicio de manera inmediata, en los términos de la Ley 190 de 1995.
Sobre este último aspecto, no soslaya la Sala el hecho de que el ente territorial demandado no profirió el acto de insubsistencia o retiro definitivo del servicio al quedar en firme la condena penal, o que el actor no apareciera activo en la nómina de la entidad; sin embargo, pese a ello, tampoco obra prueba de que la decisión penal le haya sido comunicada o se hubiesen remitido las respectivas constancias para su conocimiento, por lo que hasta el momento en que el demandante pidió su reintegro, el accionado se enteró de esa situación, no obstante, desde el 15 de abril de 2002 el gobernador de Caquetá lo suspendió del ejercicio de sus funciones como docente en propiedad del Colegio Nacional 8 Fecha de notificación personal al procesado (f. 27 vuelto. c.pruebas). 13 Expediente 18001-23-40-000-2017-00047-01 (1517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ancízar de Jesús Bustamante contra el municipio de Florencia Femenino de Florencia, dado que la fiscalía cuarta seccional de ese municipio informó que había dictado medida de aseguramiento en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, y no existe ninguna constancia de pago de emolumento alguno desde ese momento, pues los desprendibles aportados se encuentran en cero.
En tales condiciones, las decisiones contenidas en los actos acusados tienen soporte legal y están ajustadas a derecho, por lo que no se procederá a revocar la sentencia apelada. Por último, dado que el demandante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 20169, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP). 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 14 Expediente 18001-23-40-000-2017-00047-01 (1517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ancízar de Jesús Bustamante contra el municipio de Florencia En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder del accionante, se revocará la condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas impuesta al actor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en 15 Expediente 18001-23-40-000-2017-00047-01 (1517-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ancízar de Jesús Bustamante contra el municipio de Florencia nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 18 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Caquetá (sala cuarta), que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Ancízar de Jesús Bustamante contra el municipio de Florencia (Caquetá), por las razones expuestas en la parte motiva. 2º. Revócase la condena en costas impuesta al demandante, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS