Radicación: 11001032500020240046300 (5385-2024) Demandante: ASERVIDEM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Doce (12) de junio de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Nulidad Radicación: 11001032500020240046300 (5385-2024) Demandante: Asociación Nacional de Servidores Públicos CIVILES No Uniformados que Prestan Sus Servicios al Ministerio de Defensa-ASERVIDEM Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional Tema: Auto que resuelve medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO 1.
Se procede a resolver la solicitud de medida cautelar, en los términos solicitados por la parte actora. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda y solicitud de medida cautelar 2. ASERVIDEM, actuando por medio de su presidenta, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA,1 solicitó que se declare la nulidad parcial de la Circular RS20220117002233 del 17 de enero de 2022, por la cual se imparten «directrices para reconocimiento de compensatorios del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional». 3.
El accionante solicitó la suspensión provisional del referido acto, por las siguientes razones: i) La Circular cuestionada desconoció la jornada laboral de los empleados públicos civiles y no uniformados del Ministerio de Defensa, en especial del personal que presta servicios de salud, correspondiente a un máximo de 8 horas diarias a la luz del artículo 54 del Decreto Ley 1792 de 2000.
En efecto, el acto demandado incrementó la jornada laboral a 44 horas semanales en aplicación de una norma de carácter general, esto es, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. ii) La Secretaría General de la cartera ministerial no tenía competencia para 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011.
Radicación: 11001032500020240046300 (5385-2024) Demandante: ASERVIDEM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expedir la referida Circular, dado que la administración de la planta de personal de la entidad le corresponde al nominador, es decir, el ministro de defensa o su delegado. iii) El Ministerio de Defensa no publicó el acto administrativo en los términos del artículo 65 del CPACA, por ende, no es obligatorio. 1.2.
Pronunciamiento de la parte demandada 4. El Ministerio de Defensa guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. De las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011 5. De conformidad con lo establecido en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, el juez o magistrado ponente podrá, en providencia motivada, decretar las medidas cautelares que estime indispensables para proteger y garantizar, transitoriamente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 6.
Esta misma norma establece que tal facultad procede, a petición de parte debidamente sustentada, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. 7. La decisión que el juez o magistrado adopte sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. 8.
Ahora bien, el artículo 230 ibidem, en cuanto al contenido y alcance de las medidas cautelares establece lo siguiente: - Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y - Deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. 9. De acuerdo con la norma en comento, una o varias de las siguientes medidas cautelares podrán ser decretadas por el juez o magistrado ponente: 1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones Radicación: 11001032500020240046300 (5385-2024) Demandante: ASERVIDEM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 2.2.
De los requisitos para la procedencia de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo 10. El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, establece los requisitos para decretar las medidas cautelares y, tratándose de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, consagra los siguientes: i.) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo: Procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. ii.) Cuando se pretenda, adicionalmente, el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios: Deberá probarse al menos sumariamente la existencia de estos. 11.
La norma en cita consagra, también, los requisitos que deben concurrir para la procedencia de las medidas cautelares en los demás casos, es decir cuando la cautela solicitada es una distinta a la de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. 12. Al respecto, la disposición en comento establece: Artículo 231.
Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
Radicación: 11001032500020240046300 (5385-2024) Demandante: ASERVIDEM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. (Negrilla fuera del texto). 2.3. Caso concreto 13. De conformidad con lo establecido en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, el juez o magistrado ponente podrá, en providencia motivada, decretar las medidas cautelares que estime indispensables para proteger y garantizar, transitoriamente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 14.
Para una mejor ilustración del debate, a continuación, se resaltan en negrilla las expresiones de la Circular RS20220117002233 del 17 de enero de 2022 que el actor considera ilegales: Asunto: DIRECTRICES PARA EL RECONOCIMIENTO DE COMPENSATORIOS DEL PERSONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Estimados señores, Con el fin de adelantar los trámites administrativos para el otorgamiento de compensatorios al personal civil no uniformado de las unidades ejecutoras del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes le sean asignados el cumplimiento de turnos y/o exceda la jornada laboral, me permito enviar a continuación los lineamientos generales, así: 1.
La jornada laboral del personal civil no uniformado al servicio del Ministerio de Defensa Nacional es de 44 horas semanales en atención a lo ordenado en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y de 8 horas diarias, de acuerdo a lo establecido en el artículo 54 del Decreto 1792 de 2000. […] 4. Los turnos serán establecidos atendiendo la necesidad institucional, pero respetando en todo caso la jornada máxima laboral de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.
De igual forma, en las funciones discontinuas o intermitentes podrá establecerse una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias, sin que semanalmente se excede de sesenta y seis (66) horas, y el horario laboral se establecerá de igual forma atendiendo la necesidad de cada unidad ejecutora. […] 15. La solicitud de suspensión provisional se basó en los mismos argumentos de la solicitud de nulidad que, en síntesis, reprochan que la jornada laboral de los empleados públicos civiles y no uniformados del Ministerio de Defensa se rige únicamente por el artículo 54 del Decreto Ley 1792 de 2000 y en esa medida era improcedente que en la Circular RS20220117002233 del 17 de enero de 2022 se aplicara el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 que es una norma de carácter general.
Radicación: 11001032500020240046300 (5385-2024) Demandante: ASERVIDEM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16. Para establecer la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, es preciso recordar que, de conformidad con el artículo 231 del CPACA, deben acreditarse los siguientes presupuestos: i) que la solicitud sea formulada a petición de parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; y iii) cuando se trate del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite de manera sumaria la existencia de los perjuicios que se alegan como causados. 17.
Ahora bien, esta corporación2 ha sostenido, que el juez puede argumentar duda razonable para negar la medida cautelar cuando advierte incongruencias normativas que no han sido resueltas por la jurisprudencia o, cuando el éxito de la pretensión implica el recaudo y valoración probatoria que solo puede cumplirse en la decisión de fondo: la sentencia3. 18.
Otra situación, es la concurrencia de dos interpretaciones aceptables para la solución del caso, sin que exista unificación o precedente jurisprudencial que otorgue solución al problema jurídico planteado. En estos eventos el juez podrá hacer uso de una estricta ponderación hermenéutica y si el resultado no le permite inclinarse por una u otra interpretación, también puede fundamentarse la negación de la medida cautelar en la duda razonable4. 19.
En este caso se considera improcedente la medida cautelar solicitada dado que en esta esta etapa inicial del proceso no se advierte una vulneración al ordenamiento superior en los términos alegados por el sindicato actor. Entonces, es solo en la sentencia que resuelva de fondo el asunto puesto a consideración del Consejo de Estado, que se defina la existencia o no de la violación alegada. 20.
Sobre el punto, el artículo 54 del Decreto Ley 1792 de 20005 estableció que «los servidores públicos, deben prestar sus servicios dentro de la jornada legal de ocho (8) horas o la reglamentaria de la respectiva repartición, unidad o dependencia, sin perjuicio de la permanente disponibilidad». 21. De la lectura de la anterior disposición, se advierte que esta determinó una jornada laboral de 8 horas diarias, pero no estableció el límite máximo semanal para la prestación del servicio desarrollado por el personal civil del Ministerio de Defensa. 2 Consejo de Estado.
Sección Quinta. Auto de sala unitaria del 18 de septiembre de 2012. Exp. 11001-03-28-000- 2012-00049-00. C.P. Alberto Yepes Barreiro; y Sección Segunda. Subsección A. Autos del 11 de noviembre de 2020. Exp. 11001-03-25-000-2019-00457 00 (3474-2019); del 12 de abril de 2021. Exp. 11001-03-25-000-2018- 00786-00(3021-18 y 3023-18) Acumulado; y del 16 de diciembre de 2022.
Exp. 11001032500020220031800 (2598- 2022). C.P. William Hernández Gómez. 3 Sección Quinta. Auto del 17 de marzo de 2016. Exp. 76001-23-33-000-2015-01577-01. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 4 Sección Quinta. Auto del 27 de junio de 2018. Exp. 11001-03-28-000-2018-00063-00. C.P. Gustavo Adolfo Prado Cardona. 5 Por el cual se modifica el Estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, se establece la Carrera Administrativa Especial.
Radicación: 11001032500020240046300 (5385-2024) Demandante: ASERVIDEM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, no es claro si el servicio se presta de lunes a viernes o de lunes a sábado y mucho menos se previó un número total de horas semanales, por lo que de las 8 horas diarias no es posible inferir de manera cierta y automática si la jornada es de 40 o 44 horas semanales. 22.
Ahora, sobre el incremento de la jornada laboral que a juicio del demandante era improcedente, resulta pertinente destacar que al tenor del artículo 104 del Decreto 1042 de 1978 las normas allí previstas no son aplicables «al personal de las fuerzas militares y a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional que no se rigen por el Decreto-Ley 540 de 1977»; sin embargo, como el Decreto Ley 1792 de 2000 no precisó el límite máximo de la jornada laboral del personal civil del Ministerio de Defensa, es necesario analizar a profundidad si en ese aspecto era viable acudir a la normativa general, pero para ello se deberá hacer un ejercicio de ponderación de principios constitucionales y acudir a diversos criterios de hermenéutica jurídica, todo lo cual es propio de la sentencia. 23.
En efecto, el cuestionamiento formulado por la parte actora amerita un examen más amplio y detallado, el cual corresponde al escenario de la sentencia de fondo, en dónde, con un análisis integral de legalidad, se determinará si las disposiciones del reglamento se ajustan o no al ordenamiento superior. 24. De acuerdo con lo anterior, en el presente asunto subsiste una duda razonable que conduce a concluir la improcedencia del decreto de la medida cautelar solicitada, ya que no se satisface el presupuesto del artículo 231 del CPACA, consistente en que exista una violación que se derive del análisis del acto administrativo demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas. 25.
De otro lado, el accionante reprochó que la Secretaría General del Ministerio de Defensa actuó sin competencia para expedir la circular cuestionada, dado que la administración de la planta de personal de la entidad le corresponde al nominador, es decir, el ministro de defensa o su delegado. 26. Ahora bien, al tenor del numeral 1 del artículo 25 del Decreto 1874 de 20216 es atribución de la Secretaría General de la cartera ministerial «proponer la política, normas y procedimientos para el desarrollo y administración de Talento Humano civil no uniformado del Sector Defensa y para la gestión de los recursos físicos, económicos y financieros». 27.
De acuerdo con la referida reglamentación, de manera preliminar, podría considerarse que la dependencia no desbordó su competencia al expedir la Circular RS20220117002233 del 17 de enero de 2022 porque las directrices para el reconocimiento de compensatorios del personal civil del Ministerio de Defensa 6 Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional, se crean nuevas dependencias, funciones y se dictan otras disposiciones.
Radicación: 11001032500020240046300 (5385-2024) Demandante: ASERVIDEM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co corresponden a una norma interna de administración del talento humano civil y no uniformado de la entidad. 28. Adicionalmente, el actor alegó que la entidad demandada no publicó el acto administrativo en los términos del artículo 65 del CPACA. 29.
La corporación ha explicado que la publicidad es un elemento de la eficacia y no de la validez de los actos administrativos.7 Ciertamente, se ha precisado que la publicidad tiene una connotación importante en el ejercicio de la función administrativa; sin embargo, su inobservancia no genera nulidad en la medida que no presupone la existencia ni la validez de la decisión, por lo tanto, «su ausencia o las irregularidades que se lleguen a cometer en ese sentido no vician de nulidad el acto administrativo sino que conducen a su ineficacia o inoponibilidad».8 30.
En consecuencia, la decisión de la administración existe y es válida desde el instante en el que se expide, pero no goza de fuerza vinculante hasta en tanto no se llevé a cabo su publicación, notificación o comunicación. 31. Así las cosas, los argumentos expuestos por el demandante para el decreto de la medida cautelar invocada no están llamados a prosperar.
No obstante, se aclara que las conclusiones plasmadas en la presente providencia obedecen a un estudio preliminar que no implica prejuzgamiento. 32. En mérito de lo expuesto, el despacho sustanciador RESUELVE Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de las expresiones enjuiciadas de la Circular RS20220117002233 del 17 de enero de 2022.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero de Estado en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA. 7 Al respecto ver, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, i) providencia del 13 de octubre de 2016, radicado: 68001-23-31-000-2008-00129-01(4357-13); y ii) auto del 14 de noviembre de 2019, radicado: 11001-03- 25-000-2018-01386-00 (4618-2018). 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de abril de 2020, radicado: 11001-03-25- 000-2014-00675-00 (2084-14).